Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2019 г. N 19АП-5372/19

город Воронеж

15 октября 2019 г.

Дело N А64-1040/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Донцова П.В.,

Капишниковой Т.И.,

при ведении протокола секретарем Малюгиным П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремстроймонтаж" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 18.06.2019 по делу N А64-1040/2018 (судья Игнатенко В.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ремстроймонтаж" (ОГРН 1076829008706, ИНН 6829037170) к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову (ОГРН 1046882321903, ИНН 6829001173) о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову: Бич В.С., представитель по доверенности от 27.12.2017 сроком по 31.12.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "Ремстроймонтаж" - представители не явились, надлежаще извещено,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ремстроймонтаж" (далее - ООО "Ремстроймонтаж", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову (далее - ИФНС по г. Тамбову, налоговый орган, инспекция) от 23.10.2017 N 16-12/21 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 18.06.2019 заявленные требования удовлетворены частично, решение инспекции от 23.10.2017 N 16-12/21 признано недействительным в части привлечения к ответственности по налогу на прибыль в размере 100 507 руб., привлечения к ответственности по налогу на доходы физических лиц в размере 8 065 руб.

В удовлетворении требований в остальной части обществу отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой на него, просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Настаивает на том, что без выполнения дополнительных работ налогоплательщик не мог выполнить основных работ в связи с недостатком технической документации и невозможностью ее корректировки.

Также общество указывает на выполнение ряда работ с явным нарушением требований качества, в связи с чем оно вынуждено было произвести такие работы повторно для устранения недостатков.

Выполнение указанных работ не может быть отнесено к реализации в понимании положений ст.39 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) и, соответственно, не являются объектом обложения НДС. Также затраты на устранение недостатков строительно-монтажных работ, выполненных с отступлением от технических условий или проектов, могут быть отнесены к прочим расходам, связанным с производством и реализацией и учтены в целях обложения налогом на прибыль.

Кроме того, налогоплательщик настаивает на том, что при включении просроченной кредиторской задолженности во внереализационные доходы инспекцией не был учтен убыток от реализации основных средств в размере 1 240 251,96 руб., нарушений в отношении которого в ходе проверки установлено не было. Также общество указывает на неправомерное включение в доход для исчисления налога на прибыль кредиторской задолженности по обществам с ограниченной ответственностью "Технология" (далее - ООО "Технология") и "Финторг" (далее - ООО "Финторг"), поскольку течение срока исковой давности закончилось 30.12.2017 и 03.10.2017 соответственно.

Одновременно общество указывает на наличие у него права учесть сумму НДС по списанной кредиторской задолженности в составе внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль.

Налоговый орган в представленном отзыве возразил против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Указывает на подтверждение представленными в материалы дела доказательствами факта безвозмездной передачи заказчику дополнительных работ, включая использованные материалы.

Также ссылается на непредставление первичных документов по ООО "Астек", прекращение деятельности ООО "Технология" путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Апромтранс" 29.09.2014, отсутствие сверки расчетов с указанными контрагентами, а также наличие в материалах дела двух договоров с ООО "Финторг" с одним и тем же номером и от одной даты, идентичными по тексту с отличием в условиях оплаты товара. Подлинник договора не представлен.

ИФНС по г. Тамбову ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось. Исходя из положений ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тамбовской области от 18.06.2019 лишь в обжалуемой части.

Представители ООО "Ремстроймонтаж", извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Обществом было заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривалось в отсутствие не явившегося участника процесса.

Представитель налогового органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Налоговым органом в отношении ООО "Ремстроймонтаж"" была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты НДС, налога на прибыль, транспортного налога, налога на имущество организаций и земельного налога за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, налога на доходы физических лиц за период с 16.12.2013 по 30.06.2016, по результатам которой составлен акт от 21.07.2017 N 16-12/19.

Рассмотрев акт в совокупности с иными материалами проверки, возражениями налогоплательщика и результатами мероприятий дополнительного налогового контроля, заместитель начальника инспекции принял решение от 23.10.2017 N 16-12/21 о привлечении ООО "Ремстроймонтаж" к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 270 руб. за неуплату НДС, 111 674 руб. за неуплату налога на прибыль, 7 руб. за неуплату транспортного налога; по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 8 961 руб.; по ст.126.1 НК РФ за представление в налоговый орган документов, содержащих недостоверные сведения - в виде штрафа в размере 250 руб., а всего - 121 162 руб.

Штрафные санкции частично применены с учетом снижения в порядке ст.112, 114 НК РФ.

Также указанным решением обществу доначислен НДС в сумме 625 660 руб., налог на прибыль в сумме 1 300 128 руб., НДФЛ в размере 349 045 руб., транспортный налог в размере 135 руб., а всего - 2 274 968 руб.

Указанным решением по состоянию на 23.10.2017 начислены пени по НДС в сумме 258 373 руб., по налогу на прибыль в сумме 402 208 руб., по НДФЛ в размере 125 464 руб. и по транспортному налогу в размере 27 руб.

Пунктом 3.2 резолютивной части решения налогоплательщику предложено, в том числе, уплатить указанные недоимку, пени и штрафы, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Основанием для доначисления НДС и налога на прибыль послужили, в том числе, выводы о списании в производство и учету в составе материальных расходов при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2013 год материалов, фактически не принятые заказчиками.

Также инспекция пришла к выводу о занижении внереализационных доходов за 2014-2015 годы в виде несписанной просроченной кредиторской задолженности по ООО "Астэк", ООО "Технология" и ООО "Финторг".

Кроме того инспекцией было выявлено неперечисление в бюджет сумм удержанного НДФЛ, а также неисчисление и неуплата транспортного налога по автомобилю Лада 211440, регистрационный знак Н016СВ68.

Управлением Федеральной налоговой службы по Тамбовской области по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества было принято решение от 26.01.2018 N 05-09/2/7 об отказе в ее удовлетворении.

Полагая решение инспекции от 23.10.2017 N 16-12/21 незаконным и необоснованным, нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Ремстроймонтаж" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт. решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 2 статьи 146, пункту 1 статьи 39 НК РФ, реализацией признается передача на возмездной, либо безвозмездной основе права собственности на товары одним лицом для другого лица.

Пунктом 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения НДС признаются в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. В целях главы 21 Кодекса передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

При реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьи 105.3 НК РФ (пункт 2 статьи 154 НК РФ).

При этом налоговая база определяется как день сдачи работ (пункт 1 статьи 167 НК РФ).

Подрядчик должен выставить счет-фактуру и зарегистрировать его в книге продаж (пункт 3 статьи 168, пункт 3 статьи 169 НК РФ), а также уплатить НДС в бюджет по ставке 18% за счет собственных средств.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее - Постановление N 33). В соответствии с пунктом 10 Постановления N 33 в целях налогообложения НДС безвозмездной реализацией будет признаваться выбытие у налогоплательщика имущества, если он не смог доказать, что выбытие произошло по причинам, от его воли не зависящим.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно ст. 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: 1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав; 2) внереализационные доходы. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав. Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии со ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией подразделяются на: 1) материальные расходы; 2) расходы на оплату труда; 3) суммы начисленной амортизации; 4) прочие расходы.

Согласно ст. 254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

К материальным расходам для целей налогообложения приравниваются, в частности, технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

В соответствии со ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности: потери от стихийных бедствий, пожаров, аварий и других чрезвычайных ситуаций, включая затраты, связанные с предотвращением или ликвидацией последствий стихийных бедствий или чрезвычайных ситуаций.

В соответствии со ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются, в частности, расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Как установлено судом области и следует из материалов дела, ООО "Ремстроймонтаж" зарегистрировано в качестве юридического лица 01.10.2007, руководителем и учредителем общества с 2012 года является Князев А.Ю., основным видом деятельности общества является строительство жилых и нежилых зданий, дополнительными, в том числе - подготовка строительной площадки, производство электромонтажных, санитарно-технических и прочих строительно-монтажных работ, работы строительные отделочные.

Для выполнения указанных видов деятельности обществом в 2013 году заключались муниципальные контракты и договоры подряда, заказчиками по которым являлись КПТО "Капиталстрой", МКУ "Инвестиционно-строительный центр "Инвестор", ТОГБУЗ Расссказовская ЦРБ, Администрация Никифоровского района, Администрация Лавровского сельсовета, МБОУ Средняя общеобразовательная школа N 4, Приход Смоленского храма с. Лаврово Мордовского района Тамбовской области, Администрация Рассказовского района, ООО "ИнтерКрафт", ОАО "Кондитерская фирма "ТАКФ" (т.15 л.д.71-138).

Предметом данных муниципальных контрактов являлось капитальное строительство и капитальный ремонт объектов, в том числе объектов социального назначения (детские сады, дошкольные учреждения) и жилых домов.

Обществом для выполнения указанных работ составлялись локальные сметные расчеты с подробным перечнем необходимых для выполнения договоров работ и их стоимостью (т.9 л.д.2-149, т.10 л.д.2-39).

По результатам выполненных работ сторонами составлялись акты выполненных работ по форме КС-2 (т.7 л.д.2-143, т.8 л.д.2-142) и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (т.6 л.д.3-137). Данные документы подписаны заказчиками и обществом.

В актах выполненных работ подробно отражены работы и материалы, использованные для их выполнения с указанием общей стоимости данных материалов.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 10.08 "Материалы" за 2013 на ремонтные и строительные работы списано количество материалов в общей сумме 8 333 312 руб., которые в полном объеме списаны с кредита счетов 20 "Основное производство", 26 "Общехозяйственные расходы" в дебет счетов 90.2. "Себестоимость продаж", 90.8. "Расходы". Согласно регистра налогового учета "Расходы" за 2013 год данные материалы отражены в статьях прямых и косвенных расходов

При этом из содержания данных актов и справок КС-3 следует, что в ходе выполнения строительно-монтажных работ израсходовано и принято заказчиками материалы в общей сумме 4 887 349 руб.

В подтверждение факта выдачи материалов со склада для выполнения строительно-монтажных работ, отраженных в актах КС-2, ООО "Ремстроймонтаж" представило в материалы дела требования-накладные формы М-11 (т.10 л.д.40-151, т.11 л.д.2-101).

На основании изложенного, налоговым органом был сделан вывод о том, что при отсутствии доказательств того, что производство работ и выбытие имущества наступило в результате событий, не зависящих от воли налогоплательщика, неучтенные работы и строительные материалы фактически возлагают на налогоплательщика обязанность исчислить налоги по правилам, установленным для случаев безвозмездной реализации имущества.

Суд области, согласившись с выводом налогового органа, обосновано отклонил доводы общества относительно объективной необходимости выполнения соответствующих работ и списания дополнительных строительных материалов в связи с явным нарушением требований к качеству первоначально выполненных работ, а также в связи с объективной необходимостью их выполнения для подготовки к выполнению основных работ.

В материалы дела обществом не было представлено надлежащих и достаточных доказательств выполнения некачественных работ и использования бракованных материалов. Представленные в материалы дела акты по объектам от 20.11.2013, от 27.09.213, от 19.06.2013, от 03.10.2013, от 25.05.219, от 16.10.2013, от 10.10.2013 (т.14 л.д.74-82), в которых зафиксировано предоставление бракованных материалов, обосновано не приняты судом области в качестве соответствующих доказательств.

Из указанных документов нельзя установить виды работ, произведенных из некачественных материалов, отсутствует расчет их стоимости, то есть невозможно установить их экономическую оправданность для общества, факт включения данных работ в первоначальные акты формы КС-2.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пункты 2 - 5 статьи 743 ГК РФ регламентируют действия подрядчика и заказчика, а также последствия при обнаружении неучтенных работ в технической документации и необходимости в связи с этим проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства.

Так, согласно пункту 3 вышеуказанной статьи при обнаружении вышеупомянутых условий подрядчик обязан сообщить об этом заказчику. Заказчик должен ответить на сообщение подрядчика в течение 10 дней (иной срок может быть установлен договором).

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не согласовавший выполнение дополнительных работ с заказчиком, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по независящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

ООО "Ремстроймонтаж" в нарушение указанных положений доказательств составления соответствующих актов в материалы дела не представлено. Доказательств составления соответствующих актов заказчиками в одностороннем порядке также не имеется.

При указанных обстоятельствах подлежат отклонению ссылки апелляционной жалобы на подтверждения выполнения некачественных работ показаниями свидетелей, в том числе исполнительного директора общества Колмыкова С.А. и представителя муниципального заказчика - Дементьева В.И. Свидетельские показания сами по себе не могут быть признаны достаточным доказательством выявления недостатков с учетом приведенных выше обстоятельств.

Оценивая доводы апелляционной жалобы в отношении внереализационных доходов общества, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся, в том числе, внереализационные доходы.

Согласно пункту 18 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам налогоплательщика отнесены доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательств перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса.

С учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 22.02.2011 N 12572/10, кредиторская задолженность, по которой истек срок исковой давности, подлежит включению в состав внереализационных доходов в налоговый период, соответствующий году истечения срока исковой давности, и при отсутствии соответствующего приказа по результатам инвентаризации.

В соответствии с п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги, по которым истек срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Как следует из материалов дела, согласно оборотно-сальдовым ведомостям по счету 60.01 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" за период 2013-2015 годы, на начало 2013 у общества числилась кредиторская задолженность по ООО" Астэк" в размере 900 370 руб., по ООО "Технология" в размере 1 231 800 руб., по ООО "Финторг" в размере 922 503 руб.

Акты сверки по указанным контрагентам не представлены. Согласно пояснениям ООО "Ремстроймонтаж", данным в ходе проведения проверки, приказы о проведении инвентаризации задолженности по данным контрагентам отсутствуют.

В соответствии с карточкой счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" по ООО "Астэк" кредиторская задолженность образовалась по состоянию на 30.11.2011 и по состоянию на декабрь 2015 не изменилась. Первичные учетные документы в отношении указанной задолженности в налоговый орган и в материалы дела представлены не были.

В соответствии с карточкой счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" по ООО "Технология" (в настоящее время - ООО "Промтранс" в связи с реорганизацией 29.09.2014 в форме присоединения) кредиторская задолженность образовалась по состоянию на 30.12.2011 и по состоянию на декабрь 2015 не изменилась.

Актов сверки с правопреемником - ООО "Промтранс" не составлялось.

В материалах дела имеется договор поставки от 30.12.2011 с ООО "Финторг", в п.5.1 которого содержит условие о предоставлении покупателю рассрочки платежа до 30.12.2014. Вместе с тем срок действия договора согласно п.11.1 - по 31 декабря 2012 года (т.14, л.д.108-109).

Согласно карточке счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" по ООО "Финторг" кредиторская задолженность образовалась по состоянию на 15.08.2012 и по состоянию на декабрь 2015 не изменилась.

В представленном договоре N 1 от 03.10.2011 с ООО "Финторг" в п.5.1 содержится условие о рассрочке платежа до 03.октября 2014 года, однако в пункте 11.1 определено, что срок действия договора по 31 декабря 2009 года (т.14, л.д.110-112).

Кроме того, по требованию инспекции обществом в ходе проверки был представлен договор с ООО "Финторг" за тем же номером и датой, где в п.5.1 указано, что покупатель производи оплату заказанного товара в размере 100% от заказа на основании выставленных счетов на оплату. Счет на оплату действителен в течение 3 банковских дней.

Показания генерального директора ООО "Ремстроймонтаж" Князева А.Ю. (протокол допроса от 17.05.2017 N 16-12/357) подтверждают факт образования соответствующей задолженности в 2011 году.

При указанных обстоятельствах, налоговым органом был сделан обоснованный вывод о занижении обществом внереализационных доходов за 2014-2015 на сумму 3 054 673 руб. в виде несписанной просроченной кредиторской задолженности по ряду контрагентов, в том числе:

за 2014 в сумме 2 132 170 руб., в том числе по контрагентам: ООО "Астэк" в сумме 900 370 руб.; ООО "Технология" в сумме 1 231 800 руб.;

за 2015 в сумме 922 503 руб. по ООО "Финторг".

Доказательств, свидетельствующих об иной дате образования задолженности, прерывании течения срока исковой давности в материалы дела не представлено. Таким образом, судом области обоснованно отклонена ссылка общества на истечение срока исковой давности по ООО "Технология" и ООО "Финторг" в 2017 году, как не подтвержденная материалами дела.

Также обосновано отклонены доводы в отношении необходимости учитывать при определении налоговой базы по налогу на прибыль в рассматриваемом случае сумм убытка от реализации в 2014 году основных средств, неучтенного Инспекцией при расчете налогооблагаемой прибыли, несостоятельны.

Положения статьи 268 НК РФ, регламентирующей особенности определения расходов при реализации и (или) имущественных прав, позволяет налогоплательщикам самостоятельно принимать решения, учитывать или не учитывать в целях налогообложения убыток от реализации амортизируемого имущества, то есть, данная норма носит заявительный характер.

В том случае, если организация по истечению определенного периода времени принимает решение учесть убыток при исчислении налога на прибыль за соответствующий налоговый период, она вправе, в соответствии со статьей 81 НК РФ представить уточненную налоговую декларацию.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.07.2012 N 3546/12 разъяснено, что возможность учесть суммы убытков носит заявительный характер и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность. Уменьшение налогоплательщиком налоговой базы текущего налогового периода на сумму полученного им в предыдущем налоговом периоде убытка является правом налогоплательщика, которое реализуется путем отражения сумм убытка, уменьшающего налоговую базу по налогу на прибыль, в соответствующей декларации (ст. ст. 80, 283 НК РФ).

При этом именно налогоплательщик самостоятельно определяет, в каком периоде и в какой сумме засчитывать имеющийся у него убыток. Налоговый орган не наделен полномочиями принудительно определять размер убытка, подлежащего учету при исчислении налога на прибыль (Определение Верховного Суда РФ от 05.06.2015 N 309-КГ 15-5223).

Подлежат отклонению также и доводы апелляционной жалобы о необходимости учета суммы НДС по списанной кредиторской задолженности в составе внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль, поскольку по смыслу положений пп.14 п.1 ст.265 НК РФ в рассматриваемом случае во внереализационные расходы относятся расходы в виде налогов, тогда как суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), не включаются в расходы, принимаемые при исчислении налога на прибыль организаций.

Доказательств, подтверждающих факт невключения соответствующих сумм НДС в состав налоговых вычетов за период приобретения соответствующих товаров (работ, услуг) у ООО "Астэк", ООО "Технология" и ООО "Финторг" в материалах дела не имеется, в суд апелляционной инстанции не представлено.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доначисления налогоплательщику сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Доводов относительно неправомерности доначисления НДФЛ и транспортного налога апелляционная жалоба не содержит.

В соответствии со статьей 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, с учетом вывода апелляционной коллегии о наличии у налогового органа оснований для доначисления НДС налога на прибыль, у налогового органа также имелись основания и для начисления пеней за несвоевременную уплату указанного налога.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Поскольку материалами дела установлен факт правомерного доначисления обществу налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, то привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ также является правомерным.

В указанной связи апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в сумме 1 500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее АПК РФ процессуального кодекса.

Поскольку при обращении в суд с апелляционной жалобой ООО "Строительная империя "Капитал" платежным поручением от 27.03.2019 N 52 уплатило 3 000 руб. государственной пошлины за ООО "Ремстроймонтаж", сумма излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату плательщику из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 18.06.2019 по делу N А64-1040/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремстроймонтаж" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная империя "Капитал" из федерального бюджета 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины. Выдать справку на возврат.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

П.В. Донцов Т.И. Капишникова