Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2019 г. N 08АП-11740/19

город Омск

12 сентября 2019 г.

Дело N А46-1612/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Брежневой О.Ю., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кочмарчик Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11740/2019) акционерного общества "Российский Сельскохозяйственный банк" на определение Арбитражного суда Омской области от 09 августа 2019 года по делу N А46-1612/2019 (судья Шабаршина Т.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления акционерного общества "Российский Сельскохозяйственный банк" (ИНН 7725114488, ОГРН 1027700342890) к акционерному обществу "Продовольственная корпорация "ОША" (ИНН 5528011313, ОГРН 1025501857864) о признании должника несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Российский Сельскохозяйственный банк" - представитель Дьякова Н.М. (по доверенности N 8 от 28.03.2018 сроком действия до 15.02.2023), представитель Бычков А.В. (по доверенности N1 от 28.03.2018 сроком действия до 15.02.2023);

от акционерного общества "Продовольственная корпорация "ОША" - представитель Шевчук Д.В. (по доверенности от 17.04.2019 сроком действия один год), диретор Дракунов В.В.; представитель Голикова Н.А. (по доверенности от 18.02.2019 сроком действия один год).

установил:

акционерное общество "Российский Сельскохозяйственный банк" (далее - АО "Россельхозбанк", заявитель, кредитор) обратилось 01.02.2019 в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) акционерного общества "Продовольственная корпорация "ОША" (далее - АО "Продовольственная корпорация "ОША", должник).

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.02.2019 указанное заявление принято, возбуждено производство по делу N А46-1612/2019, судебное заседание по проверке обоснованности требований кредитора к должнику назначено на 20.03.2019.

01.04.2019 в материалы дела от АО "Россельхозбанк" поступили уточнения (в части требований) к заявлению о признании должника банкротом, где заявитель просит включить в реестр требований должника задолженность в размере 493 742 522 руб. 19 коп., из которых:

а) по Договору об открытии кредитной линии с лимитом задолженности от 12.02.2018 N 180900/0026 в размере 10 832 808 руб., из которых:

-10 000 000 руб. - сумма кредита (основного долга);

- 832 808 руб. - сумма задолженности по уплате неустойки за неисполнение обязательств по возврату основного долга за период с 20.10.2018 по 20.03.2019;

б) по Договору об открытии кредитной линии с лимитом задолженности от 30.11.2017 N 170900/0296 в размере 82 824 196, 84 руб., из которых:

- 75 478 538,90 руб. - сумма кредита (основного долга);

- 7 345 657,94 руб. - сумма задолженности по уплате неустойки за неисполнение обязательств по возврату основного долга за период с 28.08.2018 по 20.03.2019;

в) по Договору об открытии кредитной линии с лимитом задолженности 12.02.2018 г. N 180900/0025 в размере 54 081 855 руб., из которых:

- 50 000 000 руб. - сумма кредита (основного долга);

- 4 081 855 руб. - сумма задолженности по уплате неустойки за неисполнение обязательств по возврату основного долга за период с 23.10.2018 по 20.03.2019;

г) по Договору об открытии кредитной линии с лимитом задолженности N 180900/0079 от 07.03.2018 в размере 346 003 662,35 руб., из которых:

- 320 700 000 руб. - сумма кредита (основного долга);

- 25 303 662,35 руб. - сумма задолженности по уплате неустойки за неисполнение обязательств по возврату основного долга за период с 23.10.2018 по 20.03.2019.

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.08.2019 заявление АО "Российский Сельскохозяйственный банк" о признании АО "Продовольственная корпорация "ОША" несостоятельным (банкротом) оставлено без рассмотрения.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, АО "Россельхозбанк" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жлобы ее податель указывает, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о статусе должника как субъекта естественных монополий на основании писем от АО "ОмскВодоканал" от 25.04.2019, 23.05.2019, из которых следует, что через канализационные сети и канализационные насосные станции АО "ПК "ОША" осуществляется водоотведение домов в п. Птицефабрика, ООО "Биотехнология", магазин пос. Птицефабрика и на основании Единого договора N 4677 холодного водоснабжения и водоотведения от 18.05.2018 (далее - Договор, Единый договор, Договор N 4677) его приложений и документов, являющихся следствием оказания услуг по этому договору по той причине, что АО "ПК "ОША" по данному договору является абонентом, то есть потребителем, при этом АО "ОмскВодоканал" является организацией водопроводно-канализационного хозяйства (поставщиком услуг), согласно которому Организация водопроводно-канализационного хозяйства обязуется осуществлять прием сточных вод абонента от канализационного выпуска в централизованную систему водоотведения, обязуется осуществлять прием поверхностных сточных вод абонента в централизованную (общесплавную, ливневую) систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать режим водоотведения, нормативы по объему сточных вод и нормативы водоотведения по составу сточных вод, нормативы допустимых сбросов загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов (далее I нормативы допустимых сбросов абонентов), лимиты на сбросы загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов (далее лимиты на сбросы) (в случаях, когда такие нормативы установлены в соответствии с законодательством РФ). Полагает, что ссылка суда на Единый договор N 4677 и его приложения, как доказательство принадлежности должника к субъектам, осуществляющим деятельность в сфере естественной монополии, необоснованно, как и ссылка на документы, являющиеся последствием исполнения указанного Договора (акт отбора проб сточных вод к Договору N 4677; соглашение об установлении временных условий приема (ВУП) загрязняющих веществ к Единому договору N 4677).

Также указывает, что в материалы дела были представлены сведения АО "ОмскВодоканал", согласно которым потребители коммунальных услуг, водоотведение которых осуществляется через сети должника за период с 01.01.2019 по 30.06.2019, внесли плату в пользу АО "ОмскВодоканал" за услуги холодного водоснабжения и водоотведения в размере 720 215 руб. 10 коп., из чего следует, что должник не оказывает услугу по водоснабжению и водоотведению, ее оказывает и получает плату за это АО "ОмскВодоканал".

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2019 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 05.09.2019.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, АО "ПК "ОША" представило письменный отзыв, в котором просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "Россельхозбанк" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель АО "ПК "ОША" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 09.08.2019 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, АО "Россельхозбанк" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании должника АО "ПК "ОША" несостоятельным (банкротом) с требованием о введении процедуры наблюдения и включении в реестр требований кредиторов АО "ПК "ОША" требования АО "Россельхозбанк" в размере 493 742 522 руб. 19 коп., как требования обеспеченные залогом имущества должника.

По результатам рассмотрения настоящего заявления суд первой инстанции пришел к выводу о том, что АО "ПК "ОША" является субъектом естественных монополий в сфере холодного водоснабжения и водоотведения, при этом на дату судебного заседания не имелось оснований для введения процедуры наблюдения в отношении должника по заявлению АО "ПК "ОША" по причине непредставления заявителем доказательств, подтверждающих факт судебного взыскания задолженности АО "ПК "ОША" и последующего обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", за счет которого требования заявителя не были удовлетворены в полном объеме.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции заявление АО "Россельхозбанк" о признании АО "ПК "ОША" было оставлено без рассмотрения.

Повторно исследовав материалы дела, апелляционная коллегия судей полагает ошибочными выводы суда первой инстанции в силу следующего.

В силу статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 1 статьи 62 Закона о банкротстве установлено, что наблюдение вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности заявления о признании должника банкротом в порядке, предусмотренном статьей 48 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 статьи 6 и пункту 2 статьи 33 Закона банкротстве заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей, к должнику - гражданину - не менее чем пятьсот тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

К отношениям, связанным с банкротством субъектов естественных монополий, применяются положения Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", регулирующие банкротство должников - юридических лиц, если иное не предусмотрено главой IX (статья 168 Закона о банкротстве).

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Согласно статье 4 Закона N 147-ФЗ оказание услуг по передаче тепловой энергии, а также водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры являются сферами деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Закона о естественных монополиях для регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий образуются федеральные органы исполнительной власти по регулированию естественных монополий (далее - органы регулирования естественных монополий) в порядке, установленном для федеральных органов исполнительной власти. Органы регулирования естественных монополий для осуществления своих полномочий вправе создавать свои территориальные органы и наделять их полномочиями в пределах своей компетенции.

Закон о естественных монополиях не связывает отнесение организации к субъектам естественных монополий с включением ее в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль. Следовательно, к субъектам естественных монополий могут быть отнесены и иные организации, осуществляющие свою деятельность в тех сферах деятельности, которые перечислены в статье 4 названного Федерального закона, и соответствующие понятиям, определенным статьей 3 этого Федерального закона.

Особенности банкротства субъектов естественных монополий урегулированы положениями параграфа 6 главы 9 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 197 Закона о банкротстве для целей данного Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

Субъект естественной монополии считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение шести месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (пункт 2 статьи 197 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 3 статьи 197 Закона о банкротстве дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам к должнику - субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее чем один миллион рублей. Указанные требования должны быть подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона от 02.10.2009 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон N 229-ФЗ).

В пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона N 229-ФЗ установлено, что в случае отсутствия у должника-организации денежных средств, достаточных для удовлетворения требований, содержащихся в исполнительном документе, взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее указанной организации на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления (за исключением имущества, на которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не может быть обращено взыскание), независимо от того, где и в чьем фактическом пользовании оно находится, в следующей очередности:

1) в первую очередь - на движимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг, в том числе на ценные бумаги (за исключением ценных бумаг, составляющих инвестиционные резервы инвестиционного фонда), предметы дизайна офисов, готовую продукцию (товары), драгоценные металлы и драгоценные камни, изделия из них, а также лом таких изделий;

2) во вторую очередь - на имущественные права, непосредственно не используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг;

3) в третью очередь - на недвижимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг.

Таким образом, условиями для возбуждения дела о банкротстве субъекта естественных монополий является:

- наличие на стороне последнего просрочки исполнения денежных обязательств на сумму не менее 1 000 000 руб. свыше шести месяцев с даты, когда они должны быть исполнены;

- а также исчерпание возможности удовлетворения требований кредитора путем обращения взыскания на имущество должника.

До установления совокупности названных условий, необходимо положительно решить вопрос о наличии у должника статуса субъекта естественных монополий.

Необходимость применения особенностей банкротства субъектов естественных монополий законодатель связывает исключительно с самим фактом оказания услуг в условиях монополии в определенном виде (сфере) деятельности. И потому наличие или отсутствие у должника признаков доминирования на определенном товарном рынке или рынке услуг не может приниматься во внимание для разрешения вопроса о статусе должника как субъекта естественной монополии. Потребность установления особенностей правового регулирования всех процедур несостоятельности (банкротства) субъекта естественной монополии обусловлена возможным наступлением неблагоприятных последствий ее банкротства не только для самой организации - должника, но и в большей степени, для потребителей его товаров и услуг, поскольку специфика деятельности субъекта естественной монополии связана с тем, что его потребители лишены возможности выбрать другого поставщика (исполнителя) для удовлетворения своих потребностей в данных товарах (услугах). Особенность правового статуса субъекта естественной монополии обусловлена также осуществляемым государственным регулированием цен на их продукцию и услуги, контролем над инвестициями и крупными сделками, запретом на произвольное прекращение или ограничение деятельности (Постановление Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 11.10.2017 по делу N А46-4951/2017).

Осуществление субъектом деятельности в области естественной монополии как основополагающий признак субъекта естественной монополии разъяснено также в письме Федеральной антимонопольной службы по вопросу применения части 2 статьи 7 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

Оценив в совокупности и взаимной связи представленные доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что признаки у АО "ПК "ОША" субъекта естественной монополии не доказаны. Оснований для таких выводов суд первой инстанции, учитывая имеющиеся в его распоряжении на дату проверки обоснованности заявления АО "Россельхозбанк", материалы дела, не имел.

Основным видом деятельности АО "ПК "ОША" согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц является разведение сельскохозяйственной птицы (код вида деятельности 01.47).

В качестве дополнительных видов деятельности АО "ПК "ОША" указано на выращивание зерновых культур (01.11.1), выращивание зернобобовых культур (01.11.2), выращивание однолетних кормовых культур (01.19.1), разведение молочного крупного рогатого скота, производство сырого молока (01.41), разведение прочих пород крупного рогатого скота и буйволов, производство спермы (01.42), разведение свиней (01.46), предоставлении услуг в сфере растениеводства (01.61), переработка и консервирование мяса (10.11), производство продукции из мяса убойных животных и мяса птицы (10.13), производство готовых кормов (10.91.1), торговля электроэнергией (35.14), деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров (46.19), торговля оптовая неспециализированная (46.90), деятельность рекламных агентов (73.11), исследование конъюнктуры (73.20.1).

Как поясняет в апелляционной жалобе АО "Россельхозбанк", должник не занимается ни одним из указанных в статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" видов деятельности, что подтверждается уставом, должник не заключал ни одного договора оказания услуги по водоотведению и водоснабжению.

Проверяя доводы АО "Россельхозбанк", суд апелляционной инстанции установил, АО "ПК "ОША" действительно не включено в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, о чем оно само указало в своем отзыве на заявление.

В ответ на возражения заявителя, представитель АО "ПК "ОША" указывает, что в отношении 14.06.2017 на должность генерального директора АО "ПК "ОША" вступил генеральный директор Дракунов Виктор Владимирович и при ознакомлении с внутренними, бухгалтерскими, финансовыми документами общества, было выяснено, что АО "ПК "ОША" осуществляет безвозмездную подачу водоснабжения и водоотведения пос. Птицефабрики, в связи с чем тариф и абоненты не определялись и не устанавливались.

Также не велся бухгалтерский учет и раздельный учет расходов и доходов по регулируемым видам деятельности в сфере водоснабжения и водоотведения.

В данном случае вывод суда первой инстанции о наличии у должника статуса субъекта естественной монополии сформулирован на основе Единого договора N 4677 холодного водоснабжения и водоотведения от 18.05.2018, заключенного между АО "Водоканал" и АО "ПК "ОША", акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, сведений о режиме подачи холодной воды (гарантированном объеме подачи, в том числе на нужды пожаротушения, гарантированном уровне давления холодной воды в системе водоснабжения в месте присоединения), режиме приема сточных вод, сведений об узлах учета и приборах учета воды, сточных вод, сведений о точках приема поверхностных сточных вод абонента, а также писем АО "Водоканал" N И.ОмВК-25042019-006 от 25.04.2019 и N ОмсВк.-23052019-017 от 23.05.2019 генеральному директору АО "Продовольственная корпорация "ОША" Дракунову В.В.

Согласно писем АО "Водоканал" N И.ОмВК-25042019-006 от 25.04.2019 и N ОмсВк.-23052019-017 от 23.05.2019 генеральному директору АО "Продовольственная корпорация "ОША" Дракунову В.В. установлено, что через канализационные сети и канализационные станции АО "ПК "ОША", расположенные в пос. Птицефабрика, д. 53, осуществляется водоотведение следующих объектов:

- жилые дома N 1, 2, 3, 6, 6/1, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13,15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 25а, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 к1 пос. Птицефабрика. Объем водоотведения за 2016 год составляет - 17 294,109 м; за 2017 г. - 39 416,39 м; за 2018 г. - 40 070,159 м.

- ООО "Биотехнология", магазин пос. Птицефабрика, д. 39/1. Объем водоотведения за 2016 год составляет - 93,99 м; за 2017 г. - 251,12 м; за 2018 г. - 108,47 м.

- ООО ЛВЗ "ОША" с. Ракитинка. Объем водоотведения за 2016 год составляет-75 955 м; за 2017 г.- 73 850,41 м; за 2018 г.- 56 802,6 м.

В сети канализации, проложенные в районе ул. 2 Ленинградская, осуществляется водоотведение следующих объектов:

- жилой дом N 26 по ул. 2 Ленинградская. Объем водоотведения за 2016 год составляет- 8919,769 м; за 2017 г.- 7664,478 м; за 2018 г.- 7679,267 м;

- АСУСО "Нежинский геронтологический центр" (Здания N 50, 50а, 50 к1, 50 к2, 50 к 3, 50Б по ул. 3 Ленинградская). Объем водоотведения за 2016 год составляет - 46 182,50 м; за 2017 г. - 52 221,40 м; за 2018 г.- 53 237,7 м.

Информации о наличии других подключений в сети канализации, находящиеся на обслуживании АО "ПК "ОША" в архиве общества отсутствует

Между тем, согласно Единому договору холодного водоснабжения и водоотведения N 4677 от 18.05.2018, заключенному между АО "ОмскВодоканал" (организация водопроводно-канализационного хозяйства) и АО "ПК "ОША" (абонент), организация водопроводно-канализационного хозяйства обязуется осуществлять:

- холодное водоснабжение и водоотведение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную (питьевую) воду;

- прием сточных вод абонента от канализационного выпуска в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект.

Абонент по данному договору обязуется:

- оплачивать холодную (питьевую) возу и (или) холодную (техническую) воду установленного качества в объеме, определенном настоящим договоров;

- соблюдать режим водоотведения, нормативы по объему сточных вод и нормативы водоотведения по составу сточных вод, нормативы допустимых сбросов загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов (далее - нормативы допустимых сбросов абонентов), лимиты на сбросы загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов (далее - лимиты на сбросы) (в случаях, когда такие нормативы установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации), требования к составу и свойствам сточных вод, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованных систем водоотведения;

- оплачивать водоотведение и принятую холодную воду с роки, порядке и размере, которые предусмотрены настоящим договором;

- соблюдать в соответствии с договором режим потребления холодной воды;

- обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных и канализационных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Таким образом, по условиям данного договора АО "ПК "ОША" является исключительно абонентом, то есть потребителем услуг по водоснабжению и водоотведению, в обязанности которого входит оплата стоимость поставляемой воды и оказываемых услуг, в то время как ОАО "ОмскВодоканал" осуществляет прием, транспортировку, очистку и сброс сточных вод.

Отношения в сфере водоснабжения и водоотведения урегулированы Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее по тексту - Закон N 416-ФЗ).

В соответствии со статьей 31 Закона N 416-ФЗ к регулируемым видам деятельности в сфере холодного водоснабжения относится холодное водоснабжение, в том числе транспортировка воды, включая распределение воды.

Для целей применения данного Закона под абонентом понимается физическое либо юридическое лицо, заключившее или обязанное заключить договор горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) договор водоотведения, единый договор холодного водоснабжения и водоотведения (пункт 1 статьи 2 Закона N 416-ФЗ).

Пунктом 15 статьи 2 Закона N 416-ФЗ предусмотрено, что под организацией, осуществляющей водоотведение, понимается юридическое лицо, осуществляющее эксплуатацию централизованной системы водоотведения, отдельных объектов такой системы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 13 Закона N 416-ФЗ по договору горячего или холодного водоснабжения (далее также - договор водоснабжения) организация, осуществляющая горячее водоснабжение или холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона N 416-ФЗ под водоотведением понимается прием, транспортировка и очистка сточных вод с использованием централизованно системы водоотведения, под водоснабжением - водоподготовка, транспортировка и подача питьевой или технической воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем холодного водоснабжения (холодное водоснабжение). В свою очередь, объект централизованной системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения определен как инженерное сооружение, входящее в состав централизованной системы водоснабжения/водоотведения, непосредственно используемое для водоснабжения/водоотведения.

Под транспортировкой воды понимается перемещение воды, осуществляемое с использованием водопроводных сетей (пункт 26 статьи 2 Закона N 416-ФЗ).

Исходя из смысла статей 2, 13 Закона о водоснабжении и водоотведении общее понятие абонент включает в себя всех лиц, приобретающих через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения.

В данном случае АО "ПК "ОША" является исполнителем коммунальных услуг, то есть юридическим лицом, приобретающим коммунальные услуги не в целях перепродажи их потребителям, а в целях потребления их жителями указанных в письмах АО "ОмскВодоканал" жилых домов, а также юридическими лицами, при этом АО "ОмскВодоканал" выступает ресурсоснабжающей организацией, осуществляющей продажу коммунальных ресурсов.

Представленный в материалы дела Единый договор N 4677 от 18.05.2018 свидетельствует исключительно о том, что АО "ОмскВодоканал" оказывает данный услуги ПО "ПК "ОША".

Таким образом, должник подпадает под понятие абонента, изложенное в Законе о водоснабжении.

Согласно актам отбора проб сточных вод к Договору N 4677 организацией осуществляющей отбор проб является АО "ОмскВодоканал", абонентом является АО "ПК "ОША", что соответствует пунктам 12, 14 Договора N 4677, где АО "ОмскВодоканал" обязан осуществлять производственный контроль качества питьевой воды и контроль качества и свойств сточных вод; осуществлять контроль за соблюдением абонентом режима водоотведения, нормативов по объему сточных вод и нормативов водоотведения по составу сточных вод, требований к составу и свойствам сточных вод, установленных в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованной системы водоотведения;

Соглашение об установлении временных условий приема (ВУП) загрязняющих веществ к Единому договору N 4677 констатирует факт оказания услуги по приему АО "ОмскВодоканал" от абонента (АО "ПК "ОША") в централизованную систему водоотведения сточных вод и загрязняющих веществ в пределах временно согласованных концентраций загрязняющих веществ.

Кроме того из письма ОАО "ОмскВодоканал" от 29.07.2019 следует, что через канализационные сети и канализационные насосные станции АО "ПК "ОША" осуществляется водоотведение домов в п. Птицефабрика, ООО "Биотехнология", магазин пос. Птицефабрика.

При этом АО "ОмскВодоканал" представило в материалы дела сведения относительно оплаты потребителями услуг по водоотведению сточных вод, которые проходят через АО "ПК "ОША", из которых следует:

- за период с 01.01.2019 по 30.06.2019 потребители коммунальных услуг холодного водоснабжения и водоотведения, проживающие в жилых домах N N 1, 2, 3, 6, 6/1, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13,15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 25а, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 к1 пос. Птицефабрика, внесли плату за оказанные услуги холодного водоснабжения и водоотведения в размере 720 215 руб. 10 коп.;

- за период с 01.01.2019 по 25.07.2019 абонентом ООО "Биотехнология" в рамках договора холодного водоснабжения и водоотведения N 09820000/2 от 28.05.2018 (в том числе по объекту: магазин пос. Птицефабрика, д. 39/1) были оплачены коммунальные услуги на общую сумму 63 314 руб. 08 коп.;

- за период с 01.01.2019 по 08.07.2019 абонентом АСУСО "Нежинский геронтологический центр" в рамках договора холодного водоснабжения и водоотведения N 3311 от 09.01.2019 были оплачены коммунальные услуги на общую сумму 1 290 568 руб. 10 коп.

Указанное свидетельствует о том, что оплата, осуществляемая потребителями услуг по водоотведению сточных вод, которые проходят через АО "ПК "ОША", поступала напрямую АО "ОмскВодоканал", при этом должник за оказанные услуги никакой оплаты от потребителей не получал.

В данном случае конечными потребителями потребляемых такими объектами коммунальных ресурсов являются собственники эти объектов и помещений в них, а также управляющие организации, которые в силу прямого указания закона (статья 161 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункт 8 постановления Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов") являются исполнителями коммунальных услуг для граждан и потребителями для ресурсоснабжающей организации.

Таким образом, само по себе наличие в собственности должника водопроводных сетей, технологически присоединенных к централизованным сетям водопровода и канализации, через которые осуществляется водоснабжение третьих лиц, не свидетельствует о наличии у АО "ПК "ОША" признаков субъекта естественной монополии.

То обстоятельство, что АО "ПК "ОША" имело намерение изменить правовой характер взаимоотношений с конечными потребителями, 28.03.2019 (через месяц после возбуждения настоящего дела о банкротстве) обратилось в Региональную энергетическую комиссию с целью открытия дела и установление тарифа на водоотведение в 2020 году (на который отсутствуют положительный ответ по истечении более чем пяти месяцев), на правомерность указанного вывода не влияет.

Так же отсутствуют основания полагать, что имевшие место обследования водопроводно-канализационного хозяйства объектов АО "ПК "ОША", осуществленные АО "ОмскВодоканал" в 2017-2018 годах, действия по внесению изменений в схему выпусков канализации и переноса точки отбора проб сточных вод, осуществляемые в 2018 году, свидетельствуют о принадлежности должника к субъекту естественной монополии.

В настоящем случае у суда первой инстанции не имелось достаточных и достоверных доказательств, свидетельствующих о наличии у должника признаков субъекта естественной монополии, что привело к принятию незаконного и необоснованного судебного акта.

При этом из обжалуемого судебного акта невозможно с достоверностью установить на каком конкретно основании суд первой инстанции оставил заявление АО "Россельхозбанк" без рассмотрения: статьи 148 АПК РФ, статьи 197 Закона о банкротстве (по причине отсутствия исполнительных документов по задолженности, и, как следствие, констатации факта преждевременного обращения кредитора в суд с настоящим заявлением) или статьи 48 Закона о банкротстве (по причине признания заявления кредитора необоснованным после его рассмотрения по существу).

Пунктом 1 статьи 7 Закона о банкротстве установлено, что правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладает, в частности, должник.

Как следует из заявления, поданного в суд первой инстанции АО "Россельхозбанк" просило признать АО "ПК "ОША" несостоятельным (банкротом), в связи с наличием просроченной кредиторской задолженности в размере 493 742 522 руб. 19 коп.

В соответствии с пунктом 3 статьи 48 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя арбитражный суд выносит определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего закона, признано обоснованным и не удовлетворено на дату заседания арбитражного суда или заявление должника соответствует требованиям статьи 8 или 9 настоящего закона.

Таким образом, определение о введении наблюдения по заявлению должника выносится в случае, если его заявление соответствует требованиям статей 8, 9 Закона о банкротстве.

Данный вывод согласуется и с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 20 Постановления Пленума от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которому, исходя из абзаца первого пункта 6 статьи 42 и пункта 1 статьи 62 Закона при возбуждении дела о банкротстве на основании заявления должника наблюдение вводится, так же как и при возбуждении его на основании заявления кредитора, по результатам рассмотрения судом обоснованности такого заявления.

Между тем, как следует из обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции, делая вывод о наличии оснований для оставления заявления кредитора без рассмотрения фактически не учел положения пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве, поскольку проверка заявления АО "Россельхозбанк" на соответствие требованиям статей 8, 9 Закона о банкротстве не осуществлялась. Иного из обжалуемого судебного акта не следует. Указанным судом основанием для признания необоснованным заявления АО "Россельхозбанк" послужило несоблюдение положений пункта 3 статьи 197 Закона о банкротстве.

Однако как было установлено ранее, данная норма права не подлежит применению в рассматриваемом случае.

Таким образом, без проведения должного анализа материалов дела суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о наличии у должника статуса субъекта естественной монополии на момент обращения АО "Россельхозбанк" 01.02.2019 в суд первой инстанции, не принял во внимание доводы заявителя, не проверил обоснованность заявленного требования по существу.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что в данной ситуации оставление заявления АО "Россельхозбанк" является необоснованным, так как суд первой инстанции не рассматривал заявление кредитора по существу, в том числе в части его соответствия положениям статьи 33 Закона о банкротстве, не дал правовую оценку всем представленным в материалы дела документам и приведенным доводам заявителя.

Указанное обстоятельство влечет за собой отмену обжалуемого определения на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Согласно пункту 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

В этой связи вопрос о проверке обоснованности заявления АО "Россельхозбанк" к ООО АО "ПК "ОША" о признании несостоятельным (банкротом) подлежит направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 272 АПК РФ.

Апелляционная жалоба АО "Россельхозбанк" подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 270, пунктом 2 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11740/2019) акционерного общества "Российский Сельскохозяйственный банк" удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 09 августа 2019 года по делу N А46-1612/2019 отменить.

Вопрос о проверке обоснованности заявления акционерного общества "Российский Сельскохозяйственный банк" (ИНН 7725114488, ОГРН 1027700342890) о признании несостоятельным (банкротом) акционерного общества "Продовольственная корпорация "ОША" (ИНН 5528011313, ОГРН 1025501857864) направить на рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.Ю. Брежнева О.В. Зорина