Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2019 г. N 02АП-7872/19

г. Киров

24 октября 2019 г.

Дело N А82-12211/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаклеиной Е.В.,

судей Дьяконовой Т.М., Кормщиковой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клименко Ю.И.

при участии в судебном заседании:

конкурсного управляющего ОАО "Тверские коммунальные системы" Рыбниковой А.В., по паспорту;

представителей конкурсного управляющего ОАО "Тверские коммунальные системы" Чернышова В.А., Чернышова Д.В., действующих на основании доверенностей от 24.06.2019 (до технического перерыва); Кузьмина И.В. действующего на основании доверенности от 04.07.2019 (до технического перерыва); Гончарова К.А., действующего на основании доверенности от 10.01.2019; Гулий Е.А., действующего на основании доверенности от 09.01.2019 (до технического перерыва); Кропотовой О.А., действующей на основании доверенности от 28.12.2018 (до технического перерыва);

представителя Департамента жилищно-коммунального хозяйства, жилищной политики и строительства администрации города Твери, Департамента управления имуществом и земельными ресурсами администрации города Твери Глущенко О.А., действующей на основании доверенности от 09.04.2018, от 16.04.2019;

представителей конкурсного управляющего муниципального унитарного многоотраслевого жилищно-коммунального предприятия "Сахарово" Булычевой Е.А., Клевакина О.В., действующих на основании доверенностей от 28.12.2018, от 04.07.2019;

представителей ПАО "ТГК N 2" Перепелицы Е.А., Проняковой И.О., Шуляковской Е.Е., действующих на основании доверенностей от 01.10.2019, от 29.12.2018, от 30.10.2018;

в присутствии слушателей;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2", конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Тверские коммунальные системы" Рыбниковой Анастасии Владимировны, конкурсного управляющего муниципального унитарного многоотраслевого жилищно-коммунального предприятия "Сахарово" Гринькова Олега Викторовича

на определение Арбитражного суда Ярославской области от 08.08.2019 по делу N А82-12211/2011 Б/167,

по заявлению конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Тверские коммунальные системы"

о привлечении контролирующих должника лиц - публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" и Морозова Дмитрия Игоревича к субсидиарной ответственности по долгам должника в размере 4 298 013 621 рублей 94 копеек

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Тверские коммунальные системы" (ИНН 6901032200, ОГРН 1036900046732),

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Тверские коммунальные системы" (далее также ОАО "ТКС", должник) конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности, согласно уточненным требованиям, открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (учредителя должника) (далее - ПАО "ТГК-2", ответчик) в сумме 5 730 286 369,25 руб. и Морозова Дмитрия Игоревича (бывший руководитель должника) в сумме 5 152 681 652,77 руб.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 08.08.2019 ПАО "ТГК N 2" привлечено к субсидиарной ответственности по обязательствам ОАО "ТКС" в размере 1 924 212 554,32 руб.; с ПАО "ТГК N 2" в конкурсную массу должника взысканы денежные средства в размере 1 924 212 554,32 руб.; в остальной части требований конкурсному управляющему отказано.

ПАО "ТГК N 2", конкурсный управляющий ОАО "ТКС" Рыбникова А.В., конкурсный управляющий МУП "Сахарово" Гриньков О.В. с принятым определением суда не согласились, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.

ПАО "ТГК N 2" в апелляционной жалобе просит отменить определение Арбитражного суда Ярославской области от 08.08.2019 по делу N А82-1221/2011 в части привлечения ПАО "ТГК-2" в субсидиарной ответственности и принять по делу новый судебный акт - в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ОАО "ТКС" о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц отказать. ПАО "ТГК N 2" указывает, что суд не исследовал надлежащим образом фактические обстоятельства дела, не установил наличие в совокупности вышеуказанных фактов, являющихся правовым основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, в определении отсутствуют мотивы, по которым арбитражный суд пришел к своим выводам. В обоснование правомерности своих выводов, суд первой инстанции ссылается на заключение судебной экспертизы и представленные Заявителем в материалы дела доказательства: отчет о выявленных фактах и наблюдениях от 25.12.2013, выполненный компанией Эрнст энд Янг, финансово-аналитическую экспертизу и экономическую экспертизу управленческих решений (из уголовного дела). Следовательно, данные доказательства суд принял в качестве единственно относимых и допустимых в настоящем деле. Ответчиком в качестве обоснования своих доводов и возражений в материалы дела представлены многочисленные отзывы и пояснения, в которых ПАО "ТГК-2" указывало на несоответствие принципу относимости и допустимости отчета о выявленных фактах и наблюдениях от 25.12.2013 года., выполненного компанией Эрнст энд Янг, финансово-аналитической экспертизы и экономической экспертизы управленческих решений (из уголовного дела). Правовая оценка доводам ответчика судом не дана. Более того, ПАО "ТГК-2" в материалы дела представлены доказательства (заключения специалистов и др.), опровергающие позицию конкурсного управляющего, при этом указанным доказательствам суд правовой оценки не дал, попросту их проигнорировав. Также ПАО "ТГК N 2" представлены дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, в которых подробно раскрываются ее доводы. А также ПАО "ТГК N 2" дополнительно отмечает, что судом не проведен правовой анализ сделок, совершение которых ставится в вину ПАО "ТГК-2", необходимость их совершения при сложившихся в спорный период фактических обстоятельствах, а также их влияние на банкротство ОАО "ТКС" и причинение убытков кредиторам, изложена позиция апеллянта по каждой сделке. Также апеллянт отметил, что судом при определении размера ответственности не дана правовая оценка доводам ПАО "ТГК-2" о недобросовестности действий конкурсного управляющего. Действуя добросовестно и в интересах кредиторов, конкурсный управляющий, узнав из отчета компании Эрнст энд Янг от 25.12.2013, который, исходя из выводов суда, послужил основанием для подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, о наличии в указанных в п.2 настоящих дополнений сделок экономически невыгодных для ОАО "ТКС" условий, в силу установленных Законом о банкротстве обязанностей должен был отказаться от исполнения данных сделок и в судебном порядке потребовать возмещения причиненного ущерба. Вместе с тем данная обязанность конкурсным управляющим не исполнена, условия вменяемых ПАО "ТГК-2" сделок добровольно исполнялись сторонами, в судебном порядке сделки недействительными не признаны. Также отмечает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ПАО "ТГК-2" о назначении по делу повторной экспертизы.

Кроме того ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной судебной комиссионной финансово-экономической экспертизы в связи с нарушением экспертами норм АПК РФ и Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ".

Конкурсный управляющий ОАО "ТКС" в апелляционной жалобе просит определение суда первой инстанции изменить в части отказа во взыскании 3 806 073 814,93 руб.

Заявитель жалобы указывает, что наличие оснований для субсидиарной ответственности ПАО "ТГК-2" не вызывает вопросов. Материалы дела подтверждают, что ПАО "ТГК-2", являясь контролирующим должника лицом, создало такую схему взаимоотношений с дочерним обществом, при которой ПАО "ТГК-2" через различные сделки получало контроль за денежными потоками ОАО "ТКС". Вследствие контроля за денежными средствами ОАО "ТКС", ПАО "ТГК-2" удерживало и распределяло денежные средства в свою пользу, нарастив кредиторскую задолженность ОАО "ТКС" перед неаффилированными кредиторами. Эти обстоятельства выявлены независимыми финансовыми и юридическими исследованиями компаний "Эрнст энд Янг СНГ Б.В.", "Бейкер и Макензи - Си-Ай-Эс, Лимитед", подтверждены в результате экспертиз, проведенных в рамках уголовного дела: Финансово-аналитическая судебная экспертиза (из уголовного дела), том 34, Экономическая судебная экспертиза управленческих решений (из уголовного дела), том 35, а также - по итогам Судебной финансово-экономической экспертизы, том 258. В рамках судебной экспертизы по настоящему делу, эксперты, являющиеся многолетними участниками групп по разработке государственной политики в сфере банкротства и налогообложения, делают вывод, что деятельность ПАО "ТГК-2" являлась типовой схемой по разделению поступающих денежных средств и убытков от имущественного комплекса на разные потоки, с выгодой для себя. Арбитражный суд Ярославской области, ограничивая размер ответственности суммой реестровых требований, сослался на п. 8 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, а также указал, что "текущие обязательства должника включены в объем субсидиарной ответственности только Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ, который в рассматриваемом случае неприменим...". Данное обоснование ошибочно, так как применяемая в настоящем деле редакция п. 8 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 28.04.2009 N 73-ФЗ не исключает включения текущих обязательств в размер ответственности, п. 8 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции ФЗ от 28.04.2009 N 73-ФЗ применяется с учетом разъяснений Постановления Президиума ВАС РФ от 6 ноября 2012 г. N9127/12. В реестре текущих обязательств и реестре требований кредиторов ОАО "ТКС" основным кредитором является ПАО "ТГК-2": соответственно, 3 665 636 тыс. руб. из 3 806 074 тыс. руб.; и 1 186 048 тыс. руб. из 1 924 212 тыс. руб. Вследствие этого, привлечение к субсидиарной ответственности в размере 1 924 212 тыс. руб. повлечёт удовлетворение требований ПАО "ТГК-2" в составе текущих обязательств ОАО "ТКС", остальные кредиторы (около 878 млн. руб.) останутся без удовлетворения их требований.

Конкурсный управляющий МУП "Сахарово" в апелляционной жалобе просит определение суда первой инстанции отменить в части отказа в привлечении ПАО "ТГК-2" к субсидиарной ответственности на сумму 3 806 073 814,93 руб. Заявитель жалобы указывает, что деятельность ОАО "ТКС" являлась с определенного периода реализацией типовой схемой по извлечению собственником убыточного имущественного комплекса доходов из этого комплекса, с перекладыванием убытков на контрагентов дочернего общества, эксплуатирующего имущественный комплекс. ПАО "ТГК-2" в течение трех лет извлекало доход из убыточного имущественного комплекса, нарастило кредиторскую задолженность на дочернем обществе, ставшем банкротом, после чего реализовало этот имущественный комплекс третьим лицам, опять получив доход. Кредиторы не имели ни возможности контроля за денежными средствами (которого был лишен и должник, а обладало ПАО "ТГК-2", чем пользовалось, оставляя денежные средства у себя), ни возможности погашения требований за счет имущественного комплекса. Денежные средства достались ПАО "ТГК-2", а убытки - кредиторам ОАО "ТКС". ПАО "ТГК-2" действовало в целях собственного необоснованного обогащения, сознательно причиняя вред кредиторам ОАО "ТКС", в том числе после возбуждения дела о банкротстве. С учетом фактических обстоятельств (состава обязательств ОАО "ТКС" в настоящий момент), в результате привлечения ПАО "ТГК-2" к субсидиарной ответственности, взысканную в пользу должника сумму получит ПАО "ТГК-2", а независимые кредиторы останутся без удовлетворения требований. Такой результат противоречит целям и задачам института несостоятельности, и субсидиарной ответственности в частности. В деле о банкротстве ОАО "ТКС" применяется редакция Закона о несостоятельности (банкротстве) от 28.04.2009 N 73-ФЗ, в которой п. 5 ст. 129 Закона о несостоятельности (банкротстве) отменен, а размер субсидиарной ответственности определяется в соответствии с п. 8 ст. 10 Закона о несостоятельности (банкротстве), согласно которому размер ответственности устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу. Кроме того, при установленных фактических обстоятельствах, свидетельствующих о причинении ущерба должнику и кредиторам в результате действий ПАО "ТГК-2" и после возбуждения дела о банкротстве, имеются и иные правовые основания для взыскания с ПАО "ТГК-2" денежных средств в полном объеме.

Конкурсный управляющий ОАО "ТКС" в отзыве на апелляционную жалобу ПАО "ТГК-2" просит в удовлетворении апелляционной жалобы, включая ходатайство об экспертизе, отказать. Указывает, что поведение ПАО "ТГК-2" и его действия, за которые арбитражным судом на ответчика возложена ответственность, исходя из материалов дела, не могут вызывать двоякого толкования. Совокупность действий ПАО "ТГК-2", не являясь прямыми доказательствами, тем не менее, свидетельствует об осознании вины и злонамеренном стремлении избежать ответственности. На это же указывает и выкуп ПАО "ТГК-2" "контрольной" задолженности ОАО "ТКС" за 4, 165 млрд. руб. в 2017 году. Не являясь с 2015 года акционером ОАО "ТКС", не признавая официально своей вины в банкротстве ОАО "ТКС", после получения результатов судебной экспертизы по настоящему делу и его приостановления до определения размера ущерба, ПАО "ТГК-2" выкупило основную задолженность ОАО "ТКС" по цене "один к одному", при очевидной невозвратности долга за счёт активов ОАО "ТКС", то есть с убытком от сделки более 4 млрд. руб. После этого ПАО "ТГК-2", перед возобновлением рассмотрения дела по субсидиарной ответственности, предприняло очередную попытку отстранить конкурсного управляющего ОАО "ТКС" для назначения кандидатуры, избранной ПАО "ТГК-2". Отсутствие экономической целесообразности или иного логического объяснения выкупа задолженности, типичное поведение лица, стремящегося уклониться от ответственности - явные косвенные признаки вины. Оценка хозяйственных и экономических взаимоотношений ОАО "ТКС" и ПАО "ТГК-2" по их последствиям позволяет сделать вывод о направленности действий ПАО "ТГК-2". Последнее стало бенефициаром убыточной деятельности. Использованные ПАО "ТГК-2" схемы взаимодействия с должником являлись типовыми и несложными, вследствие чего их квалификация в настоящее время не вызывает затруднений. Так, в производственном процессе используется химически очищенная вода, являющаяся дорогим ресурсом. Ввиду отсутствия у ОАО "ТКС" необходимой лицензии, на одной из ТЭЦ в аренду ОАО "ТКС" в составе всего генерирующего комплекса г.Твери не был передан химический цех, оставшийся во владении ПАО "ТГК-2" и который использовался для очистки воды для ОАО "ТКС". Последнее получало воду, а ОАО "ТГК-2" получало сотни миллионов руб. В г.Тверь "пришло" ПАО "ТГК-2", и с ОАО "ТКС" ушли все многочисленные подрядчики по ремонтным работам. Все работы стало выполнять ООО "Комтехэнерго", учреждённое членом Совета директоров ПАО "ТГК-2", одновременно участвующие в одном хозяйствующем субъекте. Закупаемый у ПАО "ТГК-2" уголь не соответствовал заявленному качеству. Более того, закупались не подходящие для ТЭЦ марки угля, создающие аварийную ситуацию при их использовании. ОАО "ТКС" вырабатывает электрическую энергию на десятки и сотни миллионов рублей ежемесячно, но не имеет статуса субъекта оптового рынка электроэнергии (ОРЭМ). Есть убыточный имущественный комплекс в собственности - ПАО "ТГК-2" сдаёт его в аренду ОАО "ТКС". Получает сотни миллионов арендной платы (помимо прочего). Убытки копятся на операторе имущества. На ОРЭМ есть категория "потребителей с низкой платежной дисциплиной". Распределяются они рынком по участникам рынка, и далее по их точкам подключения (выработки электроэнергии). Эти продажи - чистый убыток. По точкам подключения ПАО "ТГК-2", а это всего шесть регионов, все 100% неплательщиков приходились на Тверь - единственный регион, где ПАО "ТГК-2" продавало не свою электроэнергию. Кредиторы ОАО "ТКС" в качестве основного актива имеют возможность рассчитывать на дебиторскую задолженность ООО "Тверьтепло" 3,5 млрд. руб., которое также прекратило деятельность, не имеет производственных активов и находится в процедуре банкротства. В материалах дела имеется четыре экономических исследования данной схемы. Одно сделано международной аудиторской группой, входящей в большую четверку аудиторов. Три заключения выполнены лицами, предупреждёнными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. ПАО "ТГК-2" для оспаривания результатов экспертиз представляет заключения лиц, заказанные самим ПАО "ТГК-2". Беспристрастность и объективность данных заключений вызывает явные сомнения. Судебная экспертиза по данному делу профессионально описывает то, что произошло в деятельности ОАО "ТКС" и привело его к банкротству. Результаты судебной экспертизы представляют из себя экономическую модель последствий реализованной ПАО "ТГК-2" схемы по обогащению за счёт убыточного имущества.

Конкурсный управляющий МУП "Сахарово" в отзыве на апелляционную жалобу просит в удовлетворении апелляционной жалобы ПАО "ТГК-2" отказать, удовлетворить апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника. Указывает, что ПАО ТГК-2 ставит под сомнение образование экспертов и как следствие ставит под сомнение выводы, изложенные в экспертных заключениях. Данные доводы не соответствуют действительности. Данные эксперты являются признанными профессионалами в вопросах экономики банкротства, проведшими десятки судебных экспертиз в делах о банкротстве. Кроме того, было проведено несколько экспертиз, в рамках расследования уголовного дела N 0270614, возбужденного 25.02.2013 по ч.1 ст.201 УК РФ, по факту злоупотребления полномочиями руководства ОАО "ТКС", где органами следствия проводилась выемка и изъятие документов финансово-хозяйственной деятельности, на основании которых в последующем были проведены экспертизы. Размер субсидиарной ответственности в размере 5 730 286 369,25 руб. на текущую дату определен документально и подтверждён данными бухгалтерской отчётности. Учитывая, что вина ПАО "ТГК-2" фактически установлена, для полного удовлетворения требований кредиторов требуется сумма 5 730 286 369,25 руб. В противном случае, сам факт привлечения к субсидиарной ответственности ПАО "ТГК-2" 1 924 212 554,32 руб.. не имеет смысла, поскольку ни один кредитор (кроме ПАО "ТГК-2") не получит ничего.

ПАО "ТГК-2" в отзыве на апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указывает, что довод о том, что конкурсный управляющий не мог прекратить производственную деятельность ОАО "ТКС", поскольку должник являлся элементом теплоснабжения г.Твери, не может быть вменен в вину ПАО "ТГК-2", поскольку, как справедливо отмечает заявитель, деятельность ОАО "ТКС" в качестве теплоснабжающей организации была отрегулирована государством. В 2017 году ПАО "ТГК-2" выкупило у ООО "Газпром межрегионгаз Тверь" реестровую и текущую задолженность в размере 3 473 507 тыс. руб. и стало крупнейшим текущим кредитором в результате процессуального правопреемства. Таким образом, обращаясь в суд с просьбой о привлечении ПАО "ТГК-2" к субсидиарной ответственности, заявитель жалобы полагает, что ПАО "ТГК-2" фактически должно оплатить задолженность за газ повторно. Довод о том, что требования иных кредиторов по текущим обязательствам останутся без удовлетворения, потому что текущие кредиторские требования ПАО "ТГК-2" слишком велики не может быть вменен в вину ПАО "ТГК-2".

Департамент управления имуществом и земельными ресурсами администрации города Твери в отзыве на апелляционные жалобы просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ПАО "ТГК-2", удовлетворить апелляционные жалобы конкурсного управляющего должника, конкурсного управляющего МУП "Сахарово". Поддерживает позицию конкурсного управляющего ОАО "ТКС", МУП "Сахарово".

Конкурсный управляющий должника, представители конкурсного управляющего ОАО "ТКС", Департамента жилищно-коммунального хозяйства, жилищной политики и строительства администрации города Твери, Департамента управления имуществом и земельными ресурсами администрации города, конкурсного управляющего МУП "Сахарово", ПАО "ТГК-2" в судебном заседании поддержали доводы, изложенные ранее.

Иные лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей иных лиц.

Законность определения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "Тверские коммунальные системы" было зарегистрировано Межрайонной инспекцией Министерства РФ по налогам и сборам N 1 по Тверской области 11.06.2003.

С сентября 2008 г. единственным акционером ОАО "ТКС" становится ОАО "ТГК-2".

Основным видом деятельности ОАО "ТКС" до 2010 была эксплуатация и техническое обслуживание имущества, связанного с производством и передачей тепловой энергии, с 01.01.2010 основными видами деятельности стали производство электроэнергии, передача электроэнергии, производство пара и горячей воды (теплоэнергии), деятельность по обеспечению работоспособности тепловых сетей, что связано с передачей в аренду от ОАО "ТГК-2" движимого и недвижимого имущества ТЭЦ-1, ТЭЦ-3, ТЭЦ-4, а также тепловых сетей (т.е. функции генерации и распределения).

В период с января 2010 года до сентября 2011 года ОАО "ТКС" являлось субъектом естественной монополии, так как предоставляло услуги по передаче и распределению тепловой энергии, т.е. осуществляло социальную функцию по обеспечению теплом и электроэнергией население г. Твери.

С сентября 2011 г. теплосетевое имущество, ранее арендованное ОАО "ТКС" у ОАО "ТГК-2", было передано арендодателю ОАО "ТГК-2", который, в свою очередь передал его вновь образованной организации ООО "Тверьтепло".

18.08.2011 между ОАО "ТКС" и ООО "Тверьтепло" был заключен договор на поставку тепловой энергии и теплоносителя, согласно которому ООО "Тверьтепло" обязано было поставлять горячую воду и отопление потребителям, обслуживать и ремонтировать тепловые сети, а также производить расчеты с потребителями.

Согласно данным бухгалтерского учета, за период с 30.09.2011 (дата первой поставки тепловой энергии ООО "Тверьтепло") по 31.12.2012 задолженность ООО "Тверьтепло" перед ОАО "ТКС" возросла с 0 до 1 796 615 902 руб.

10.11.2011 определением Арбитражного суда Ярославской области возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Тверские коммунальные системы".

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2012 ОАО "ТКС" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

На 31.12.2012 ОАО "ТКС" сформировало в отношении задолженности ООО "Тверьтепло" резерв по сомнительным долгам в размере 1 433 996 100 руб.

28.01.2013 Арбитражным судом Тверской области была введена процедура наблюдения в отношении ООО "Тверьтепло".

Конкурсный управляющий ОАО "ТКС", полагая, что к банкротству должника привели действия ПАО "ТГК-2" и Морозова Д.И., обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в порядке пункта 2 и пункта 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, счел их подлежащими удовлетворению частично, привлек ПАО "ТГК-2" к субсидиарной ответственности в размере 1 924 212 554,32 руб., в удовлетворении иных требований отказал.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, данных в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта только в части привлечения к субсидиарной ответственности ПАО "ТГК-2".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу, и Закон дополнен главой III.2 Новая глава содержит материально-правовые нормы, регулирующие основания и условия для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, а также процессуальные положения, устанавливающие порядок подачи и правила рассмотрения соответствующих заявлений.

В силу пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу названного закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

Поскольку заявление конкурсным управляющим должника было подано в арбитражный суд до 01.07.2017, то обособленный спор правомерно рассмотрен судом первой инстанции без учета положений Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

В части материальных норм подлежат применению те нормы, которые действовали в период, когда имело место вменяемое контролирующему должника лицу бездействие.

Суд руководствуется материально-правовыми правилами, закрепленными в статье 10 Закона о банкротстве в редакции, применимой к спорным правоотношениям с учетом разъяснений, данных в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, то есть в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Ответственность контролирующих должника лиц является гражданско-правовой, в связи с чем при ее применении судами должны учитываться общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Для привлечения к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда.

Вред, причиненный имущественным правам кредиторов, в силу статьи 2 Закона о банкротстве состоит в уменьшении стоимости или размера имущества должника и (или) увеличении размера имущественных требований к должнику, а также иных последствиях совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приводящих к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно пункту 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом либо учредительными документами юридического лица.

Если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

По смыслу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является вина названных лиц в банкротстве должника.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд Ярославской области в целях выявления наличия возможной причинно-следственной связи и установления причин, повлекших ухудшение финансового состояния должника и его банкротство, определением от 27.04.2016 была назначена судебная комиссионная финансово-экономическая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой образовательной организации высшего профессионального образования "Институт экономики и антикризисного управления" (ИЭАУ).

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела в материалы дела представлена финансово-хозяйственная экспертиза (т. 258), согласно которой эксперт пришел к следующим выводам.

По вопросу явилось ли причиной ухудшения финансового состояния, и, как следствие, банкротства ОАО "ТКС":

-заключение между должником и ООО "Комтехэнерго" договоров генерального подряда на выполнение ремонтных работ;

-поставка в адрес ОАО "ТКС" резервного топлива (угля) непроектных марок ДСШ и АШ;

-заключение договоров аренды имущества между ОАО "ТКС" и ОАО "ТГК-2";

-заключение ОАО "ТКС" договора с ОАО "ТГК-2" на поставку химически обессоленной и химически очищенной воды;

-заключение между ОАО "ТКС" и ОАО "ТГК-2" агентского договора N 0001-19-10 от 29.01.2010 на реализацию электроэнергии (мощности);

-передача функций генерации и распределения тепловой энергии от ОАО "ТКС" к ООО "Тверьтепло"

экспертами указано следующее.

1. Результаты исследования влияния на финансовое состояние ОАО "ТКС" заключения и исполнения между ОАО "ТКС" и ООО "Комтехэнерго" договоров генерального подряда на выполнение ремонтных работ показывают, что с 01.01.2010 одновременно с получением ОАО "ТКС" в аренду теплоэнергетического имущественного комплекса от его единственного акционера - ОАО "ТГК-2" в деловой оборот ОАО "ТКС" в качестве Генерального подрядчика вошло ООО "Комтехэнерго", охватив сразу же около 70 % объёмов ремонтных работ без проведения каких-либо конкурсов и, несмотря на наличие в Тверской области специализированных, традиционно занимающихся данным видом деятельности организаций.

Данный фактор стал причиной ухудшения финансового состояния ОАО "ТКС", что подтверждается ухудшением 8-ми из 10-ти рассчитанных финансовых показателей по состоянию на 31.12.2010 и 9-ти из 10-ти рассчитанных финансовых показателей по состоянию на 31.12.2011.

Посреднический характер деятельности ООО "Комтехэнерго" привёл к росту затрат на капитальный, текущий и аварийный ремонт основных производственных фондов ОАО "ТКС" как минимум на наценку, включающую расходы на содержание посреднической организации и её прибыль, что неизбежно отразилось на росте себестоимости социально значимых услуг, оплачиваемых потребителями, в том числе населением г. Твери.

Таким образом, включение в состав затрат социально значимых услуг ОАО "ТКС" суммы наценки за посреднические услуги ООО "Комтехэнерго" стало причиной ухудшения финансового состояния ОАО "ТКС" и причиной увеличения его неплатежеспособности, причинившей ему реальный ущерб в денежной форме, а также стало одной (но не единственной) из причин банкротства (утраты платёжеспособности предприятием) ОАО "ТКС".

2. Результаты исследования влияния на финансовое состояние ОАО "ТКС" поставки в адрес ОАО "ТКС" резервного топлива (угля) непроектных марок ДСШ и АШ позволили экспертам сделать вывод, что ущерб был нанесён нерациональным и недальновидным решением ОАО "ТГК-2" о закупке дочерней компанией ОАО "ТКС" товара (угля) марок, которые обладают сомнительными и неоднозначными характеристиками применительно к технологическим условиям и возможностям ТЭЦ-3, а также создающих опасность аварий техногенного характера и возникновения внештатных и чрезвычайных ситуаций из-за большей взрывоопасности, что подтверждено несколькими экспертами и специалистами. А также тем, что данное решение повлекло вложение компанией ОАО "ТКС" денежных средств в товар (актив) сомнительной ликвидности (т.е. по сути замораживанием денежных средств), который формально хоть и давал право получения паспорта готовности к работе в осенне-зимний период, но создавал неоправданные риски и угрозы техногенного характера в случае реального использования этого резервного топлива непроектных марок.

Отсюда следует, что наличие в составе запасов ОАО "ТКС" резервных запасов угля непроектных марок отвлекло из оборота в адрес его единственного акционера ОАО "ТГК-2" сумму стоимости закупки данного угля и привело к ухудшению финансового состояния ОАО "ТКС", увеличив его неплатежеспособность.

3. Результаты исследования по существу вопроса N 1 позволили экспертам сделать вывод, что заключение и исполнение договоров аренды имущества между открытым акционерным обществом "Тверские коммунальные системы" и открытым акционерным обществом "ТГК-2" стал причиной существенного ухудшения финансового состояния ОАО "ТКС" и причиной увеличения его неплатежеспособности, причинившей ему реальный ущерб в денежной форме, а также стал одной из причин банкротства (утраты платёжеспособности предприятием) ОАО "ТКС".

Необоснованное изъятие денежных средств из оборота ОАО "ТКС" в виде арендных платежей в адрес ОАО "ТГК-2" привело к обострению дефицита собственных оборотных средств, в результате чего ОАО "ТКС" осуществляло свою текущую деятельность за счёт привлечённых денежных средств кредиторов, значительно снизив тем самым платёжные возможности перед ними по состоянию на 31.12.2010, что усилило проявление признаков несостоятельности (банкротства).

В отличие от обострения кризисных явлений в ОАО "ТКС" у его единственного акционера - ОАО "ТГК-2" с 2010 г. наблюдается благоприятная динамика показателей арендной политики:

- при росте стоимости переданного в аренду имущества по состоянию на 31.12.2010 в 1,4 раза по сравнению с 01.12.2009, выручка от его аренды увеличилась в 9,5 раза, причём основным источником выручки от услуг по аренде с 2010 г. становится ОАО "ТКС";

- если в 2008-2009 гг. удельные расходы в расчёте на 1 руб. арендованно-го имущества в ОАО "ТГК-2" почти в 2 раза превышали аналогичный показатель в ОАО "ТКС", то уже в 2010 г. в расчёте на 1 руб. арендованного имущества ОАО "ТГК-2" стал расходовать суммы на арендные платежи в 4 раза меньше своей дочерней компании, а в 2011 г. - в 9 раз меньше чем ОАО "ТКС".

Взаимодействие дочерней компании ОАО "ТКС" и её единственного акционера ОАО "ТГК-2" противоречат нормам ст. 7 Кодекса Корпоративно-го управления ОАО "ТГК-2" (от 02.10.2006), согласно которым основными целями взаимодействия Общества (ОАО "ТГК-2") с дочерними и зависимы-ми хозяйственными обществами (ДЗО) являются: обеспечение стабильного финансового развития, прибыльности функционирования, повышение инве-стиционной привлекательности ДЗО; обеспечение защиты прав и охраняе-мых законом интересов Общества и ДЗО. Данные нормы являются обяза-тельными для ОАО "ТГК-2" в соответствии со ст. 1 Кодекса Корпоративного управления ОАО "ТГК-2".

Таким образом, в результате действий ОАО "ТГК-2" и руководства ОАО "ТКС" по заключению договоров аренды ОАО "ТГК-2" улучшило свои финансовые показатели, извлекло сверхприбыли (двойную выгоду) от включения стоимости амортизации одновременно: 1) в свою себестоимость и 2) в сумму арендной платы по договорам аренды между ОАО "ТГК-2" и ОАО "ТСК". В то же время у компании ОАО "ТКС" в результате действий её единственного акционера ОАО "ТГК-2" и руководства ОАО "ТКС" по за-ключению договоров аренды финансовые показатели ухудшились, соответственно доходность компании ОАО "ТКС" в целом и её доходность на ак-цию, а также инвестиционная привлекательность компании снизилась. Таким образом, ОАО "ТГК-2", воспользовавшись своим положением единственно-го акционера, своими действиями создало условия, в результате которых извлекло для себя выгоду, а ОАО "ТКС" в результате этих же действий понесло убытки в виде необоснованного безвозвратного изъятия принадлежащих компании ОАО "ТКС" денежных средств и как следствие ухудшение своих финансовых показателей.

4. Результаты исследования влияния на финансовое состояние ОАО "ТКС" заключения и исполнения ОАО "ТКС" договора с ОАО "ТГК-2" на поставку химически обессоленной и химически очищенной воды показывают, что данный фактор стал причиной ухудшения финансового состояния ОАО "ТКС", что подтверждается ухудшением 8-ми из 10-ти рассчитанных финансовых показателей по состоянию на 31.12.2010 и 9-ти из 10-ти рассчитанных финансовых показателей по состоянию на 31.12.2011.

Оказание услуг водоподготовки со стороны ОАО "ТГК-2" для осуществления хозяйственной деятельности своей дочерней организации (ОАО "ТКС") привело к высокозатратным денежным перетокам, обременяющим компанию ОАО "ТКС", вследствие чего произошёл беспрецедентный рост удельного расхода на водопотребление в расчёте на рубль выручки от продаж в ОАО "ТКС" относительно других сегментов ОАО "ТГК-2" и двукратное увеличение по сравнению со средними затратами по данной статье в целом по Группе ТГК-2.

Отсюда следует, что включение в состав затрат социально значимых услуг ОАО "ТКС" суммы наценки за услуги ОАО "ТГК-2" по водоподготовке без мобилизации и использования внутренних производственных резервов самой ОАО "ТКС" стало причиной ухудшения финансового состояния ОАО "ТКС" и причиной увеличения его неплатежеспособности, причинившей ему реальный ущерб в денежной форме, а также стало одной из причин банкротства (утраты платёжеспособности предприятием) ОАО "ТКС".

5. Результаты исследования по существу вопроса N 1 позволили экспертам сделать вывод, что заключение и исполнение агентского договора N 0001-19-10 от 29.01.2010 между ОАО "Тверские коммунальные системы" и ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" по реализации электроэнергии (мощности) стал причиной ухудшения финансового состояния ОАО "ТКС" и причиной увеличения его неплатежеспособности, причинившей ему реальный ущерб в денежной форме, а также стал одной из причин банкротства (утраты платёжеспособности предприятием ОАО "ТКС").

В результате передачи полномочий по реализации всей производимой ОАО "ТКС" электроэнергии с жёстким условием, обозначенным в договоре, о запрете заключать аналогичные договоры с другими участниками оптового рынка электроэнергии и мощности начинается процесс снижения денежного содержания продаж электроэнергии (Gross cash flow from operations to sales) в ОАО "ТКС" от текущей деятельности: с 44,5% в 2010 г. до 32,4% в 2011 г., что синхронно снизило платёжные возможности ОАО "ТКС" в отношении всех кредиторов кроме ОАО "ТГК-2", тем самым поставило головную организацию ОАО "ТГК-2" в привилегированные (предпочтительные перед кредиторами ОАО "ТКС") условия в регулировании уровня задолженности между ОАО "ТКС" и ОАО "ТГК-2" путём активного использования неденежных форм расчётов: взаимозачётов и финансовых поручений (во исполнение обязательств третьим лицом) не предусмотренных агентским договором, погашая таким образом, задолженность ОАО "ТГК-2" перед ОАО "ТКС" по агентскому договору и лишая тем самым компанию ОАО "ТКС" свободы распоряжения принадлежащими ей денежными средствами. Одно-временно со снижением платёжных возможностей и денежного содержания выручки у ОАО "ТКС", у ОАО "ТГК-2" наоборот - возрастает денежное содержание выручки от продаж, что повышает способность ОАО "ТГК-2" маневрировать денежными средствами в размерах и в сроках, необходимых для осуществления своих расходов и платежей, улучшает финансовые показатели ОАО "ТГК-2", увеличивает доходность в целом и доходность на акцию, а также инвестиционную привлекательность компании ОАО "ТГК-2", в то же время у компании ОАО "ТКС" в результате действий её единственного акционера ОАО "ТГК-2" денежное содержание выручки снижается, возникает денежный недостаток, так называемый "денежный голод" (причём созданный искусственно), соответственно реальная доходность компании ОАО "ТКС" в целом и её реальная доходность на акцию, а также инвестиционная привлекательность компании снижается. Таким образом, ОАО "ТГК-2", пользуясь своим положением единственного акционера, своими действиями создало условия, в результате которых извлекло для себя выгоду, а ОАО "ТКС" в результате этих же действий понесло убытки в виде неполученных принадлежащих ей денежных средств и как следствие снижение своих финансовых показателей.

6. Результаты исследования по существу вопроса N 1 позволили экспертам сделать вывод, что передача функций генерации и распределения тепловой энергии от открытого акционерного общества "Тверские коммунальные системы" к обществу с ограниченной ответственностью "Тверьтепло", в том числе и функции сбора расчётов с потребителям за поставленную тепловую энергию, выработанную ОАО "ТКС" привела к масштабному изъятию из оборота ОАО "ТКС" значительных объёмов денежных средств на длительный срок за счёт образования существенных объёмов дебиторской задолженности низкого качества, в результате чего ОАО "ТКС" осуществляло свою текущую деятельность за счёт привлечённых денежных средств кредиторов, значительно снизив тем самым платёжные возможности перед ними по состоянию на 31.12.2011, и практически полностью лишив каких-либо шансов на выполнение своих обязательств перед кредиторами в 2012 г. - период реализации процедуры наблюдения и начала конкурсного производства.

Фактически официально в схему "поставщик - конечный потребитель" введён, помимо ненадёжных управляющих компаний, ещё один финансово необеспеченный посредник ООО "Тверьтепло".

Таким образом, по мнению экспертов, факт передачи функций генерации и распределения тепловой энергии от открытого акционерного общества "Тверские коммунальные системы" к ООО "Тверьтепло" стал причиной существенного ухудшения финансового состояния ОАО "ТКС" и причиной увеличения его неплатежеспособности, причинившей ему реальный ущерб в денежной форме.

На второй вопрос по определению размера имущественного вреда, причиненного ОАО "ТКС" в результате совершения сделок, перечисленных в первом вопросе экспертами сделан вывод, что в течение 2010-2012 гг. органами управления ОАО "ТГК-2" были реализованы последовательные, согласованные действия в отношении ОАО "ТКС", в том числе нетипичные для организации операции с его денежными средствами, в совокупности своей направленные на перегруппировку положительных финансовых потоков в адрес ОАО "ТГК-2" и аффилированных ему компаний и отрицательных денежных потоков на ОАО "ТКС", тем самым ставшие причиной ухудшения его платёжных возможностей в период 2010-2012 гг., в том числе по оплате обязательств перед другими кредиторами.

Размер имущественного вреда, причиненного ОАО "ТКС" в 2010-2012 гг. составил 2 744 771 706,51 руб.

На третий вопрос: привело ли к появлению или увеличению неплатежеспособности, или недостаточности имущества ОАО "ТКС" (если да - то, в каком размере) ненаделение ОАО "ТКС" эксплуатируемым в 2010 - 2012 гг. имущественным комплексом на праве собственности и осуществление хозяйственной деятельности на арендуемом промышленном комплексе?

Эксперты сделали вывод, что ненаделение ОАО "ТКС" эксплуатируемым в 2010 - 2012 годах имущественным комплексом на праве собственности и осуществление хозяйственной деятельности на арендуемом промышленном комплексе лишили компанию возможности аккумулирования собственных ресурсов из-за убыточной деятельности, связанной с высокой искусственно созданной затратоёмкостью производимой и передаваемой энергии, и низкой стоимостью фондов в собственности, на основе которой рассчитываются амортизационные отчисления. Невысокий объём амортизационных отчислений не позволил наращивать показатель EBITDA (прибыль + амортизация) и тем самым привели к полному отсутствию собственных источников финансирования своей текущей и инвестиционной деятельности. При этом несмотря на то, что платежи по арендной плате заложены в регулируемый тариф, движение денег по этой статье принципиально отличается от движения денег по амортизации (в случае наделения ОАО "ТКС" имуществом): арендная плата трансфертными платежами перечисляется собственнику имущества - в ОАО "ТГК", а амортизация аккумулируется на предприятии для его технического развития.

Таким образом, невозможность владения ОАО "ТКС" как крупнейшей теплоснабжающей организации г. Твери теплоэнергетическим комплексом на праве собственности привела к целому ряду негативных финансово-экономических последствий для данной компании:

- высокие ставки арендной платы вызвали диспропорции денежных потоков между ОАО "ТКС" и его головной организации - ОАО "ТГК": рост денежных оттоков из ОАО "ТКС" сопровождался ростом денежных притоков в ОАО "ТГК-2", содержащих до 80% прибыли собственника (ОАО "ТГК-2") переданного в аренду имущества, без каких-либо шагов и действий со стороны ОАО "ТГК-2" по включению или использованию полученной сверхприбыли или её части в инвестиционные программы, направленные на развитие и модернизацию энергетического комплекса г. Твери;

- отсутствие возможности у ОАО "ТКС" через амортизационные отчисления осуществлять реновацию основных средств и за счёт сформированного амортизационного фонда производить капитальный ремонт теплоэнергетического хозяйства, в результате чего все виды капитальных, средних, текущих и аварийных ремонтов производились за счёт текущих затрат ОАО "ТКС";

- невозможность включения имущественного комплекса, находящегося у ОАО "ТКС" в аренде, в конкурсную массу при реализации процедуры конкурсного производства в отношении данной теплоснабжающей организации, что лишило возможности кредиторов (кроме ОАО "ТГК-2") вернуть свои денежные средства, которые в конечном итоге были потрачены/использованы ОАО "ТКС" на бесперебойное функционирование этих же не принадлежащих ОАО "ТКС", а принадлежащих ОАО "ТГК-2" производственных фондов вместо равномерных и пропорциональных оплат и погашения существующих задолженностей перед кредиторами.

В результате сложилась довольно типичная для отечественной практики банкротств ситуация, когда компания - ОАО "ТКС", являющаяся объектом влияния единственного акционера - ОАО "ТГК-2", владеет и пользуется значительными активами, но в рамках своей предпринимательской деятельности по предоставлению социально и жизненно важных услуг они практически обесценены, так как ОАО "ТКС" обременена миллиардной задолженностью.

Однако, с другой стороны, ОАО "ТКС" при наличии значительных финансовых проблем имело привлекательную для любого бизнеса черту - на счета компании поступали "живые" деньги от потребителей, потоки которых должны были возрасти с 01.01.2010 г., поэтому вполне логичным явилось решение собственника (ОАО "ТГК-2"), для реализации исключительно своих интересов в ущерб дочерней компании, о вычленении наиболее ликвидных активов из состава имущества ОАО "ТКС" и переводе их на новые структуры (ООО "Тверьтепло") или в свой адрес, где эти активы могут заработать в интересах головной организации ОАО "ТГК". Вывод денежных средств осуществлялся типичными способами: за счёт заключенных договоров аренды на движимое и недвижимое имущество, агентирования, перевод денежных поступлений на другую дружественную структуру, использование неденежных форм расчетов, заключение договоров на выполнение работ для нужд ОАО "ТКС" с дружественными его собственнику фирмами по завышенным ценам и др.

Как следствие в период 2010-2012 гг. ОАО "ТКС" превратилось в "оболочку" со всем бременем малоликвидных активов и обязательств, а полная утрата его платёжеспособности менее чем за два года деятельности на основных фондах, принадлежащих его единственному акционеру имуществе, обрекла дочернюю компанию на банкротство с минимальными шансами для кредиторов (кроме самого единственного акционера - ОАО "ТГК-2") вернуть свои денежные средства.

Механизм аренды основных средств позволил развивать головную компанию ОАО "ТГК-2" путём прямого её финансирования; исключить вероятность включения жизнеобеспечивающего имущественного комплекса г. Твери в состав конкурсной массы при введении процедуры банкротства в отношении ОАО "ТКС", тем самым лишив кредиторов возможности на возврат задолженности от ОАО "ТКС" и создать благоприятные перспективы использовать те же основные фонды в деятельности новой компании ООО "Тверская генерации", которой этот имущественный комплекс и был продан за сумму 791 000 тыс. руб., т.е. более чем в 3 раза ниже стоимости полученного ОАО "ТКС" от ОАО "ТГК-2", исходя из которой была начислена сумма арендной платы. При этом 2010-2012 гг. ОАО "ТКС" перечислило своей головной организации в качестве арендной платы сумму в размере 790 783 тыс. руб., т.е. сумму соразмерную с суммой продажи имущества покупателям ООО "Тверская генерация". Учитывая, что часть имущественного комплекса была возвращена в 2011 г. ОАО "ТГК-2" и затем передана ООО "Тверьтепло", сумма арендной платы в размере 790 783 тыс. руб. оплачена ОАО "ТКС" за меньшую стоимость основных фондов.

Выполненное заключение эксперта составлено последовательно и логично, выводы не противоречат исследовательской части. Из материалов дела усматривается, что заявитель фактически выражает несогласие с выводами экспертов.

Доказательств, подтверждающих некомпетентность, либо заинтересованность экспертов в материалы дела не представлено. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Допустимых доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов ПАО "ТГК-2" также не представлено.

Представленная в дело рецензия ООО "Юридический консультационный центр" не является по своему содержанию экспертным заключением, а представляет собой мнение одного эксперта относительно экспертного заключения, произведенного другим лицом.

Само по себе мнение других исследователей не может исключать доказательственного значения проведенной по делу судебной экспертизы, поскольку такие заключения фактически представляют собой рецензию, мнение экспертных организаций относительно проведенной экспертизы иным субъектом экспертной деятельности, которым не может придаваться безусловное приоритетное значение.

Несогласие ответчика с выводами эксперта также не является достаточным основанием для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу. Ответчик не обладает специальными знаниями по вопросам экспертизы.

Следовательно, при таких обстоятельствах выводы судебной экспертизы надлежащими доказательствами не опровергнуты; оснований для непринятия заключения как доказательства по делу у суда первой инстанции не имелось.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из отсутствия каких-либо сомнений в обоснованности выводов в заключении Автономной некоммерческой образовательной организации высшего профессионального образования "Институт экономики и антикризисного управления" (ИЭАУ), а также противоречий, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

С учетом изложенного, ходатайство о назначении повторной экспертизы также было отклонено и судом апелляционной инстанции протокольным определением от 17.10.2019.

Исходя из вышесказанного, также не может быть принят во внимание отчет ИГЭУ о разработке научно-технической продукции "Финансово-экономическая экспертиза причин несостоятельности (банкротства) ОАО "ТСК". Кроме того лица, составлявшие указанное заключение, не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Выводы о том, что к банкротству должника привели действия именно ПАО "ТГК-2" также подтверждается и представленным в материалы дела отчетом компании "Эрнст энд Янг (СНГ) Б.В." (т.1-2), согласно которому выявлены потенциально завышенная стоимость арендной платы в рамках договора аренды недвижимого имущества N А-02/09 от 05.11.2009, в рамках договора субаренды N 0001-2859-09 от 31.12.2009, по дополнительному соглашению N 3 от 16.02.2012 к договору субаренды N 0001-2859-09 от 31.12.2009, заключенным с ОАО "ТГК-2"; потенциальное завышение стоимости ремонтных работ, потенциально завышенная цена покупки угля по договорам, заключенным с ОАО "ТГК-2", ООО "Кемеровский разрез", ООО "РЭР"; поставка угля ОАО "ТГК-2", непригодного для целей использования в производственном процессе; неполное использование потенциала производительности ТЭЦ-4 для производства очищенной воды.

Также в материалы дела было представлено заключение эксперта по финансово-аналитической судебной экспертизе по уголовному делу N 0270614, согласно которому негативное влияние на финансовое состояние должника оказали сделки по оплате движимого и недвижимого имущества, арендованного у ОАО "ТГК-2" по завышенной цене, текущий и капитальный ремонт арендованного оборудования у ОАО "ТГК-2", осуществляемый за счет средств ОАО "ТКС", при одновременной оплате амортизационных отчислений в составе арендной платы; реализация электроэнергии на ОРЭМ через агента в лице ОАО "ТГК-2"; погашение зачетом обязательств перед ОАО "ТГК-2" по оплате аренды имущества и иных услуг исключило поступление денежных средств за реализуемую продукцию; закупка резервного топлива у ОАО "ТГК-2", непригодного к использованию по техническим требованиям оборудования; отказ от реализации тепловой энергии конечным потребителям, поставка тепловой энергии ООО "Тверьтепло"; наличие договорных обязательств позволило ОАО "ТГК-2" удерживать на своих счетах денежную массу за электроэнергию, а принятое решение о передаче функций реализации тепловой энергии в ООО "Тверьтепло" ограничило доступ к денежной массе от потребителей по второму виду вырабатываемой ОАО "ТКС" продукции.

Заключение эксперта экономической судебной экспертизы управленческих решений по уголовному делу N 0270614 от 24.04.2015 (т. 35) также содержит выводы, аналогичные вышеизложенным:

- договоры аренды движимого N А-01/09 и недвижимого имущества N А-02/09 от 05.11.2009 заключались и изменялись произвольно без должного экономического обоснования, не учитывалось их негативное влияние на финансовое положение ОАО "ТКС"; более того, вероятно исполнение этих заведомо невыгодных для ОАО "ТКС" договоров поощрялось со стороны совета директоров ОАО "ТГК-2" путем принятия решения 27.05.2010 о выплате генеральному директору ОАО "ТКС" Морозову Д.И. трех должностных окладов за выполнение особо важного задания;

- в 2010-2013 гг. на ОАО "ТКС" была наложена двойная нагрузка по затратам на арендованное имущество; за фактический срок аренды движимого и недвижимого имущества была начислена амортизация на сумму сопоставимую с величиной ремонтных работ, выполненных через ООО "Комтехэнерго". Это, с одной стороны, подтверждает интерес собственника в восстановлении износа имущества, а с другой стороны показывает, что источником финансирования ремонтных работ стало дочернее предприятие, находящееся в сложной финансовой ситуации, в этом виден интерес руководства ОАО "ТГК-2" решать финансовые проблемы за счет ОАО "ТКС";

- своими решениями ОАО "ТГК-2" о проведении ремонтов через аффилированную структуру ООО "Комтехэнерго" принуждало руководство ОАО "ТКС" ухудшать финансовое состояние своей организации;

- руководители ОАО "ТГК-2" финансировали деятельность своей компании за счет сброса самых низких по вероятности гашения видов дебиторской задолженности в ОАО "ТКС" понимая, что таким образом ОАО "ТКС" не сможет расплатиться с кредиторами, а значит идет к преднамеренному (со стороны ОАО "ТГК-2") банкротству; взаимозачеты проводились в уведомительном со стороны ОАО "ТГК-2" порядке, мнение ОАО "ТКС" не спрашивалось;

- общий характер управления как дебиторской, так и кредиторской задолженностью ОАО "ТКС" со стороны руководителей ОАО "ТГК-2" позволяет сделать предположение о весьма вероятной цели этого управления. В необходимый момент руководство ОАО "ТГК-2", влияя на руководителей ОАО "ТКС", могло одновременно с управляемым снижением дебиторской задолженности (путем отнесения ее части в категорию резервов) увеличить свою долю в кредиторской задолженности ОАО "ТКС". Это позволило бы руководителям ОАО "ТГК-2" запустить процедуру банкротства ОАО "ТКС", став основным конкурсным кредитором ОАО "ТКС", что позволило бы фактически управлять этой процедурой, выполнить все ее формальные правила и в результате избежать какой бы то ни было ответственности за преднамеренное банкротство ОАО "ТКС", представ потерпевший стороной;

- заключение невыгодного для ОАО "ТКС" агентского договора поставки ОРЭМ и мощности через посредника - ОАО "ТГК-2" означало, в том числе невозможность напрямую взаимодействовать с агентами ОРЭМ и своевременно получать плату за поставленные электроэнергию и мощность, трудности финансового планирования деятельности и расчетов с поставщиками ресурсов, поскольку ОАО "ТГК-2" рассчитывалось с ОАО "ТКС" чаще в безденежной форме; полную зависимость финансового состояния ОАО "ТКС" от руководителей ОАО "ТГК-2".

Доводы ПАО "ТГК-2" о том, что по уголовному делу N 0270614 приговор не вынесен, не свидетельствуют о невозможности оценки выводов экспертов судом в рамках настоящего дела.

Вопреки доводам ответчика, при отсутствии надлежащих доказательств, опровергающих выводы, указанные в экспертных заключениях данные экспертные заключения являются надлежащими доказательствами.

Изложенная в апелляционной жалобе ОАО "ТГК-2" рецензия на отчет компании "Эрнст энд Янг (СНГ) Б.В." является лишь мнением ответчика.

Сведения, содержащиеся в отчете, документально не опровергнуты, доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов, изложенных в отчете, в материалы дела не представлено.

Вопреки доводам ответчика экспертное заключение ООО "Волжская энергоаудиторская компания" (т. 36) не может свидетельствовать об отсутствии ущерба у должника в результате поставки угля непроектных марок ДСШ и АШ, поскольку не опровергает доводов о большей взрывоопасности угля данных марок, что в свою очередь создает неоправданные риски и угрозы техногенного характера в случае реального использования этого резервного топлива. Перед экспертом вопросы относительно того, являлась ли закупка угля непроектных марок рациональным решением, не ставился.

Аналогичные вопросы также не ставились и при составлении отчета ОАО "ВТИ" о проведении испытаний по опытно-промышленному сжиганию непроектной марки каменного угля (т. 20).

При этом как заключение ООО "ВЭК", так и ООО "ВТИ" подтверждают большую взрывоопасность непроектного угля.

Также в экспертизе ООО "ВЭК" отсутствует характеристика уровня квалификации эксперта с подтверждением. Также перечень документов относительно технического состояния ТЭЦ-3, указанный в качестве изученных экспертом, по мнению апелляционного суда, не может свидетельствовать о получении экспертом полноценных сведений об объекте.

Более того, специалист Чернышов Д.В., работавший 13 лет заместителем технического директора по эксплуатации ТЭЦ-3, выражал мнение о невозможности промышленного сжигания угля проектных и непроектных марок совместно.

Представленное в дело экспертное заключение ООО "Волжская энергоаудиторская компания" (т. 32) "об обоснованности использования максимальной производительности химводоочистки Тверской ТЭЦ-4, а химводоочистки Тверской ТЭЦ-3 по остаточному принципу" не может быть принято во внимание, поскольку заключение не содержит информации, подтверждающей уровень квалификации эксперта как обладателя совокупности специальных знаний, также заключение содержит противоречивые выводы о возможности осуществления самостоятельной очистки воды (стр. 18 и стр. 34).

При этом материалами дела подтверждается, что цех химической подготовки воды, находящийся в составе ТЭЦ-3 был единственным объектом, который не сдан в аренду ответчиком должнику, при этом ОАО "ТКС" приобретая воду у ООО "Тверь Водоканал" для технологических нужд впоследствии ее продавало ОАО "ТГК-2" и уже химически очищенную приобретало обратно в объеме, уменьшенном на потери при очистке, как химически подготовленную и обессоленную.

Отчет ООО "Эрнст энд Янг" "О фактах, отмеченных при проведении согласованных процедур" также не свидетельствует о недостоверности результатов судебной экспертизы; не содержит выводов об обоснованности либо необоснованности учета всех расходов в составе арендной платы.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о выборе и реализации контролирующими должника лицами такой модели работы предприятия, которая в итоге привела к его неминуемому банкротству, причиной которого явились изначально убыточная деятельность, заключение сделок, ухудшающих положение должника и его неаффилированных кредиторов, в том числе по увеличению финансовой нагрузки и преимущественному удовлетворению требований основного участника, что в свою очередь является основанием для привлечения ПАО "ТГК-2" к субсидиарной ответственности в силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Довод ПАО "ТГК-2" о недобросовестности действий конкурсного управляющего должника также не нашел своего подтверждения. Выбор способа защиты нарушенного права принадлежит заявителю, при этом судом жалобы на бездействие конкурсного управляющего по указанным фактам обоснованными не признавались.

Относительно определенного судом первой инстанции размера субсидиарной ответственности апелляционным судом установлено следующее.

Конкурсным управляющим размер ответственности определяется исходя из требований, включенных в реестр - 1 924 212 554, 32 руб., и текущих требований - 3 806 073 814, 93 руб., не удовлетворенных в ходе банкротства.

До принятия Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ вопрос об объеме субсидиарной ответственности был прямо урегулирован положениями абзаца второго пункта 5 статьи 129 Закона о банкротстве, согласно которому размер ответственности лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов должника.

Таким образом, законодатель в тот период не включал сумму текущих платежей в объем субсидиарной ответственности.

Федеральный закон от 28.04.2009 N 73-ФЗ ввел в действие пункт 8 статьи 10 Закона о банкротстве, согласно которому в определении о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности указывается размер их ответственности, который применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4 и 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

Таким образом, Закон о банкротстве в ред. Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ субсидиарную ответственность устанавливал в размере неудовлетворенных требований, включенных в реестр требований кредиторов должника из числа требований, предъявленных кредиторами до закрытия реестра, и неудовлетворенных текущих требований.

Конкурсный управляющий должника и МУП "Сахарово" указывают на привлечение учредителя к субсидиарной ответственности в полном объеме (5 731 032 248,82 руб.) включая размер требований по текущим платежам, при этом в обоснование своей позиции также ссылаются на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 9127/12.

Вместе с тем также согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в ред. Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В судебном заседании представитель учредителя указывает на отсутствие вины контролирующего должника лица в причинении вреда в указанном объеме и необходимость уменьшения размера ответственности.

Из материалов дела следует и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что объем реестровых требований составляет 1 924 212 554,50 руб., из них требования ПАО "ТГК-2" - 1 186 048 042,56 руб. В свою очередь, текущие требования составляют - 3 806 819 694,32 руб., из них требования ПАО "ТГК-2", соответственно, 3 665 455 805,14 руб. Требования по текущим обязательствам определяются периодом 2013-2014 г.г., при этом, как поясняют лица, участвующие в деле, текущая задолженность возникла в результате осуществления ОАО "ТКС" в процедуре банкротства хозяйственной деятельности в качестве теплоснабжающей организации в публичных интересах. Продолжение должником текущей деятельности не зависело от воли учредителя. Задолженность должника по первой-второй очередям текущих обязательств отсутствует.

Также из материалов дела усматривается, что ответчиком противоправные действия совершались в период 2010-2011 г.г., что явилось причиной банкротства ОАО "ТКС", соответственно, последующее наращивание текущей задолженности должника определяется различными факторами, при этом доказательства противоправных действий ПАО "ТГК-2" за период 2013-2014 гг. не представлены.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание характер совершенных действий ПАО "ТГК-2", а также возникновением текущей задолженности в результате осуществления ОАО "ТКС" в процедуре банкротства деятельности в качестве теплоснабжающей организации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности уменьшения размера ответственности ПАО "ТГК-2" до суммы неудовлетворенных реестровых требований кредиторов должника.

Иные доводы апелляционных жалоб не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ярославской области от 08.08.2019 по делу N А82-12211/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2", конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Тверские коммунальные системы" Рыбниковой Анастасии Владимировны, конкурсного управляющего муниципального унитарного многоотраслевого жилищно-коммунального предприятия "Сахарово" Гринькова Олега Викторовича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Бухгалтерии Второго арбитражного апелляционного суда возвратить публичному акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда 350 000 рублей, уплаченных 31.07.2019 по платежному поручению N 73 назначение - оплата за проведение повторной судебной экспертизы по делу N А82-12211/2011 (НДС не облагается).

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.В. Шаклеина

Судьи

Т.М. Дьяконова Н.А. Кормщикова