Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2019 г. N 18АП-5816/19

г. Челябинск

18 сентября 2019 г.

Дело N А76-35486/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Ивановой Н.А,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ВторМетРесурс", общества с ограниченной ответственностью "Вторметком", общества с ограниченной ответственностью "Виктория" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.03.2019 по делу N А76-35486/2018 (судья Свечников А.П.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ВторМетРесурс" - Сериков Ю.А. (доверенность от 01.11.2018), Вячеславова И.А. (доверенность от 09.01.2019),

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Челябинской области - Шеметова Г.С. (доверенность от 03.09.2019), Павлюк С.Н. (доверенность от 26.07.2019), Истомина М.А. (доверенность от 29.11.2018), Толкачев О.А. (доверенность от 25.12.2018),

общества с ограниченной ответственностью "Вторметком" - Хусаинов М.Р. (доверенность от 30.05.2019),

общества с ограниченной ответственностью "Виктория" - Авдиенко А.А. (доверенность от 20.06.2019).

Общество с ограниченной ответственностью "ВторМетРесурс" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "ВторМетРесурс") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 28.06.2018 N 14-02 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 56 502 892 руб., пени в размере 9 999 026 руб. 88 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 5 650 290 рублей.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Вторметком" (далее - ООО "Вторметком") и общества с ограниченной ответственностью "Виктория" (далее - ООО "Виктория").

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ВторМетРесурс", ООО "Вторметком", ООО "Виктория" обратились с апелляционными жалобами, просят решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования ООО "ВторМетРесурс" удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "ВторМетРесурс" указывает, что судом первой инстанции не исследовался вопрос об установлении фактов, связанных с наличием или отсутствием организации им металлургического производства по выплавке медных и алюминиевых чушек. Налогоплательщик полагает, что ни налоговым органом, ни судом первой инстанции не установлено наличие у ООО "ВторМетРесурс" в 2015-2016 годах технологической возможности по изготовлению чушек, а протокол допроса Брюшкова А.А. не является допустимым доказательством. Налогоплательщик указывает, что в рамках выездной налоговой проверки все допрошенные налоговым органом водители подтвердили факт осуществления перевозок товара от контрагентов, операции по его приобретению являются реальными. По мнению заявителя, налогоплательщик был вправе предполагать, что, если при проведении камеральных налоговых проверок деклараций по налогу на добавленную стоимость и документов налоговым органом не установлены факты неправомерного заявления вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе ООО "Виктория" указывает на следующие обстоятельства. Так, в апелляционной жалобе указывает, что именно заявленным контрагентом во 2 - 4 кварталах 2016 года поставлялась продукция в адрес заявителя, а факты транспортировки продукции между организациями подтверждаются первичными документами. При этом отсутствие у ООО "Виктория" собственного имущества и транспорта не доказывает невозможность реального осуществления финансово-хозяйственных операций, так как ООО "Виктория" является организацией - перепродавцом. По мнению ООО "Виктория" вывод налогового органа о том, что денежные средства, полученные спорными контрагентами в счет оплаты за товары, в большей доле снимаются наличными или перечисляются однотипным контрагентам и физическим лицам в виде займов, не может приниматься во внимание в качестве доказательства непроявления должной осмотрительности со стороны заявителя и признания налоговой выгоды необоснованной, поскольку ни ООО "ВторМетРесурс", ни его контрагентам не было известно об этих фактах. ООО "Виктория" полагает, что налоговым органом не представлено доказательств, что под видом продукции, приобретенной у ООО "Виктория", была продукции, приобретенная у иных субъектов предпринимательской деятельности.

ООО "Вторметком" в своей апелляционной жалобе ссылается на то, что этом отсутствие у ООО "Вторметком" собственного имущества и транспорта не доказывает невозможность реального осуществления финансово-хозяйственных операций. Наличие супружеских отношений между руководителем (и учредителем) третьего лица Русановой О.В. и заместителем директора заявителя Русановым С.В. безусловно не свидетельствует о том, что Русанова О.В. могла оказывать влияние на экономический результат сделок по реализации продукции. Факты транспортировки продукции между организациями подтверждаются товарно-транспортными накладными и приемо-сдаточными актами, подлинность которых налоговым органом не оспаривается.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган ссылается на законность и обоснованность судебного акта.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте, направили в судебное заседание своих представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в остальной части проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 01.01.2014 по 30.12.2016, по результатам которой составлен акт N 14-02 от 26.01.2018, проведены дополнительные мероприятия налогового контроля и, с учетом письменных возражений с дополнениями, вынесено решение от 28.06.2018 N 14-02 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС за 2 - 4 кварталы 2015 года, 1 - 4 кварталы 2016 года в результате неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 5 650 290 руб., начислен НДС за 2 - 4 кварталы 2015 года, 1 - 4 кварталы 2016 года в общей сумме 56 502 892 руб., пени по НДС в сумме 9 999 026,88 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 13.09.2018 N 16-07/005085@, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, оспариваемое решение инспекции утверждено.

Не согласившись с вынесенным решением в части эпизода по НДС, налогоплательщик обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, путем создания фиктивного документооборота с взаимозависимыми организациями ООО "Вторметком", ООО "Виктория" по приобретению изделий из металла (медные слитки, чушки алюминиевые, ферромолибден и прочие), в то время как заявителем фактически осуществлялось самостоятельное изготовление данных изделий из лома металлов с дальнейшей поставкой этих изделий.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в пределах доводов апелляционной жалобы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды является правильным.

В силу статьи 143 НК РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В пункте 1 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 4 Постановление N 53 разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 9 Постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления N 53).

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьями 171, 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о недостоверности сведений, отраженных в первичных документах ООО "Виктория", ООО "Вторметком", по причине отсутствия реальных хозяйственных операций общества с указанными контрагентами, что повлекло за собой неполную уплату обществом НДС в результате неправильного исчисления НДС в 2 - 4 квартале 2015 года, 1 - 4 квартале 2016 года за счет применения налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам указанных контрагентов, начисление пени в сумме 9 999 026, 88 руб. рублей, квалификацию противоправных, умышленных действий налогоплательщика по пункту 3 статьи 122 НК РФ, привлечение к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 5 650 290 рублей.

В 2015 году Общество осуществляло оптовую торговлю отходами и ломом (97% от выручки) и оптовую торговлю цветными металлами в первичных формах (продукция, облагаемая НДС, 3% от выручки). При этом, единственным покупателем продукции, облагаемой НДС, являлось ОАО "ММК", единственным поставщиком продукции, облагаемой НДС, являлось ООО "Вторметком".

В 2016 году налогоплательщик осуществлял оптовую торговлю отходами и ломом (87% от выручки) и оптовую торговлю цветными металлами в первичных формах (продукция, облагаемая НДС, 13% от выручки). При этом, единственным покупателем продукции, облагаемой НДС, являлось ОАО "ММК", а поставщиками продукции, облагаемой НДС, являлись: ООО "Вторметком" и ООО "Виктория".

ООО "ВторМетРесурс" имеет лицензию, выданную Министерством экономического развития Челябинской области, от 19.04.2016 Ч 740356 N 106 на осуществление заготовки, хранения, переработки и реализации лома черных металлов, цветных металлов; место нахождения и места осуществления лицензируемого вида деятельности: г. Магнитогорск, ул. Калибровщиков, 27, и г. Магнитогорск, ул. Сульфидная, 1, строение 3. Указанная лицензия является бессрочной.

Между ОАО "ММК" (Покупатель) с ООО "ВторМетРесурс" (Поставщик) заключен договор поставки от 20.05.2015 N 225036, согласно которому поставщик обязуется передать в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять и оплатить продукцию.

Согласно спецификациям к договору от 20.05.2015 N 225036 производителем поставляемой продукции в адрес ОАО "ММК" является ООО "ВторМетРесурс".

ООО "ВторМетРесурс" поставило ОАО "ММК" продукции: ЦВМ алюминий гранулированный вторичный фракции от 40 мм до 70 мм; металл, медь слиток МШ; заготовка, отливка чушка алюминий вторичный АВ87/АВ91/АВ97 в период с 30.06.2015 по 09.12.2016 на 400 631 712,79 рублей, в том числе НДС 61 113 312,10 рублей.

В свою очередь, реализованную в адрес ОАО "ММК" продукцию из меди (слиток, чушка), продукцию из алюминия (закотовка, отливка, чушка, гранулированный) ООО "ВторМетРесурс" приобретал у ООО "Вторметком" (2 - 4 кварталы 2015 года, 1 - 4 кварталы 2016 года) и ООО "Виктория" (2 - 4 кварталы 2016 года).

ООО "Вторметком" (Поставщик) заключен договор поставки от 11.01.2016 N 019/16 с ООО "ВторМетРесурс" (Покупатель) продукции производственно-технического назначения - слитки медные марки МШ, изготовленные согласно ГОСТ (ТУ), по качеству, в количестве и ассортименте, по цене и в сроки, дополнительно согласуемые сторонами в приложениях к настоящему договору.

По указанному договору согласно первичным документам ООО "Вторметком" во 2 - 4 квартале 2015 г., 1 - 4 квартале 2016 г. поставил ООО "ВторМетРесурс" чушку медную, алюминий гранулированный вторичный, катоды медные на сумму 328 343 420,56 рублей, в том числе НДС 50 086 284,49 рублей.

В ходе анализа показателей отчетности ООО "Вторметком" установлено, что доля вычетов по НДС в 2015-2016 годы составила более 99%.

Налоговым органом установлено, что в период действия договора поставки облагаемой НДС продукции налогоплательщик выступал покупателем и поставщиком ООО "Вторметком" лома и отходов черных и цветных металлов:

ООО "ВторМетРесурс" (Поставщик) по договору от 01.04.2015 N 019 ООО "Вторметком" (Покупатель) лома и отходов черных и цветных металлов.

ООО "ВторМетРесурс" (Покупатель) по договору от 01.06.2015 N 019, лома и отходы черных металлов ООО "Вторметком" (Поставщик).

Согласно актам сверки ООО "ВторМетРесурс" и ООО "Вторметком" следует, что в 2015 году расчеты осуществлялись по расчетному счету в сумме 234 242 546 руб., векселями в сумме сумму 1 278 540 000 руб. (81,5% от оборота), а также зачетом взаимных требований в размере 55 018 362,58 руб. (3,5% от оборота). Вместе с тем, задолженность ООО "Вторметком" перед ООО "ВторМетРесурс" по состоянию на 31.12.2016 составила 23365923,59 руб.

Так, директором и учредителем ООО "Вторметком" является Русанова Ольга Валерьевна (арендодатель и собственник оборудования (плавильных печей) и помещений, где осуществляется деятельность ООО "ВторМетРесурс" и ООО "Вторметком", которая также является супругой Русанова С.В. (учредитель и заместитель директора ООО "ВторМетРесурс").

Русанова О.В. является супругой Русанова С.В., который являлся первым учредителем и руководителем налогоплательщика, в настоящее время - заместитель директора).

Из свидетельских показаний Русановой О.В. (директор, учредитель ООО "Вторметком", протокол допроса от 01.06.2017 N 3152) следует, что Русанова О.В. в 2014 году работала в ООО "ВторМетРесурс" в должности менеджера по закупу. По своей инициативе Русанова О.В. создала ООО "Вторметком" и в настоящее время является ее директором. Поставляемый в адрес ООО "ВторМетРесурс" товар является на 15% продуктом собственного производства, но в основном приобретается у третьих лиц - ООО "Багира" (т.7, л.д.32-36).

Из протоколов допроса Потеряхина А.С. от 10.10.2016, 23.03.2017 (т.7, л.д. 1-12) следует, что ООО "Вторметком" являлось одним из основных контрагентов налогоплательщика, поиском поставщиков занимается сам Потеряхин А.С., знакомство с руководителем ООО "Вторметком" произошло на деловой встрече, на площадке ООО "Вторметком" не встречался, об источниках приобретения контрагентом лома и готовой продукции ему не известно. Договор со стороны налогоплательщика заключился юристом Савченко С.А. Относительно заключения договора при допросе 23.03.2017 Потеряхин А.С. указывал на заключение договора по электронной почте, в то время как при допросе 19.04.2017 указал, что договор подписывался в организации-налогоплательщике.

Русанов С.В, при допросе 01.06.2017 показал, что подписание договоров с ООО "Вторметком" происходило лично с директором Русановой О.В. на ул. Калибровщиков, 27. Свидетель сообщил, что Русанова О.В. приходится ему супругой. ООО "Вторметком" поставляло медные слитки и было выбрано в качестве поставщика товаров, т.к. устраивает его ценовая политика. Иные представители ООО "Вторметком", кроме директора, которых знает свидетель, Гайнцев Михаил - заместитель по производству. От ООО "ВторМетРесурс" с ООО "Вторметком" общение еще вел главный бухгалтер (т.7, л.д 24 - 30).

У Русанова С.В. имеется нотариальная доверенность на представление интересов ООО "ВторМетРесурс".

В ходе проверки установлено, что главным бухгалтером ООО "ВторМетРесурс" в проверяемом периоде являлась Мельник К.В., которая также осуществляла функции бухгалтера у ИП Русанова С.В., ООО "Вторметком", ООО "Багира", которое является контрагентом второго и третьего звена.

Журавлева Г.В., являющаяся работником ООО "ВторМетРесурс" является также работником ООО "Вторметком" и собственником территории, на которой располагается юридический адрес и адрес фактического местонахождения ООО "ВторМетРесурс".

Журавлев К.Н. работник ООО "ВторМетРесурс" является также заместителем директора ООО "Багира" и работником ООО "ТД "Уралсбыт" (контрагенты второго и последующего звеньев).

Волков А.В. (работник ООО "ВторМетРесурс") является также работником ООО "Вторметком", ООО "Виктория", ООО "Уралавторесурс".

ООО "Вторметком" приобретало изделия из металла у ООО "Багира", ООО "МеталлоРесурс", ООО "Маг-Мет" (контрагенты второго звена), которые также являются взаимозависимыми заявителю, а их руководители являются техническими, то есть не имеют какой-либо реальной причастности к учреждению и руководству организациями.

При допросе Голубь В.К. (руководитель ООО "Багира" с мая 2013 года по 2015 год) от 12.01.2016 отрицал подписание договора с ООО "Вторметком", указывал, что ООО "Багира" не осуществляло свою деятельность с сентября 2014 года, в 2015 году покупателей и поставщиков не было (т.30, л.д. 10-12).

Германюк Н.К. (руководитель ООО "Багира" с июля 2015 года) при допросе от 04.12.2016 следует, что ООО "Багира" было приобретено, данные бухгалтера ему неизвестны, в то время как бухгалтерский и налоговый учет вел именно бухгалтер (т.30, л.д. 7-9).

От лица ООО "Багира" фактически действовал работник ООО "ВторМетРесурс" Журавлев К.Н. (заместитель директора ООО "Багира") на основании доверенности, который занимается оформлением всех документов и ведением финансово-хозяйственной деятельности ООО "Багира" в г. Магнитогорске, по мере накопления документы передаются директору Германюк Н.В. в г. Орск на подписание. По месту регистрации ООО "Багира" в г. Орске организация никогда не находилась, поскольку по указанному в ЕГРЮЛ адресу расположен жилой дом.

Установлено наличие задолженности ООО "Вторметком" перед ООО "Багира", отсутствие у ООО "Вторметком" каких-либо актов о зачете взаимных требований, в то время как в 2015 году расчет производился путем зачета, первичные документы не представлены.

В отношении налогоплательщика, ООО "Вторметком", ООО "Багира", ООО "УРАЛАВТОРЕСУРС" установлено совпадение IP-адреса, адреса электронной почты, номеров телефонов.

Также помимо ООО "Багира" ООО "Вторметком" приобретало металлопродукцию у ООО "Металлоресурс" в 3 и 4 кварталах 2016 года.

Учредителем организации является Русанов С.В. - первый учредитель и руководитель ООО "Вторметресурс".

В представленных ООО "Металлоресурс" справках 2-НДФЛ одним из получателей заработной платы в 2014 году являлся Муслимов А.В. -учредитель и руководитель ООО "Виктория".

Также как и в случае с ООО "Вторметком" у ООО "Металлоресурс" совпадают IP-адреса, а также номера телефонов с налогоплатедьщиком.

Поставщиками ООО "Металлоресурс" являлись ООО "Вектор", ООО "Башстройпроект", обладающие признаками номинальных организаций.

В 3 и 4 кварталах 2016 года еще одним поставщиком ООО "Вторметком" являлся ООО "Маг-Мет", чьи IP-адреса совпадают с ООО "ВторМетРесурс" и ООО "Вторметкомом", доля вычетов по НДС составляет более 99%, руководитель ООО "Маг-Мет" является номинальным (ведет асоциальный образ жизни), а сама организация имеет признаки номинальной структуры.

При анализе контрагентов последующих звеньев для ООО "Багира", ООО "МАГ-МЕТ", ООО "Металлоресурс", а именно: ООО "Димид", ООО ТД "УралСбыт", ООО "Челябметторг", ООО "Резерв", ООО "СтройГрад", ООО "Вектор", ООО "УРАЛАВТОРЕСУРС", ООО "БАШСТРОЙПРОЕКТ", ООО "АБРИКОС" установлено их номинальность, регистрация указанных юридически лиц физическими лицами за денежное вознаграждение, минимизация налоговых обязательств, отсутствие персонала, производственных и иных мощностей, которые присущи юридическому лицу, реально осуществляющему свою деятельность, что свидетельствует о невозможности осуществления финансово-хозяйственной деятельности и невозможности поставки металлопродукции, которая в конечном счете поступала от налогоплательщика к ОАО "ММК".

Таким образом, заявленный ООО "ВторМетРесурс" в качестве контрагента при предъявлении права на вычет по НДС ООО "Вторметком", с учетом приведенного анализа его финансово-хозяйственной деятельности не мог поставить в адрес налогоплательщика в рассматриваемый период металлопродукцию по заявленной номенклатуре.

Вторым поставщиком для ООО "ВторМетРесурс" металлопродукции, облагаемой НДС, в период 2 - 4 кварталы 2016 года являлось ООО "Виктория".

ООО "Виктория" (Поставщик) с ООО "ВторМетРесурс" (Покупатель) заключен договор поставки от 01.04.2016 N 035 продукции производственно-технического назначения: катоды М1, М2, слитки медные.

Налогоплательщик приобрел у ООО "Виктория" металлопродукции на сумму 65 659 633,79 руб., в том числе НДС - 10 015 876,36 рублей.

ООО "Виктория" 05.02.2010 зарегистрировано в качестве юридического лица и состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 16 по Челябинской области. Юридический адрес ООО "Виктория" в проверяемом периоде: 455000, Челябинская область, г. Магнитогорск, ул. Электросети, 45. Основным видом деятельности ООО "Виктория" является торговля оптовая черными металлами в первичных формах (ОКВЭД 46.72.21).

Директором и учредителем ООО "Виктория" с 27.01.2015 является Муслимов Алексей Владимирович (который одновременно является доверенным лицом ООО "ВторМетРесурс" и предъявлял к оплате векселя от имени ООО "ВторМетРесурс").

Из свидетельских показаний Муслимова А.В. (директор и учредитель ООО "Виктория") следует, что Муслимов А.В. в 2014 году работал в ООО "Супряквтормет" в должности менеджера по закупу и продажам. Муслимов А.В. сообщил, что выкупил у Усмановой А.Р. ООО "Виктория", в связи с чем с 2015 года является директором ООО "Виктория". Бухгалтерскую и налоговую отчетность, а также платежные документы свидетель подписывал лично. Система "клиент-банк" установлена на компьютере в офисе по адресу: г. Магнитогорск, ул. Электросети, 45. Инициатором заключения договора выступило ООО "ВторМетРесурс", Муслимов А.В. знаком с директорами ООО "ВторМетРесурс" Русановым С.В. и Потеряхиным А.С Договор оформляло ООО "ВторМетРесурс" и подписывался в офисе ООО "ВторМетРесурс" по адресу: Челябинская область, г.Магнитогорск, ул. Калибровщиков, 27. Товар приобретался у третьих лиц: ООО "Метинвест" (медные катоды), ООО "Челябметресурс" (кабельная продукция), ООО "Челметрезерв" (железнодорожные алюминиевые емкости), с которыми работали через менеджера Федорова. Поставка товара происходила в телефонном режиме (находили продукцию, созваниваемся с ООО "ВторМетРесурс" и предлагали продукцию, обговаривали цены). Транспортировка товара осуществлялась за счет ООО "Виктория" наемным транспортом. Для погрузки/разгрузки товара тоже использовалась наемная техника. Товар сопровождался счетом-фактурой, ТТН. Для получения товара у поставщика с водителем ездил представитель ООО "Виктория" (Федоров или кладовщик) с доверенностью. Оплата за товары происходила через расчетный счет (т.7, л.д. 52-56).

Поставщиками металлопродукции у ООО "Виктория" являлись ООО "Оренсталь" (первое звено),

Налоговым органом установлено совпадение IP-адресов ООО "ВторМетРесурс", ООО "Виктория" и ООО "Оренсталь".

ООО "Оренсталь" в проверяемый период не могло поставлять в адрес ООО "Виктория" заявленную продукцию, так как обладает признаками номинальной организации: материальных ресурсов, собственник имущества, по которому зарегистрировано ООО "Оренсталь" отрицает факт регистрации юридического лица в принадлежащем ей помещении, доля вычетов составляет более 99%. Также установлена подконтрольность ООО "Оренсталь" налогоплательщику, путем совпадения IP-адресов.

В отношении контрагентов ООО "Оренсталь" (ООО "Метпромрезерв" и ООО "СПЕЦЗАКАЗ" (второе звено), ООО "ВЕКТОР" (третье звено)) также установлено наличие признаков номинальных организаций.

Таким образом, как и в случае с ООО "Вторметком" установлена невозможность поставки ООО "Виктория" заявленной продукцией, так как контрагенты, являвшиеся номинальными организациями, соответствующими ресурсами не обладали, расчет за облагаемую НДС продукцию практически отсутствуют (взаимозачет либо задолженность), цепочка контрагентов ООО "Виктория" включает в себя как взаимозависимые организации, так и номинальные. Были созданы не с целью ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности, а для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды иными налогоплательщиками, входившими в цепочку.

Установлено, что транспортировка товара по "цепочке" поставщиков осуществлялась ИП Русановым СВ., который одновременно являлся учредителем и заместителем директора ООО "ВторМетРесурс".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что в соответствии с часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, возможность учета вычетов по НДС обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в принятии вычетов в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами.

Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара, но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

ООО "Вторметком" и ООО "Виктория" не имели возможности выполнить условия договоров поставки, заключенных с ООО "ВторМетРесурс".

Цепочка контрагентов ООО "Вторметком" и ООО "Виктория": ООО "Багира", ООО "МеталлоРесурс", ООО "Маг-Мет", ООО "МетИнвест", ООО "Оренсталь", ООО "Димид", ООО "Челябметторг", ООО "РЕЗЕРВ", ООО "УРАЛАВТОРЕСУРС", ООО "МЕТПРОМРЕЗЕРВ", ООО "БАШСТРОЙПРОЕКТ", ООО "СПЕЦЗАКАЗ", ООО "ТД "УРАЛСБЫТ", ООО "Строй град", ООО "ВЕКТОР", ООО "АБРИКОС" включает в себя как взаимозависимые и взаимосвязанные с ООО "Вторметресурс" организации (Русанов С.В. и Русанова О.В. являются супругами, совпадение IP-адресов, бухгалтеров, работников, контактных телефонов, адреса электронной почты), так и " "номинальные" организации, у которых сформирован единый орган управления, а именно бухгалтерия, располагающаяся по адресу ул. Калибровщиков, 27.

ООО "Вторметком", ООО "Виктория" и далее контрагенты по "цепочке" представляли налоговые декларации по НДС с минимальными суммами налогов к уплате.

Расчеты ООО "ВторМетРесурс" с ООО "Вторметком" и ООО "Виктория" за спорную продукцию, облагаемую НДС, осуществлялись, как правило, в проверяемом периоде путем зачета взаимных требований, векселями в счет операций по поставкам металлолома, не облагаемых НДС.

Директор ООО "ВторМетРесурс" Потеряхин А.С. в свидетельских показаниях (протокол допроса свидетеля от 17.08.2017) указал, что общество производило только сортировку и переупаковку спорной продукции, согласно требованиям ОАО "ММК", однако пояснить в чем именно заключалась сортировка и переупаковка продукции, какие особенные условия предъявляло ОАО "ММК" к поставляемой обществом продукции в адрес ОАО "ММК" Потеряхин А.С. не смог.

При этом по условиям договора поставки от 15.05.2015 (п. 4.1, 4.2), заключенного между ООО "ВторМетРесурс" и ОАО "ММК", качество поставляемой продукции, ее упаковка и маркировка должны соответствовать действующим техническим регламентам, стандартам или дополнительно согласованным сторонами характеристикам. Продукция должна быть затарена и упакована Поставщиком в соответствии с требованиями нормативных документов на поставляемую продукцию (если иные требования не оговорены в спецификации), чтобы исключить ее порчу и/или Уложение на период погрузки, транспортировки, разгрузки, хранения и распаковки у Покупателя.

Согласно спецификациям к договору поставки продукция соответствует качеству, указанному в ТУ и ГОСТ. По условиям п. 4.1 договоров поставок, подписанных ООО "ВторМетРесурс" и спорными контрагентами ООО "Вторметком", ООО "Виктория" (договоры имеют идентичное содержание), товар должен упаковываться в тару, отвечающую требованиям ГОСТ и ТУ, согласованных сторонами в приложениях, обеспечивающую сохранность товара при перевозке и хранении. Однако, договоры со спорными контрагентами подписаны без приложений.

Условия договоров поставок, подписанных ООО "ВторМетРесурс" с ОАО "ММК", а также в свою очередь проверяемым налогоплательщиком с ООО "Вторметком", ООО "Виктория", относительно тары и упаковки спорной продукции являются идентичными. При требовании об особой сортировке и упаковке условия этих договоров не содержат.

Кроме того, по цепочкам контрагентов ООО "Вторметком" и ООО "Виктория" в случае представления по запросу налогового органа документов по взаимоотношениям представлялись типовые договоры (в которых допускалась путаница продавцов и покупателей), типовые пакеты документов (договор, счета-фактуры, книги покупок/продаж, не представлены бухгалтерские регистры, сертификаты качества). При этом, в случае самостоятельности и реальности контрагентов в цепочке ситуация представления типовых пакетов документов и представления типовых договоров не может иметь место.

Опрошенные в ходе налоговой проверки работники налогоплательщика, а также контрагентов первого и второго звена не смогли указать, кто фактически являлся производителем металлопродукции, в частности Журавлев К.Н. (заместитель директора ООО "Багира") указал, что ООО "ВторМетКом" поставляет металлолом медной группы, взамен ему отгружается продукция (слитки), изготавливаемые из данного лома заводами (ОГМК, Тверской завод), однако согласно данным налоговой декларации ООО "Багира", эти контрагенты им не заявлены, а указанные в декларациях ООО "Багира" контрагенты, по которым заявлены вычеты по НДС (ООО "Димид", ООО "Челябметторг", ООО "Уралвторресурс", ООО "Метпромрезерв", ООО "Резерв" и иные), обладают признаками номинальных структур.

Транспортировка металлопродукции по "цепочке" поставщиков осуществлялась в том числе ИП Русановым СВ., который одновременно является учредителем и заместителем директора ООО "ВторМетРесурс";

Ссылка налогоплательщика на опросы водителей Коликова А.Е., Шогина В.А., Иванцова Е.Л., Таболина С.И. и иные (которые подтвердили факт осуществления перевозок между ООО "ВторМетКом", ООО "Виктория" и ООО "ВторМетРесурс") подлежит отклонению, поскольку показания этих лиц не подтверждают достоверно факт перевозки именно изделий из металла, ввиду осуществления между указанными лицами также и товарообмена ломом металлов в значительных объемах.

Кроме того, указанные лица являются работниками ИП Русанова С.В., который, как установлено инспекцией, осуществлял оказание транспортных услуг и является заинтересованным лицом. Таким образом, документооборот, в части оказания транспортных услуг, сам по себе в отсутствие иных доказательств не может подтверждать факт перевозки именно изделий из металла.

Как установлено инспекцией, один из опрошенных водителей Геслер Р.Л. (указан в ТТН, составленных между ООО "Багира" и ООО "ВторМетКом", не являлся работником ИП Русанова С.В.), в ходе опроса показал, что никогда не осуществлял указанные перевозки, слитки из металла не перевозил, автомобиль, указанный в накладных, к тому моменту не использовался, поскольку был разбит в аварии, подпись в накладных ему не принадлежит. При этом инспекцией верно отмечено, что поданное указанным водителем 20.06.2018 в налоговый орган заявление об отказе от ранее данных показаний, само по себе не опровергает совокупности, обстоятельств, установленных инспекцией в ходе проверки.

Налоговым органом также установлено, что наценка от контрагентов ООО "Вторметком", за исключением трех поставок, составляла от 0% до 4,5 %. В дальнейшем наценка на продукцию ООО "ВторМетРесурс" для ОАО "ММК" составляла в среднем от 1,07 % до 6,63%, что противоречит обычаям делового оборота и существу предпринимательской деятельности, целью которой является получение прибыли, в то время как минимальная наценка с учетом существующих у покупателя и продавца текущих расходов не может в полной мере покрыть расходы продавца, аналогичная ситуация минимальной наценки установлено также в отношении ООО "Виктория".

Указывая на отсутствие у суда и налогового органа оснований полагать, что установленная взаимосвязь работников, руководителей и учредителей ООО "ВторМетРесурс" и его контрагентов "по цепочке" могла повлиять на реальность осуществления поставок металлопродукции заявленными налогоплательщиком контрагентами, ООО "ВторМетРесурс" не представляет пояснений относительно установленной взаимосвязи, доказательств неверности вывода налогового органа. При этом, указывая на неисследование налоговым органом, по мнению подателей апелляционных жалоб, отдельных обстоятельств взаимоотношений между контрагентами, ООО "ВторМетРесурс" и ООО "Виктория", ООО "Вторметком", в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при наличии у налогоплательщика права представлять доказательства в опровержение доводов налогового органа, указанного права не реализует.

Установленные в ходе проверки обстоятельства в совокупности указывают на отсутствие реальных хозяйственных операций между ООО "ВторМетРесурс" и ООО "Виктория" и ООО "Вторметком" по поставке металлопродукции, а отношения сводились к оформлению формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС при формальном привлечении указанных аффилированных организаций к хозяйственной деятельности ООО "Вторметресурс".

С учетом изложенного, при отсутствии доказательств осуществления реальных хозяйственных операций по поставке металлопродукции контрагентами налогоплательщика ООО "Вторметком" и ООО "Виктория", следует считать верным вывод суда первой инстанции о создании ООО "ВторМетРесурс" искусственной схемы по возмещению НДС через круг взаимозависимых, взаимосвязанных лиц, подконтрольных и номинальных организаций при реализации облагаемой НДС продукции.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки сделан вывод о самостоятельном осуществлении налогоплательщиком производства продукции, которая в дальнейшем реализовывалась ПАО "ММК".

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недостаточной доказанности указанных обстоятельств материалами дела.

Инспекция, полагает, что собственное производство ООО "ВторМетРесурс" подтверждается следующими доказательствами: условиями договора поставки с ПАО "ММК", согласно которым продукция должна быть собственного производства, протоколом опроса Брюшкова А.А. от 19.06.2018, возможностью работы печей РНП-150, как на электричестве и природном газе, так и на мазуте, отработке, дизельном и печном топливе, актом обследования помещений от 20.06.2018.

Однако представленные доказательства не являются достаточными для вывода о наличии у ООО "ВторМетРесурс" собственного литейного производства в проверяемый период.

Согласно акту обследования помещения от 20.06.2018, расположенного по адресу г Магнитогорск, ул. Сульфидная, 1, арендуемого ООО "ВторМетРесурс" для осуществления производственной деятельности (расплав цветных металлов: медь и алюминий), в ходе которого подтверждено, что по указанному адресу общество своими силами (более 30-ти человек работников) осуществляет производство слитков меди и алюминия с использованием наклонных роторных печей (т.52, л.д. 6-24).

Из объяснений инспектора межрегионального отдела металлургического надзора Уральского управления Ростехнадзора Валеева О.А. от 20.06.2018, который участвовал в проведении обследования помещения ООО "ВторМетРесурс", расположенного по адресу: г Магнитогорск, ул., Сульфидная, 1, и подтвердил осуществление обществом производственной деятельности по расплавке меди, плавильные печи, находящиеся на территории ООО "ВторМетРесурс" на момент осмотра находились в рабочем состоянии и функционировали на природном газе, поставляемом по системе газопроводов.

Статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что доказательства должны обладать свойством относимости. Относимость доказательств предполагает наличие связи между доказательствами и обстоятельствами, подлежащими установлению по делу.

В рассматриваемом деле, с учетом доводов налогового органа, обстоятельством, подлежащим доказыванию, является факт самостоятельного производства ООО "Вторметресурс" продукции, поставленной в адрес ОАО "ММК": ЦВМ алюминий гранулированный вторичный фракции от 40 мм до 70 мм; металл, медь слиток МШ; заготовка, отливка чушка алюминий вторичный АВ87/АВ91/АВ97 в 2015 - 2016 годах, следовательно, доказательство является относимым, если подтверждает наличие у налогоплательщика именно в 2015 - 2016 годах оборудования и ресурсов, необходимых для металлургического производства.

Между тем, как из акта обследования помещения от 20.06.2018, расположенного по адресу г Магнитогорск, ул. Сульфидная, 1, арендуемого ООО "ВторМетРесурс", так и из объяснений инспектора межрегионального отдела металлургического надзора Уральского управления Ростехнадзора Валеева О.А. от 20.06.2018 следует, что наличие печей РНП-150, сушильной печи, 2 плавильных узла ИСТ016/006-100-2400, вращающей печи "Ракета" и иного оборудования установлено по состоянию на момент осмотра, то есть на 20.06.2018.

Указанные доказательства не могут распространять свое доказательственное значение на 2015 - 2016 гг., так как представляет собой объективное описание установленных фактов при осмотре на 20.06.2018

По мнению налогового органа, показания Брюшкова А.А., который является сотрудником службы безопасности ОАО "ММК", подтверждают собственное изготовление налогоплательщиком металлопродукции.

Так, из протокола опроса Брюшкова А.А. следует, что с 2011 года в его должностные обязанности входит проверка контрагентов, поставляющих продукцию в адрес ОАО "ММК", на соответствие требований, предъявляемых ОАО "ММК".

ООО "ВторМетРесурс" поставляло в адрес ОАО "ММК" слитки меди и алюминий гранулированный. При заключении договоров с ООО "ВторМетРесурс" служба безопасности ОАО "ММК" в обязательном порядке проверяла наличие у данного налогоплательщика производственных помещений, технологических инструкций, лицензий и прочих условий для непосредственного исполнения условий договоров именно заявленным контрагентом, с целью исключить финансово-хозяйственные взаимоотношения с посредниками. Обязательным условием для заключения договоров с ОАО "ММК" является факт того, что контрагент должен быть производителем поставляемой продукции в адрес ОАО "ММК", что экономически выгодно для комбината. В ноябре 2015 года Брюшков А.А. с сотрудниками ОАО "ММК" выезжал на осмотр производственных площадей ООО "ВторМетРесурс", расположенных по адресу: г. Магнитогорск, ул. Сульфидная, 1, где на тот момент функционировали печи по выплавке слитков меди и алюминия. Осмотр проводился в присутствии директора ООО "ВторМетРесурс" Потеряхина А.С. При этом, у ООО "ВторМетРесурс" отсутствовала лицензия на право осуществления данного вида деятельности.

Согласно пункту 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом N 144-ФЗ.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона N 144-ФЗ, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем в процессе проведения налоговой проверки и рассмотрения материалов проверки.

На основании правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 N 273-О и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.06.2014 N 3159/14, другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии их относимости и допустимости (статьи 64, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Следовательно, с учетом приведенных правовых позиций, показания Брюшкова А.А. сами по себе не могут служить доказательством наличия у ООО "Вторметресурс" собственного металлургического производства, они лишь могут являться сведениями об источниках тех фактов, которые должны быть доказаны непосредственно налоговым органом.

Таким образом, с целью доказывания наличия собственного металлургического производства у налогоплательщика налоговым органом должны быть собрана совокупность доказательств в подтверждение указанных фактов.

Из протокола опроса Брюшкова А.А. следует, что при осмотре им в ноябре 2015 года установлено наличие двух печей в одном из ангаров, объем которых неизвестен, в другом ангаре - печь объемом 3 тонны, вместе с тем налоговым органом указанные сведения не подтверждены доказательствами, собранными в ходе выездной налоговой проверки.

Инспекцией установлено, что на балансе у налогоплательщика имеется газификаторы и котлы, а также иное оборудование, необходимое для переплавки лома металла.

Между тем, для установления самостоятельного металлургического производства необходимо установление технической возможности выплавки реализованного объема металлопродукции налогоплательщиком в проверяемый период.

Так, ООО "Вторметресурс" представлено в материалы дела заключение экспертов Гиллер Андрея Эдгардовича, имеющего высшее техническое образование и навыки по экспертизе оборудования, сырья и материалов, и Димитрина Вячеслава Сергеевича, имеющего высшее техническое образование по специальности "машины и технология обработки металлов давлением", N 11/2018 от 29.08.2018 (т.3, л.д. 97-118).

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанное заключение получено заявителем во внесудебном порядке, и не является заключением судебной экспертизы по смыслу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако, может быть оценено судом как иное письменное доказательство в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из заключения в части литейного производства следует, что четыре печи РНП-150 (указаны в протоколе осмотра от 14.04.2017 по адресу г. Магнитогорск, ул. Сульфидная, 1, (т.13 л.д.92)), работают на природном газе, при этом потребляют электрическую энергию для электродвигателей привода вращения печей, при этом электродвигатели используются ограниченное время, то есть во все время непосредственного плавления металла, что составляет сутки, поэтому приблизительное потребление электроэнергиии составит 14 400 кВт: 5 кВт (установленная мощность) х 24 часа х 30 дней х 4 печи = 14 400 кВт. При этом в заключении указано, что увеличение расхода потребляемой энергии в месяц возможно только на приведенные выше 14 400 кВт, в то время как налоговым органом установлено увеличение с 57 821 кВт/ч до 116 139 кВт/ч. Кроме того, как верно указано, нельзя не учитывать нахождение по адресу л.Сульфидная, 1, и иных предприятий, потребляющих энергию.

Также в рассматриваемом заключении приведен расчет с учетом технологического объема максимально возможного объема производства медных слитков марки МШ.

Так, в период с 18.11.2015 по 04.10.2016 в адрес ПАО "ММК" поставлены медные слитки марки МШ в количестве 699 709 кг, однако, при предполагаемом наличии у ООО "Вторметресурс" всего необходимого оборудования в проверяемый период, с учетом четырех печей РНП-150, с учетом замен футеровки и использования шихты с содержанием меди 100 % для производства заявленного объема требуется около 344 суток, что на 23 суток больше указанного периода (т.3, л.д.97-118).

Эксперты не пришли к категоричному выводу о наличии собственного литейного производства у налогоплательщика в 2015 - 2016 гг.

Металлопродукция, приобретенная ООО "ВторМетРесурс" у ООО "Вторметком" и ООО "Виктория", реализована по договору поставки в адрес ОАО "ММК", при этом, в спецификациях к договорам на поставку ООО "Вторметресурс" указано как изготовитель (производитель) продукции, одновременно с пакетом первичных документов ООО "Вторметресурс" предоставляло покупателю ОАО "ММК" сертификаты на реализуемую спорную продукцию, которые Общество изготавливало самостоятельно при помощи специальной программы, в которую вносились данные, полученные с помощью рентгенофлуоресцентного спектрометра для анализа металла Х-МЕТ 7500.

Налоговый орган ссылается на это обстоятельство, что во взаимоотношениях с ПАО "ММК" (покупатель) по договору от 20.05.2015 N 225036 ООО "ВторМетРесурс" выступал как производитель поставляемой продукции, что указывает на наличие у него собственного производства.

Указанный довод подлежит отклонению на основании следующего.

Согласно пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству его условий.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное. В силу пункта 5 той же статьи добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

На основании пункта 2 статьи 1, пунктов 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон.

Таким образом, при рассмотрении гражданско-правовых споров суд исходит из разумности и добросовестности действий участников гражданского оборота, пока не доказано иное.

Между тем, в рассматриваемом споре налоговый орган не может руководствоваться вышеприведенными положениями в отсутствие доказательств собственного литейного производства у налогоплательщика, так как в налоговом учете подлежат учету реальные хозяйственные операции, а не обязательства сторон, согласованные сторонами в гражданско-правовом договоре.

Между тем, недоказанность обстоятельств наличия у налогоплательщика литейного производства, не исключает обоснованность вывода суда первой инстанции и налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций по поставке в адрес налогоплательщика товара со стороны ООО "Вторметком" и ООО "Виктория".

Ссылки общества на проведение ранее налоговым органом камеральных проверок, по результатам которых каких-либо недостоверных сведений выявлено не было, подлежат отклонению в силу следующего.

Из статьи 87 НК РФ следует, что налоговые органы проводят камеральные и выездные проверки, целью которых является контроль за соблюдением налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) законодательства о налогах и сборах. Порядки проведения камеральных и выездных проверок установлены в статьях 88 и 89 НК РФ соответственно.

Налоговые органы не вправе проводить две и более выездные проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период (пункт 5 статьи 89 НК РФ), за исключением случаев, предусмотренных статьей 89 НК РФ. Положений же, ограничивающих возможность проведения выездной проверки по тем же налогам и периодам, которые были проверены в рамках камеральной проверки, НК РФ не содержит.

Конституционный Суд Российской Федерации выразил позицию о том, что выездная проверка не является повторной по отношению к камеральной проверке; нормы НК РФ не исключают проведения выездной проверки по налоговым периодам, проверенным в ходе камеральной проверки, и не запрещают выявлять нарушения, которые не были обнаружены ранее. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации придерживался сходной позиции: выездная проверка не может рассматриваться как повторная по отношению к камеральной проверке, проведенной по тому же периоду и тому же налогу, в силу разных форм налогового контроля, осуществляемых в рамках самостоятельных задач и процедур, предписанных НК РФ. Принятие решений по камеральным проверкам не исключает возможности скорректировать впоследствии по итогам выездных проверок суммы налога, в отношении которых приняты такие решения (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2012 N 172-О-О, от 08.04.2010 N 441-О-О, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 N 12207/11).

Конституционный Суд РФ в Определении от 10.03.2016 N 571-О указал, что правила выездной проверки, предполагающие возможность пересмотра размера налоговой обязанности налогоплательщика за конкретный налоговый период по сравнению с ранее установленным ее размером в рамках камеральной проверки, не нарушают конституционные права налогоплательщиков, положения НК РФ не предполагают дублирования контрольных мероприятий, осуществляемых в рамках налоговых проверок указанных видов - выездных и камеральных. В связи с этим они не исключают выявление при проведении выездной налоговой проверки (как более углубленной формы налогового контроля) таких нарушений, которые не были обнаружены при проведении камеральной налоговой проверки.

Изменение объема прав и обязанностей налогоплательщика за конкретный налоговый период, определенных решением налогового органа (законность и обоснованность которого проверена судом), происходит в связи с установлением правоприменительными органами новых фактических обстоятельств и с учетом новых доказательств. Для выявления таких обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика, необоснованности объема заявленных им прав (в том числе права на возмещение налога), и предусмотрен механизм выездной налоговой проверки, принципиально отличный от механизма камеральной налоговой проверки как по целям, так и по объему контрольных мероприятий. Механизм выездной налоговой проверки предоставляет налоговому органу возможность добыть доказательства недобросовестности налогоплательщика, которые не могли быть обнаружены на стадии камеральной налоговой проверки вследствие ограничения полномочий налоговых органов при ее проведении.

Таким образом, ссылки на проведение ранее в отношении ООО "Вторметресурс" проверочных мероприятий в иных формах, отличных от выездной налоговой проверки, по результатам которых нарушений не выявлено, несостоятельны.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Пункт 1 статьи 122 НК РФ предусматривает ответственность неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса.

Пунктом 3 статьи 122 НК РФ деяния, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

Таким образом, квалифицирующим признаком состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, является наличие умысла на неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы или иных неправомерных действий.

Объектом данного налогового правонарушения являются налоговые доходы федерального бюджета.

Объективную сторону образуют действия (бездействие) налогоплательщика по неправильному исчислению налога, повлекшие за собой негативный результат - неуплату или неполную уплату сумм налога в бюджет.

Субъективная сторона данного налогового правонарушения может выражаться также в форме умысла.

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Должностные лица налогоплательщика осознавали противоправный характер совершенных ими действий, сознательно допускали наступление вредных последствий, поскольку, исходя из обстоятельств спора, системности оформления формального документооборота, отражения хозяйственных операций не в связи с реальным осуществлением предпринимательской деятельности, действия ООО "ВторМетРесурс" совершены умышленно и исключительно в целях уменьшения налоговых обязательств по НДС.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции и налоговым органом правильно установлено, что общество противоправно, умышленно при исчислении НДС за 2 - 4 квартал 2015 г., 1 - 4 квартал 2016 г. допустило неполную уплату НДС в сумме 56 502 892 рублей, чем совершило налоговое правонарушение, предусмотренное пунктом 3 статьи 122 НК РФ, за которое правомерно привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 5 650 290 руб. рублей, также обоснованно начислена пеня по НДС за просрочку уплаты в установленные сроки в общей сумме 9 999 026 руб. 88 копеек.

Соответственно, решение налогового органа в оспариваемой части является законным и обоснованным, оснований для признания его недействительным у суда первой инстанции отсутствовали.

Иные доводы апелляционных жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка и правомерно отклонены судом.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.03.2019 по делу N А76-35486/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ВторМетРесурс", общества с ограниченной ответственностью "Вторметком", общества с ограниченной ответственностью "Виктория" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов Н.А. Иванова