Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2019 г. N 09АП-48605/19

г. Москва

02 октября 2019 г.

Дело N А40-33043/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2019 по делу N А40-33043/19 принятое судьей Никоновой О.И. по исковому заявлению (заявлению) МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (119019, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ЗНАМЕНКА, ДОМ 19, ОГРН: 1037700255284, Дата регистрации: 27.02.2003, ИНН: 7704252261) ответчик: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (119021, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ КОМСОМОЛЬСКИЙ, ДОМ 18, СТРОЕНИЕ 3,, ОГРН: 1097746390224, Дата регистрации: 08.07.2009, ИНН: 7703702341, КПП: 770401001) О взыскании 57 455 518 руб. неустойки по государственному контракту от 16.11.2015 г. N 1516187389792090942000000,

при участии в судебном заседании:

от истца: Карабашев Ш.Р. по доверенности от 03.09.2019 (до перерыва),Соколова С.Ю. по доверенности от 14.12.2018,

от ответчика: Быков К.В. по доверенности от 27.11.2018.

УСТАНОВИЛ:

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ обратилось в суд с иском к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" о взыскании 57 455 518 руб. неустойки по государственному контракту от 16.11.2015 г. N 1516187389792090942000000.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено - Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Решением от 17.07.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением истец, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

Лица, участвующие в деле, в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель третьего лица не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между Министерством обороны Российской Федерации (далее Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 16.11.2015 г. N 1516187390412090942000000 (далее - Контракт) на выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации и завершению строительства объекта: "Строительство 5-ти этажного 123-х квартирного жилого дома серии 111-М в г. Щелково-4 Московской области" (шифр объекта - 250Б/ЖД).

В соответствии с п. 3.1 Контракта цена Контракта составляет 248 635 493 руб.

В соответствии с пунктом 5.2 Контракта дата окончания Работ:

- обследование - 15.02.2016 г.;

- разработка (корректировка) проектной документации - 31.03.2016 г.;

- получение положительного заключения Государственной экспертизы Минобороны России - 29.04.2016 г.;

- разработка (корректировка) рабочей документации - 31.05.2016 г.;

- выполнение строительно-монтажных работ - 01.12.2016 г.;

- дата подписания итогового акта приемки выполненных работ -10.12.2016 г.

В соответствии с п. 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения обязательства Генподрядчиком, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе требовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

В соответствии с п. 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе требовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Размер неустойки по этапу "обследование" составляет: 4 102 485,63 руб.

Размер неустойки по этапу "разработка (корректировка) проектной документации" составляет: 2 643 824,01 руб.

Размер неустойки по этапу "получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации" составляет: 2 917 323,12 руб.

Размер неустойки по этапу "разработка (корректировка) рабочей документации" составляет: 1 185 162,52 руб.; 8 441 174,99 руб.; 6 439 659,27 руб.

Размер неустойки по этапу "выполнение строительно-монтажных работ" составляет:

870 224,23 руб.

Размер неустойки по этапу "подписание итогового акта приемки выполненных работ" составляет: 9 050 331,95 руб., 3 066 504,41 руб., 2 909 035,27 руб., 3 679 805,3 руб., 6 787 748, 58 руб., 2 042 954,96 руб., 3 145 238,98 руб.

Ответчик исковые требования не признает согласно доводам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основания иска, исследовав и оценив представленные по делу доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.

Между Министерством обороны Российской Федерации (далее Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 16.11.2015 г. N 1516187390412090942000000 (далее - Контракт) на выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации и завершению строительства объекта: "Строительство 5-ти этажного 123-х квартирного жилого дома серии 111-М в г. Щелково-4 Московской области" (шифр объекта - 250Б/ЖД).

Сроки выполнения работ были нарушены по причинам, независящим от Генподрядчика.

Государственный заказчик до начала проектно-изыскательских работ передает генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ (п. 7.1.10 Контракта).

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ заказчик до начала проектно-изыскательских работ должен передать Генподрядчику в установленном порядке задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ (при определении календарных сроков разработки проектной документации и выполнения последующих работ, стороны исходили из того обстоятельства, что исходные данные для проектирования со стороны Заказчика будут предоставлены в разумный срок после заключения Контракта).

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

Истец несвоевременно передал исходные данные необходимые для выполнения работ по разработке проектной документации, градостроительной документации.

В силу статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Из подпункта 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ следует, что технические условия относятся к числу исходных данных, которые обязан предоставить заказчик подрядчику.

Согласно пункту 7 статьи 48 ГрК РФ технические условия предоставляются по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

В силу ст. 1 и ст. 8 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 Субъектами права по "определению и предоставлению технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления щ технических условий, а также критерии определения возможности подключения" являются организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения и орган местного самоуправления либо правообладатель земельных участков.

Данная норма устанавливает исчерпывающий перечень лиц, которым могут предоставляться технические условия.

К данным лицам Ответчик не относится, поскольку не является ни органом государственной власти или местного самоуправления, ни правообладателем земельного участка.

В связи с тем, что правообладателем земельного участка, является ФКП "УЗКС МО РФ", следует, что технические условия выдаются именно - правообладателю земельного участка - ФКП "УЗКС МО РФ".

Перечень исходных данных подлежащих передачи Подрядчику определён Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", в силу п. 11 указанного Постановления, при подготовке проектной документации Заказчик обязан передать Подрядчику:

- технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

- правоустанавливающие документы на объект капитального строительства;

- утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка;

- документы об использовании земельных участков.

Таким образом, к моменту заключения Контракта Истец должен был предоставить Ответчику исходные данные и технические условия, однако, свою обязанность не исполнил.

Истец в исковом заявлении начисляет неустойку за несвоевременную разработку проектной документации, рабочей документации за период с 01.04.2016 по 29.04.2016, у Истца отсутствуют основания применения неустойки за нарушение срока разработки проектной документации, в связи с наличием со стороны Истца встречного неисполнения обязательства.

Согласно п. 2 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и ? осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Выполнение работ по разработке Рабочей документации невозможно в отсутствии полностью разработанной Проектной документации.

В соответствии с п. 1.1.14 Контракта Рабочая документация -документация, разработанная на основании утвержденной Проектной документации и предназначенная для проведения строительных работ.

В проектной документации должны содержаться требования, которые должны быть учтены в рабочей документации, разрабатываемой на основании проектной документации, в связи с принятыми методами возведения строительных конструкций и монтажа оборудования.

Объем, состав и содержание рабочей документации должны определяться заказчиком (застройщиком) в зависимости от степени детализации решений, содержащихся в проектной документации, и указываться в задании на проектирование.

Учитывая этапность и последовательность выполнение работ, рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации, прошедшей государственную экспертизу.

Поскольку по вине Истца проектная документация не разработана, у Ответчика отсутствует возможность разработать Рабочую документацию.

Условиями Контракта на Ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности Генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются Заказчиком (ФКП "УЗКС МО РФ"), в свою очередь на Ответчика возложена ответственность за несвоевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. Ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Условиями Контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Требования об уплате неустойки за нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации является необоснованным и противоречащим закону и условиям Контракта.

Пунктом 8.2.21 Контракта за Ответчиком закреплена обязанность выполнить работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по Контракту на соответствующий год.

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Истцом неоднократно изменялись лимиты бюджетных обязательств с Дополнительным соглашением N 1 от 24.11.2015, N 2 от 13.01.2017 лимиты бюджетных обязательств на 2016-2017 года не предусмотрены.

Указанное распределение лимитов указывает на то, что Ответчик в соответствии с условиями Контракта не должен был выполнять работы и предъявлять к приемке в 2016 году, так как лимиты бюджетных обязательств на указанный год Истцом не предусмотрен.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Сторонами 29.12.2017 заключено дополнительное соглашение N 4, которым срок действия Контракта продлен до 21.12.2020. Продление срока действия Контракта фактически свидетельствует о соответствующем продлении срока выполнения работ.

Подписание итогового акта не является обязательством по смыслу ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Контракта. Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По смыслу статьи 330 ГК РФ неустойка, в том числе направлена на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий.

Из положений частей 4, 6, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, а также Правил определения размера неустойки следует, что законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений поставщиком обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения обществом обязательства.

Восстановительный характер гражданско-правовой ответственности предполагает, что кредитор будет поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии с ч. 6 ст. 34 ФЗ-44 в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, заказчик направляет требование об уплате неустойкой (штрафов, пеней). Частью 7 ст. 34 указанного закона, установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном правительством РФ, но не менее чем одна трехсотая действующая на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с действовавшим на момент заключения Договора Постановлением Правительства РФ N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с п. 10 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных Подрядчиком.

Из условий государственного контракта следует, что стороны предусмотрели исполнение обязательств по этапам.

Вместе с тем, пункты 18.3.18.4. не содержит конкретных условий применения ответственности в виде неустойки за каждый этап работ. Данное обстоятельство подтверждается тем, что неустойка (пени) по условиям контракта исчисляется от цены контракта, а не от цены этапа.

Суд считает, что с учетом буквального толкования условий контракта, пунктом 7.4 государственного контракта предусмотрена ответственность только за нарушение конечного срока выполнения работ.

Условие об ответственности за нарушение промежуточных сроков выполнения работ сторонами в государственном контракте не было согласовано.

Толкование п.п.18.3.18.4. контракта в пользу истца, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия истцу, являющемуся сильной стороной договора.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы истца, изложенные в исковом заявлении и письменных пояснениях, являются несостоятельными, поскольку не соответствуют нормам права, подлежащим применению при рассмотрении настоящего спора и фактическим обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности суд считает требования истца не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В результате исследования фактических обстоятельств дела, изучения доводов, участвующих в деле лиц, оценки представленных в дело доказательств, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что истец не доказал обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований.

Кроме того доводы апелляционной жалобы опровергаются следующим.

Относительно довода, что суд в решении пришел к неверному выводу, что Истец несвоевременно передал исходные данные необходимые для выполнения работ.

Считаем, что суд указанный вывод суда соответствует материалам дела и соответствует нормам действующего законодательства.

Первоначальные сроки выполнения работ были нарушены по причинам встречного неисполнения Истцом своих обязательств по Контракту.

Государственный заказчик до начала проектно-изыскательских работ передает Генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ (п. 7.1.10 Контракта).

Под исходными данными согласно п. 1.1.18 Контракта понимаются документы, необходимые Генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, разработки проектной и рабочей документации, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ Заказчик до начала проектно-изыскательских работ должен передать Генподрядчику в установленном порядке задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ (при определении календарных сроков разработки проектной документации и выполнения последующих работ, стороны исходили из того обстоятельства, что исходные данные для проектирования со стороны Заказчика будут предоставлены в разумный срок после заключения Контракта).

1.1 Позднее предоставление земельного участка и правоустанавливающих документов на него.

По состоянию на 09.02.2016 (через 86 дней с даты заключения Контракта) градостроительный план земельного участка, исходно-разрешительная документация на земельный участок, документация, подлежащая корректировке не были предоставлены Заказчиком Генподрядчику, о чем свидетельствует письмо N 1542.

Градостроительный план земельного участка передан Генподрядчику 18.03.2016, что подтверждается письмом от 10.03.2016 N 1571/ТО, т.е. через 124 дня с момента заключения Контракта.

Отсутствие земельного участка не позволяет подать заявление на прохождение государственной экспертизы, получить положительное заключение и приступить к разработке рабочей документации.

Согласно ст. ст. 44, 48, 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), а также постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" градостроительный план земельного участка является основанием для выполнения проектных решений по строительству объектов капитального строительства, отсутствие правоустанавливающих документов на земельный участок препятствует его подготовке.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ст. 47 ГрК РФ для выполнения инженерных изысканий необходимо задание заказчика на проведение инженерных изысканий и наличие самого земельного участка, на котором будут проводиться инженерные изыскания.

Согласно своду правил проведения инженерных изысканий СНиП 11-02-96, утвержденному Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 30.12.2016 г. N 1033/пр Заказчик прилагает к договору (контракту) задание на выполнение инженерных изысканий (далее - задание), материалы и документы, необходимые для выполнения работ -исходные данные, которые включают в себя: правоустанавливающие документы на земельный участок (объект недвижимости) или иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах.

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Пункт 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта.

Учитывая изложенное, усматривается, что обязательным условием выполнения изыскательских работ является сам земельный участок и правоустанавливающие документы на него, которые должны быть заблаговременно переданы лицу, выполняющему соответствующие работы.

Истец в нарушение принятых на себя обязательств несвоевременно передал исходные данные, включая информацию о земельном участке спустя 124 дня (18.03.2016) со дня заключения Контракта, в то время как срок выполнения работ по проведению обследований по Контракту - 15.02.2016.

1.2 Задание на корректировку проектной документации предоставлено Генподрядчику несвоевременно.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Задание на проектирование утверждено Заместителем Руководителя Департамента строительства Министерства обороны Российской Федерации 15.01.2018 (спустя 792 дня со дня заключения Контракта), передано Генподрядчику - 05.02.2018, в то время как срок окончания выполнения работ по разработке проектной документации по Контракту - 31.03.2016.

Решение об утверждении проектной документации принято заместителем Руководителя Департамента строительства Министерства обороны Российской Федерации только 04.07.2018.

1.3 Строительная площадка Заказчиком Генподрядчику передана несвоевременно.

В соответствии с п. 7.1.11 Контракта, до начала производства строительно-монтажных работ Заказчик передает Генподрядчику в установленном порядке на период реконструкции Объекта строительную площадку по Акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для реконструкции Объекта документацию (Проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, Рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство.

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставлять для строительства земельный участок. Площадь и состояние земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Пункт 4 ст. 52 ГрК РФ предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта.

Однако строительная площадка передана Заказчиком Генподрядчику по акту приема - передачи строительной площадки под строительство только 29.01.2016 (спустя 75 дней со дня заключения Контракта).

1.4. Поздняя передача Заказчиком Ответчику технических условий.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГрК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Согласно п. 7.1.10 Контракта до начала проектно-изыскательских работ заказчик передает подрядчику имеющиеся исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

В соответствии с пп. 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

Указанной нормой к исходным данным относятся технические условия на подключение объекта строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Согласно пп. 7 п. 3 ст. 55 ГрК РФ для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимы документы, подтверждающие соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства техническим условиям.

Кроме того, в соответствии со ст. 48 ГрК РФ, и постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" технические условия являются основанием для выполнения проектных решений по строительству объектов капитального строительства.

В соответствии с п. 7 ст. 48 ГрК РФ технические условия, предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Согласно указанной норме технические условия должен был получить Заказчик (ФКП "УЗКС МО РФ").

Как следует из письма Генподрядчика от 09.02.2016 N 1687, по состоянию на 09.02.2016 (через 86 дней с даты заключения Контракта) технические условия ему Заказчиком не переданы.

Договор N 1704661/ЦА об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, на основании которого выданы технические условия для присоединения к электрическим сетям АО "Мособлэнерго", заключен Заказчиком только в 2017 году.

Технические условия для телефонизации, строительства сетей доступа в Интернет и кабельного телевидения получены Заказчиком только 21.03.2017 (письмо от 21.03.2017 N 80), переданы Генподрядчику - 16.05.2017 (письмо от 03.05.2017 NФКП/9941).

По состоянию на 15.12.2017 Заказчиком не заключены договоры и не получены технические условия на водоснабжение и водоотведение объекта (письмо от 15.12.2017 N исх-22684).

В отсутствии указанных документов корректировка проектной документации в объеме, необходимом для получения положительного заключения государственной экспертизы невозможно.

1.5. Заказчиком несвоевременно передано Генподрядчику разрешение на строительство.

В соответствии с п. 7.1.11 Контракта до начала производства строительно-монтажных работ Заказчик передает Генподрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства Объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство.

Разрешение на строительство N 34-34302000-978-2016-153 получено Заказчиком только 20.12.2016 (спустя 285 дней со дня заключения Контракта), в то время как начало выполнения строительно-монтажных работ 20.06.2016.

Таким образом, Генподрядчик не имел возможности своевременно приступить к работам на Объекте.

Поскольку своевременность предоставления земельного участка и исходных данных (необходимых для выполнения инженерных изысканий), начало производства работ полностью зависели от действий Заказчика усматривается, что срок выполнения проектно-изыскательных работ был нарушен по вине Истца и подлежит соразмерному продлению на время просрочки Кредитора (на 285 дней).

Указанное соответствует сложившейся судебной практике, а именно: пункту 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 и изложено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.07.2016 по делу N А40-42262/2015.

Невыполнение Истцом взятых на себя обязательств не только нарушает

условия Контракта, но и противоречит положениям статей 718, 759, 762 ГК РФ,

Кредитор при таких условиях в силу ст. 406 ГК РФ считается просрочившим, а

Должник на основании ст. 405 ГК РФ таковым не считается.

Относительно довода о незаконности отказа во взыскании неустойки за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы и подписание итогового акта.

У Истца отсутствуют правовые основания для привлечения Ответчика к имущественной ответственности за просрочку этапа работ получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.13 Контракта).

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Согласно п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями Контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной и рабочей документации, разработка проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (что логично и обоснованно, т.к. Ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Доверенности, предусматривающей полномочий Генподрядчика действовать от имени Государственного заказчика в качестве заявителя при обращении в экспертное учреждение с заявлением о проведении государственной экспертизы проектной документации по объекту с правом заключения, изменения, исполнения, расторжения от собственного имени договора на проведение государственной экспертизы выдано не было.

На основании изложенного, усматривается, что факт приемки выполненных работ поставлен в зависимость от действий Заказчика и третьих лиц и обусловлен наличием обстоятельства, не обладающего признаками неизбежности наступления, что противоречит положениям ст.ст. 190, 762 ГК РФ.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Указанные выводы подтверждаются единообразной судебной практикой Девятого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Московского округа:

- в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2018 по делу N А40-19007/2017, суд указал: "При этом правомерно указание суда первой инстанции на то, что начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Согласно п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Исходя из указанных положений, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик. Указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно. Правовое регулирование заключения и исполнения государственных контрактов осуществляется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации"',

- в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2018 г. по делу N А40-48846/2017, суд указал: "Обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика (п. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), п. 7.1.2, 7.1.13 Контракта, п. 21 ТЗ).

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а таксисе вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственность за описанные обстоятельства",

- в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 по делу N А40-86549/2017, суд указал: "Вместе с тем, п. 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам разработка проектной и рабочей документации. Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (что логично и обоснованно, т.к.

Генпроектировщик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации), следовательно, п. 10.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

В соответствии с п. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика. Данное положение подтверждается пунктами 1, 2 Приказа Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700 "Об утверждении Административного регламента предоставления Министерством обороны РФ государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации..." согласно которым заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации является технический заказчик, обратившийся с заявлением. Аналогичное положение предусмотрено пп. 2 п. 6.2 Раздела 16 Контракта.

Таким образом, вопросы своевременной передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а таксисе сроки устранения Заказчиком замечаний и сроки рассмотрения документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Генпроектировщика. У Генпроектировщика в силу п. 8.2.8 Контракта имеется лишь обязанность своевременно устранять недостатки разработанной документации...";

- в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 31.01.2018 по делу N А40-176797/2016, суд указал: "Административным регламентом предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации (утвержден приказом Министра обороны Российской Федерации 06.07.2012 N 1700) установлено, что документы на прохождение государственной экспертизы подаются заявителем, которым в соответствии с разделом 2 Регламента, является технический заказчик, застройщик".

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к Ответчику требований о взыскании неустойки за просрочку получения положительного заключения государственной экспертизы.

Относительно взыскания неустойки за нарушение срока подписания Итогового акта.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.3 Контракта, согласно которому неустойка начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размере одной трехсотой ставки рефинансирования от цены Контракта работ за каждый день просрочки.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит не подписание Итогового акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством по смыслу ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, спорным Контрактом не предусмотрена ответственность за не подписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Контракта. Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Неправомерность начисления неустойки за не подписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой.

Такая позиция, в частности, выражена в постановлении АС Московского округа от 19.03.2018 по делу N А40-67704/2017, Постановление АС МО от 27.09.2017 года по делу А40-235356/2016, Постановление АС МО от 25.06.2014 года по делу А40-89034/2013, Постановление АС МО от 20.02.2016 года по делу А40-173278/2014, в постановлениях 9ААС: от 13.02.2014 года по делу А40-89034/13, от 19.08.2015 года по делу А40-193407/14, от 01.09.2015 года по делу А40-217312/2014, от 18.09.2015 года по делу А40-173278/2014.

Относительно довода апеллянта о законности начисления неустойки от цены контракта, считаем необходимым пояснить следующее.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ неправомерно.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ. Приведенная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14, в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.12.2015 г. N 307-ЭС15-15798.

Истец требует уплаты неустойки за нарушение части работ, однако неустойку рассчитывает из полной стоимости Контракта, включающей в себя стоимость всех остальных работ.

Согласно приложения N 3 к Контракту Расчет и обоснование цены Контракта, где определена стоимость выполнения работ по каждому этапу и составляют:

-СМР- 242 152 600 руб.;

* Оборудование - 1 470 178 руб.; -ПИР-4 935 руб.;

* Прочие - 5 007 720 руб.

Ответчик считает, что расчет Неустойки по Контракту должен выглядеть следующим образом:

- неустойка за нарушение исполнения этапа "обследования" складывается из следующих показателей: стоимость проектно-изыскательских работ (согласно приложения N 3 к Контракту "Расчет и обоснование цены контракта") * 1/300 * ставку рефинансирования ЦБ РФ на дату уплаты пени (согласно разъяснений пункта 38 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017) * количество дней просрочки (16.02.2016-31.03.2016):

4 395 руб. * 1/300 * 7,75% * 45 дней = 51,09 руб.

- неустойка за нарушение исполнения этапа "разработка (корректировка) проектной документации" складывается из следующих показателей: стоимость проектно-изыскательских работ (согласно приложения N 3 к Контракту) * 1/300 * ставку рефинансирования ЦБ РФ на дату уплаты пени * количество дней просрочки (01.04.2016-29.04.2016):

4 395 руб. * 1/300 * 7,75% * 29 дней - 32,93 руб.

- неустойка за нарушение исполнения этапа "разработка (корректировка) рабочей документации складывается из следующих показателей: стоимость проектно-изыскательских работ (согласно приложения N 3 к Контракту) * 1/300 * ставку рефинансирования ЦБ РФ на дату уплаты пени * количество дней просрочки (01.06.2016-01.12.2016):

4 395 руб. *1/300 * 7,75% * 184 дней = 208,91 руб.

- неустойка за нарушение исполнения этапа "выполнение строительно- монтажных работ" складывается из следующих показателей: стоимость строительно-монтажных работ (согласно приложения N 3 к Контракту) * 1/300 * ставку рефинансирования ЦБ РФ на дату уплаты пени * количество дней просрочки (01.12.2016-10.12.2016):

242 152 660 руб. * 1/300 * 7,75% * 10 дней = 625 561,04 руб.

Неустойка за получение положительного заключения государственной экспертизы (пункт 3 исковых требований) и исполнение обязательств по Контракту (пункт 6 исковых требований) будут равны нулю, так как пунктами 18.3-18.4 Контракта предусмотрена ответственность за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ. Получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относятся и в связи с этим Приложение N 3 к Контракту (Расчет и обоснование цены контракта) не содержит ее стоимость, а срок исполнения всех обязательств по Контракту еще не наступил (31.12.2020 согласно дополнительного соглашения N 4 от 29.12.2017).

Таким образом, общая сумма неустойки могла бы составить: 625 853,97 руб. (51,09 руб.+32,93 руб.+208,91 руб.+625 561,04 руб.).

При изложенных обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным, Ответчик не является просрочившим исполнение обязательств по Контракту, соответственно, требования о взыскании неустойки заявлены истцом необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2019 по делу N А40-33043/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Бодрова