Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2024 г. N 09АП-82512/23 по делу N А40-219801/2019

г. Москва

23 января 2024 г.

Дело N А40-219801/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Гажур,

судей А.Н. Григорьева, Е.А. Скворцовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.С. Бурцевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Никитенко С.А., Виндиловича В.Ф.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2023 по делу N А40-219801/19 (177-287) об установлении размера субсидиарной ответственности Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в сумме 43 874 667 руб., о взыскании солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу Кузьмика Константина Эдуардовича 423 774,19 руб.; о взыскании солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу ООО "СпецМонтажПроект" 17 410 510,37 руб.; о взыскании солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу ООО "Спецпусконаладка" 7 372 523,88 руб.; о взыскании солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу АО "Мосэнергосбыт" 2 733 329,86 руб.; о взыскании солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу Кошкиной Наталии Салеховны 210 199 руб.; о взыскании солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу ЖСК "Новое Аристово" (ОГРН 1117746174590, ИНН 7731402389) 15 724 329,70 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЖСК "Новое Аристово" (ОГРН 1117746174590, ИНН 7731402389, адрес: 121351, г. Москва, ул. Коцюбинского, д. 9, корп. 2),

при участии в судебном заседании:

от Виндиловича В.Ф.: Мовсесян Ж.А. по дов. от 18.03.2021

от Никитенко С.А.: Мовсесян Ж.А. по дов. от 18.03.2021

от к/у ЖСК "Новое Аристово": Нехонов А.С. по дов. от 15.01.2024

к/у Кошкина Н.С. лично, паспорт

иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2020 ЖСК "Новое Аристово" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Курочкин Сергей Николаевич, ИНН 690301418469, член ПАУ ЦФО. Адрес для направления корреспонденции: 170100, г. Тверь, ул. Вокзальная, д. 20, оф. 31.

Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" за N 5240485 от 22.07.2020.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 арбитражный управляющий Курочкин Сергей Николаевич отстранен от исполнения возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве) ЖСК "Новое Аристово".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2021, конкурсным управляющим ЖСК "Новое Аристово" утверждена Кошкина Наталия Салеховна, ИНН 391302112300, член Ассоциации ВАУ "Достояние". Адрес для направления корреспонденции: 121596, г. Москва, а/я 28.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2023 признаны доказанными наличие оснований для привлечения Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича к субсидиарной ответственности по обязательствам ЖСК "Новое Аристово". Производство по определению размера субсидиарной ответственности приостановлено до формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2023 завершено конкурсное производство в отношении ЖСК "Новое Аристово".

В Арбитражный суд города Москвы 02.05.2023 поступило заявление конкурсного управляющего должника Кошкиной Н.С. о возобновлении производства по рассмотрению заявления конкурсного управляющего об определении размера субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2023 возобновлено производство по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в части определения размера субсидиарной ответственности.

Определением от 02.11.2023 Арбитражный суд города Москвы заявление конкурсного управляющего должника ЖСК "Новое Аристово" Кошкиной Н.С. удовлетворил.

Установил размер субсидиарной ответственности Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в сумме 43 874 667 рублей.

Взыскал солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу Кузьмика Константина Эдуардовича 423 774,19 рублей.

Взыскал солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу ООО "СпецМонтажПроект" 17 410 510,37 рублей.

Взыскал солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу ООО "Спецпусконаладка" 7 372 523,88 рублей.

Взыскал солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу АО "Мосэнергосбыт" 2 733 329,86 рублей.

Взыскал солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу Кошкиной Наталии Салеховны 210 199 рублей.

Взыскал солидарно с Никитенко Сергея Анатольевича и Виндиловича Владимира Федоровича в пользу ЖСК "Новое Аристово" (ОГРН 1117746174590, ИНН 7731402389) 15 724 329,70 рублей.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Никитенко С.А. и Виндилович В.Ф. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят определение Арбитражного суда города Москвы отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ссылаются на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права, просят уменьшить размер субсидиарной ответственности.

Через канцелярию суда от конкурсного управляющего Кошкиной Н.С. поступил отзыв на апелляционные жалобы, который приобщен к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Никитенко С.А. и Виндиловича В.Ф. доводы жалоб поддержал.

Конкурсный управляющий Кошкина Н.С., представитель конкурсного управляющего ЖСК "Новое Аристово" возражали по доводам апелляционных жалоб, просили оставить оспариваемое определение суда первой инстанции без изменений.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как предусмотрено п.1 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В силу пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в том числе руководителя должника, зависит от размера непогашенных в ходе конкурсного производства требований конкурсных кредиторов. В силу приведенных норм Закона о банкротстве и разъяснений Пленума ВАС РФ привлечение таких лиц к субсидиарной ответственности возможно лишь в случае, когда конкурсной массы недостаточно для удовлетворения всех требований конкурсных кредиторов, и при этом все возможности для формирования конкурсной массы исчерпаны.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в реестр требований кредиторов включены требования в размере 43 874 667 рублей.

В ходе конкурсного производство конкурсная масса не сформирована, указанные выше обязательства не погашались.

Таким образом, остались не погашенными требования кредиторов, включенные в реестр требований кредиторов в размере 43 874 667 рублей.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

На основании изложенных обстоятельств, Никитенко С.А. и Виндиловича В.Ф. подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в непогашенном по причине недостаточности имущества должника размере требований кредиторов - 43 874 667 рублей.

Статьей 61.17 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", введенной в действие ФЗ от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (начало действие документа - 30.07.2017, за исключением отдельных положений, к которым ст. 61.17 не относится), установлено, что в течение пяти рабочих дней со дня принятия судебного акта о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктами 7 и 8 статьи 61.16 настоящего Федерального закона, или судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктом 13 статьи 61.16 настоящего Федерального закона, арбитражный управляющий сообщает кредиторам о праве выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности.

Указанное сообщение включается в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве (часть 1).

Частью 2 названной статьи установлено, что в течение десяти рабочих дней со дня направления сообщения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, каждый кредитор, в интересах которого лицо привлекается к субсидиарной ответственности, вправе направить арбитражному управляющему заявление о выборе одного из следующих способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности:

1) взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве;

2) продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 настоящего Федерального закона;

3) уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора.

Частью 3 названной статьи установлено, что по истечении двадцати рабочих дней со дня направления сообщения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, арбитражный управляющий составляет и направляет в арбитражный суд отчет о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к ответственности, в котором указываются сведения о выборе, сделанном каждым кредитором, размере и об очередности погашения его требования.

Кредитор, от которого к указанному сроку не будет получено заявление, считается выбравшим способ, предусмотренный подпунктом 2 пункта 2 настоящей статьи.

В силу части 4 названной статьи, на основании отчета арбитражного управляющего, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи, арбитражный суд после истечения срока на подачу апелляционной жалобы или принятия судом апелляционной инстанции соответствующего судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности:

1) производит замену взыскателя в части соответствующей суммы на кредиторов, выбравших способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, и выдает на имя каждого такого кредитора как взыскателя исполнительный лист с указанием размера и очередности погашения его требования в соответствии со статьей 134 настоящего Федерального закона;

2) выдает исполнительный лист на имя должника по делу о банкротстве как взыскателя на оставшуюся сумму.

К кредитору, который выбрал способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, с момента вынесения арбитражным судом определения о замене на него взыскателя переходит часть требования о привлечении к ответственности, равная размеру требования этого кредитора к должнику (часть 6).

Как установлено судом первой инстанции, 03.07.2023 конкурсный управляющий в соответствии со ст. 61.17 Законом о банкротстве опубликовал в ЕФРСБ сообщение N 11865266 о праве выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности.

Согласно материалам дела, кредиторами выбраны следующие способы распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности:

- Кузьмик Константин Эдуардович, ООО "СпецМонтажПроект", ООО "Спецпусконаладка", АО "Мосэнергосбыт", Кошкина Наталия Салеховна выбрали в качестве способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности - уступку кредитору части требования в размере требования кредитора;

Остальные кредиторы, с общим размером требований 15 724 329,70 рублей, не представили заявлений о способе распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности, а следовательно с учетом положений п. 3 ст. 61.17 Закона о банкротстве считается, что указанные кредиторы выбрали в качестве способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности - продажа требования по правилам пункта 2 статьи 140 настоящего Федерального закона.

Рассматриваемое заявление содержит отчет конкурсного управляющего о результатах выбора кредитором способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя, подготовленный в соответствии с п. 3 ст. 61.17 Закона о банкротстве.

Учитывая изложенное и рассмотрев отчет конкурсного управляющего о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности, учитывая волеизъявление кредиторов, суд первой инстанции обоснованно привлек Никитенко С.А. и Виндиловича В.Ф. к субсидиарной ответственности по обязательствам ЖСК "Новое Аристово" на сумму 43 874 667 рублей и взыскал с них в порядке субсидиарной ответственности в пользу:

- Кузьмика Константина Эдуардовича денежные средства в размере 423 774,19 рублей;

- ООО "Спецпусконаладка" денежные средства в размере 17 410 510,37 рублей;

- ООО "Спецпусконаладка" денежные средства в размере 7 372 523,88 рублей;

- АО "Мосэнергосбыт" денежные средства в размере 2 733 329,86 рублей;

- Кошкиной Наталии Салеховны денежные средства в размере 210 199 рублей;

- а в остальной части (в размере - 15 724 329,70 рублей) в пользу должника ЖСК "Новое Аристово".

Доводы жалоб о том, что суммы требований конкурсных кредиторов ООО "СпецМонтажПроект" в размере 17 410 510,37 руб. и ООО "Спецпусконаладка" в размере 7 372 523,88 руб. подлежат исключению из размера субсидиарной ответственности, поскольку дебиторская задолженность физических лиц за услуги ЖКУ перед должником ЖСК "Новое Аристово и субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц перед конкурсными кредиторами ООО "СпецМонтажПроект" и ООО "Спецпусконаладка" носят зачетный характер, обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание.

Поскольку, как верно отмечено судом первой инстанции, требование о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве представляет собой групповой косвенный иск и предполагает предъявление полномочным лицом в интересах группы лиц, объединяющей правовое сообщество кредиторов должника, требования к контролирующим лицам, направленного на компенсацию последствий их негативных действий по доведению должника до банкротства (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3). В то время как дебиторская задолженность физических лиц за услуги ЖКУ является имущественным требованием к третьим лицам, не являющимся участниками дела о банкротстве.

Исходя из системного толкования гражданского законодательства тождественность исковых требований определяется как совпадением сторон, предмета (материально-правового требования истца к ответчику) и основания иска (обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику). Таким образом, дебиторская задолженность должника ЖСК "Новое Аристово", приобретенная в ходе реализации имущества должника конкурсным кредитором ООО "СпецМонтажПроект", и субсидиарная ответственность Виндиловича В.Ф. не являются тождественными требованиями и не могут быть зачетными.

В рамках банкротства должника ЖСК "Новое Аристово" требования о возмещении убытков (ущерба) к контролирующим должника лицам Никитенко С.А. и Виндилович В.Ф. не предъявлялись.

После реализации имущества должника размер неудовлетвоеренных требований кредиторов составил 43 874 667 руб. Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, судом в соответствии с требованиями закона размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, привлеченных к ответственности за действия, в результате которых погашение требований кредиторов стало невозможно, определен в размере 43 874 667 руб.

В апелляционной жалобе заявитель также оспаривает основания для привлечения его к субсидиарной ответственности. Однако основания привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности были установлены определением от 10.04.2023. Указанный судебный акт вступил в законную силу. В обжалуемом судебном акте рассматривался лишь вопрос об установлении размера субсидиарной ответственности.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции в оспариваемой части и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с п. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2023 по делу N А40-219801/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Никитенко С.А., Виндиловича В.Ф. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Гажур

Судьи

А.Н. Григорьев Е.А. Скворцова