Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2019 г. N 08АП-12412/19

город Омск

26 ноября 2019 г.

Дело N А46-7954/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Брежневой О.Ю.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фисенко А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12412/2019) общества с ограниченной ответственностью "Галактика" на определение Арбитражного суда Омской области от 19 августа 2019 года по делу N А46-7954/2017 (судья Скиллер-Котунова Е.В.), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Галактика" (ИНН 7017378548, ОГРН 1157017010061) о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 81 995 956,20 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Русмонтаж" (ИНН 5501226209, ОГРН 1105543017645),

при участии в судебном заседании:

представителя ООО "Галактика" - Панова В.А. по доверенности от 25.12.2017;

конкурсного управляющего Окулова А.С. лично;

представителя ООО "Стройбетон-Инвест" - Шашкова А.П. по доверенности от 31.05.2019,

установил:

определением Арбитражного суда Омской области от 12.04.2018 в отношении общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Русмонтаж" (далее - ООО СК "Русмонтаж", должник) введена процедура наблюдения, к процедуре банкротства должника применены правила параграфа 7 "Банкротство застройщиков" главы IX "Особенности банкротства отдельных категорий должников - юридических лиц" Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), временным управляющим должника утвержден Сабитов Равиль Хантимерович (далее - Сабитов Р.Х.).

Публикация сообщения в соответствии со статьей 28 Закона о банкротстве о принятом судебном акте состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 70 от 21.04.2018.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.09.2018 ООО "СК "Русмонтаж" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО "СК "Русмонтаж" возложено на временного управляющего Сабитова Р.Х.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.02.2019 конкурсным управляющим ООО "СК "Русмонтаж" утвержден Белов М.В.

Общество с ограниченной ответственностью "Галактика" (далее - ООО "Галактика", заявитель, кредитор, податель жалобы) обратилось 14.05.2018 в Арбитражный суд Омской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "СК "Русмонтаж" требования в размере 81 995 956,20 руб., из которых: 35 664 728,51 руб. - основной долг, 12 377 768,16 руб. - проценты за пользование займом, 19 088 216,22 руб. - неустойка, 14 827 096,58 руб. - проценты, начисленные в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), 38 146,73 руб. - расходы по уплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Омской области от 24.09.2018 прекращено производство по заявлению ООО "Галактика" в части включения в реестр требований кредиторов должника 38 146,73 руб. расходов на уплату государственной пошлины, 12 377 768,16 руб. процентов за пользование займом, в удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2018 определение суда первой инстанции от 24.09.2018 изменено, требование ООО "Галактика" признано обоснованным и включено в четвертую очередь реестра требований кредиторов должника в размере 14 001 000 руб. основного долга, 5 026 359 руб. неустойки, в остальной части определение суда первой инстанции остановлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.03.2019 определение Арбитражного суда Омской области от 24.09.2018 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2018 по делу N А46-7954/2017 отменено в части отказа в удовлетворении заявления ООО "Галактика" о включении требования в реестр требований кредиторов ООО "СК "Русмонтаж".

В указанной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Определением Арбитражного суда Омской области от 22.04.2019 требование ООО "Галактика" принято и назначено к рассмотрению в судебном заседании.

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.08.2019 в удовлетворении заявления ООО "Галактика" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Галактика" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы податель указывает, что в материалы дела представлены доказательства целевого использования заемных денежных средств, распоряжение денежными средствами осуществлялось исполнительным органом ООО СК "Русмонтаж", поэтому в случае установления факта частичного нецелевого расходования предоставленных денежных средств на ООО "Галактика" не могут быть возложены негативные последствия в виде отказа во включении в реестр требования должника, так как ООО "Галактика" не имело возможности в полной мере осуществлять контроль за расходованием должником денежных средств; наличие у ООО "Галактика" доли в размере 50% в уставном капитале ООО "СК "Русмонтаж" не позволяет осуществить смену единоличного исполнительного органа, не позволяет одобрить крупные сделки, иные решения, требующие наличия квалифицированного большинства голосов на собрании участников должника.

Апеллянт отмечает, что сам по себе факт того, что ООО "Галактика" является участником должника не свидетельствует о том, что требования о включении в реестр требования должника вытекают из факта участия для целей применения законодательства о банкротстве; собственные денежные средства помимо привлеченных в качестве займа у третьих лиц у должника отсутствовали, что свидетельствует об отсутствии корпоративного характера взаимоотношений между ООО "Галактика" и ООО "СК "Русмонтаж" по предоставлению должнику денежных средств для строительства жилых домов.

Также заявитель полагает, что судом необоснованно сделан вывод о недобросовестности ООО "Галактика" в связи с предоставлением заемных денежных средств. Заключение и исполнение сделок по займу денежных средств между кредитором ООО "Галактика" и должником носило реальный, рыночный и целевой характер - для строительства многоквартирных домов, т.е., по сути, эти сделки были направлены на инвестирование заемных денежных средств в бизнес-проект должника. Реальность перечисления займов, их целевое предназначение, а также целевое расходование подтверждается материалами дела; в постановлении от 19.12.2018 апелляционный суд не установил обстоятельств того, что при предоставлении займов должник находился в банкротом либо предбанкротном состоянии.

Со ссылкой на определение Верховного суда РФ от 04.02.2019 по делу N А81-7027/2016 ООО "Галактика" отмечает необходимость исследования правовой природы отношений, целей и источников предоставления денежных средств, а также экономических мотивов сделки, указывая, что экономический мотив предоставления займов у ООО "Галактика" был законный - получение прибыли, поскольку займы носили возмездный характер, т.к. в договорах займа установлена плата за пользование заемными денежными средствами, также ООО "Галактика" рассчитывало на получение прибыли от продажи готовых квартир в построенных домах будучи участником должника, получение прибыли предполагалось также и за счет самостоятельной реализации обществом "Галактика" квартир, получивших права на них по договорам долевого участия в зачет займов.

Податель жалобы обращает внимание, что кредитор раскрыл источник происхождения у себя денежных средств (займы участников ООО "Галактика"), которые в последующем были представлены в качестве займов должнику; факт перечисления заемных денежных средств должнику также подтверждается банковскими платежными поручениями и банковскими выписками. Доказательств "теневого", транзитного возврата этих средств должником в пользу кредитора либо в пользу участников ООО "Галактика" в материалах дела не имеется; воля сторон и их последующее поведение подтверждают добросовестность как кредитора, так и должника. В материалы дела не представлены доказательства того, что сумма обязательств должника по договорам займа перед кредитором превышала активы должника. Напротив, большая часть заемных обязательств должника покрывалась свободными, не реализованными квартирами, в связи с чем и были заключены договоры долевого участия в строительстве с последующим зачётом встречных однородных денежных требований.

При этом, как отмечает апеллянт, большая часть займа (из 200 млн. руб. займа порядка 135 млн.руб. были зачтены квартирами) и была погашена должником перед кредитором путем последующего зачета встречных требований по договорам долевого участия. Возврат оставшаяся непогашенной суммы займа (порядка 81 млн. руб.) также был обеспечен активами должника - свободными, не реализованными сторонним участникам долевого строительства квартирами. По мнению апеллянта, отсутствуют основания для утверждения о том, что при совершении сделок у должника заведомо отсутствовала возможность исполнить вновь создаваемое обязательство перед кредитором при заключении договоров займа.

Кроме этого, ООО "Галактика" указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции о том, что на дату совершения сделок (перечисление заемных денежных средств должнику и частичный возврат займа за период 30.11.2015 - 31.05.2017) Аминов Р.Х., Сидоркин В.В. (ООО "ВИРА" ИНН 7014064166), Рудаев А.С., Галимук А.Н., ООО "Галактика", ООО "СК "Русмонтаж", Николаев А.М., Дерменжи И.П. входят в группу лиц по пункту 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, положив данный вывод в основание отказа в удовлетворении требования ООО "Галактика".

Подробнее доводы ООО "Галактика" изложены в апелляционной жалобе.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Галактика" считал определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Стройбетон-Инвест", конкурсный управляющий Окулов А.С. просили оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 19.08.2019 по настоящему делу проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы обособленного спора в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для изменения определения суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов в процедуре конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 названного Закона.

По смыслу положений статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе конкурсного производства. Указанные требования направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

Указанные требования включаются конкурсным управляющим в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве при рассмотрении требования кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд проверяет его обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В обоснование заявленных требований ООО "Галактика" ссылается на предоставление должнику займов по договорам займа от 30.11.2015, 10.05.2017, а также на неосновательное обогащение должника.

30.11.2015 между ООО "Галактика" и Должником заключен Договор займа, по условиям которого, должнику был предоставлен заем в сумме 80 000 000 руб. на срок до 30.09.2016 с взиманием процентов в размере 8,25% годовых, пени в размере 0,1 % за каждый календарный день просрочки за нарушение сроков возврата суммы займа.

В подтверждение предоставления должнику займа кредитором представлены в материалы дела платежные поручения N 44 от 03.12.2015 на сумму 73 000 000 руб. и N45 от 04.12.2015 на сумму 7 000 000 руб.

Возврат денежных средств по договору займа произведен должником в следующем порядке: 1 620 000 руб. - путем перечисления денежных средств; 50 433 936 руб. - путем зачета взаимных денежных требований на основании протокола зачета взаимных требований от 01.06.2016; 27 946 064 руб. - путем зачета взаимных денежных требований на основании уведомления N 5/1 от 01.02.2017 о зачете взаимных требований.

Размер процентов за пользование суммой займа по расчету кредитора составил 5 512 977,98 руб., размер неустойки - 11 010 749,22 руб.

10.05.2017 между ООО "Галактика" и Должником заключен Договор займа, по условиям которого должнику был предоставлен заем в размере 2 762 000 руб. на срок до 10.04.2018; проценты на сумму займа не начисляются (п. 1.4. договора); неустойка (пеня) в размере 0,1% за каждый календарный день просрочки (п. 3.1. договора).

В подтверждение предоставления должнику займа кредитором представлено в материалы дела платежное поручение N 68 от 11.05.2017 на сумму 2 762 000 руб. Задолженность по договору займа составила 2 762 000 руб.

Также сверх суммы займа, предусмотренной договором займа от 30.11.2015 ООО "Галактика" были перечислены денежные средства в размере 93 083 464,51 руб.:

12 000 000 руб. по платежному поручению N 25 от 25.04.2016;

40 000 000 руб. по платежному поручению N 31 от 20.05.2016;

30 000 000 руб. по платежному поручению N 32 от 25.05.2016;

801 000 руб. по платежному поручению N 69 от 11.05.2017;

10 000 000 руб. по платежному поручению N 176 от 19.05.2017;

282 464,51 руб. по платежному поручению N 189 от 31.05.2017.

Возврат денежных средств в размере 93 083 464,51 руб., перечисленных ООО "Галактика" сверх суммы, предусмотренной договором займа от 30.11.2015 произведен частично в сумме 80 180 736 руб.: 48 013 336 руб. - путем зачета взаимных денежных требований на основании уведомления N 5/1 от 01.02.2017 о зачете взаимных требований; 32 167 400 руб. - путем зачета взаимных денежных требований на основании уведомления N 5/1 от 01.02.2017 о зачете взаимных требований.

С учетом частичного гашения, остаток долга составил 12 902 728,51 руб. Денежные средства по договорам займа должником не возвращены, в связи с чем образовалась задолженность в размере 35 664 728,51 руб. основного долга, 19 088 216,22 руб. неустойки, 14 827 096,58 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст.395 ГК РФ, 38 146,73 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Согласно данным ЕГРЮЛ (выписка от 29.05.2018) ООО "СК "Русмонтаж" зарегистрировано органами ФНС России в качестве юридического лица 08.06.2010. Участниками должника являются ООО "Галактика" с (размер доли 50%) и Рудаев А.С. (размер доли 50 %), директором должника является Рудаев А.С.

ООО "Галактика" в судах первой, апелляционной инстанций неоднократно указывало, что денежные средства в качестве займа предоставлялись должнику по его просьбе, которая была мотивирована отсутствием оборотных средств, необходимых для строительства, отсутствием продаж объектов долевого строительства, невозможностью выполнения условий коммерческих банков для получения кредита, высокой процентной ставкой.

Виды деятельности ООО "Галактика" и должника совпадают.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о преследовании должником и заявителем единых экономических целей, ведении хозяйственной деятельности на общих началах, а также о том, что заявитель является лицом, аффилированным к должнику по признаку группы лиц.

Указанный вывод суда первой инстанции соответствует приведенным в абзацах 29 и 30 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", подпунктам 1, 2, 7, 8 и 9 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) с должником кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. При этом сама по себе выдача займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства (определения Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647, от 06.08.2015 N 302-ЭС15-3973).

Вместе с тем в силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы займодавец не участвовал в капитале должника).

В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о корпоративном характере требований.

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 ГК РФ либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 ГК РФ, абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

Соответствующая правовая позиция изложена в определениях ВС РФ от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556 (1) и (2) по делу N А32-19056/2014.

К таким обстоятельствам согласно изложенной в определении Верховного суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734(4, 5) по делу N А40-140409/2014, пункте 15 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018, правовой позиции, относятся, в том числе, наступление обстоятельств, при наличии которых должник обязан обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве в связи с невозможностью дальнейшего осуществления нормальной хозяйственной деятельности по экономическим причинам (абзацы второй, пятый, шестой и седьмой названного пункта) и фактическое одобрение мажоритарными участниками (акционерами) реализации выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации в форме вложения средств.

Соответствующие вложения могут оформляться как увеличение уставного капитала, предоставление должнику займов и иным образом.

При этом если мажоритарный участник (акционер) вкладывает свои средства через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.).

Когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

Однако обязанность контролирующего должника лица действовать разумно и добросовестно в отношении как самого должника (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), так и гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов должника, подразумевает содействие кредиторам в получении необходимой информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должником (абзац третий п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Поэтому в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования.

Изъятие вложенного названным мажоритарным участником (акционером) не может быть приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами (п. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При представлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.

По смыслу Определения Верховного Суда РФ от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413 по делу N А40-163846/2016 при рассмотрении требований о включении неминоритарных акционеров (участников) применяется более строгий стандарт доказывания, такие акционеры должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть наличие у такой задолженности корпоративной природы, в частности, подтвердить, что при возникновении долга они не пользовались преимуществами своего корпоративного положения (например, в виде наличия недоступной иным лицам информации о финансовом состоянии должника, возможности осуществлять финансирование в условиях кризиса в обход корпоративных процедур по увеличению уставного капитала и т.д.). Целью судебной проверки таких требований является исключение у суда любых разумных сомнений в наличии и размере долга, а также в его гражданско-правовой характеристике.

В отношении финансирования в преддверии банкротства презюмируемая в силу участия в капитале должника осведомленность заявителя требования о ненадлежащем финансовом состоянии должника и угрозе его банкротства не опровергнута.

Как указывает сам заявитель, данное финансирование было обусловлено недостаточностью у должника денежных средств для поддержания им своей текущей деятельности, отсутствием продаж уже возведенного жилья (л.д. 104).

Единственной деятельностью должника являлось строительство домов на условиях финансирования их путем привлечения денежных средств участника, а также денежных средств граждан и юридических лиц, участников долевого строительства.

То есть, несмотря на то, что три построенных должником объекта уже имели процент готовности не менее 20-70%, денежных средств для исполнения своих обязательств и осуществления текущей деятельности у должника не было.

Весь объем накопленных обязательств перед кредиторами, включенными в реестр требований кредиторов должника, в том числе долг по оплате аренды земли под строящимися объектами уже имелся.

Разумный и внешний кредитор в такой ситуации при наличии у него информации о предбанкротном состоянии должника не стал бы осуществлять дальнейшее финансирование.

В настоящем случае заявитель требования дополнительно предоставил заем (май 2017 года), одновременно совершая сделки по заключению договоров участия в долевом строительстве с целью возмещения своего ранее предоставленного финансирования, что следует из актов зачета (том 1 л.д. 56-57).

То есть указанное финансирование являлось рисковым, результат его в условиях неплатежеспособности должника был направлен скорее на создание видимости функционирования должника.

При этом вопреки доводам апелляционной жалобы, выдача займов не имела признаки и характер инвестирования, поскольку приведенные обстоятельства об инвестиционной привлекательности "проекта" не свидетельствует, обратного заявителем требования не доказано, суду не раскрыто.

В рассматриваемом случае финансирование не являлось инвестиционным, было осуществлено не с использованием корпоративных процедур, а с использованием механизма займа, который в случае неудачного исхода финансирования и невозможности для должника выйти из кризиса (в данном случае вполне очевидного) позволял участнику минимизировать свои риски участника от неэффективной деятельности созданного им общества путем получения равных с внешними кредиторами прав на имущественную массу должника.

Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что финансирование должника в предбанкротном состоянии при недоказанности факта отсутствия у кредитора информации о таком состоянии позволяет в данном случае говорить о действительной докапитализации, а не о предоставлении займа на условиях действительного инвестиционного интереса.

При этом податель жалобы не оспаривает, что займы, предоставленные в условиях недостаточности собственных средств, предоставлялись без обеспечения, иной инвестиционной деятельностью ООО "Галактика" не занимается, в строительство иных объектов денежные средства не вкладывало.

Финансирование, которое контролирующее должника лицо лично или опосредованно предоставляет в условиях неплатежеспособности должника в расчете на его реабилитацию, является корпоративным, а риск такого финансирования по причине информационной асимметрии (неравенства в информировании внешних кредиторов и аффилированных лиц) не может быть опосредованно переложен на внешних кредиторов путем конкуренции с их требованиями.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Галактика" не представило достаточных, достоверных и относимых доказательств, позволяющих суду сделать вывод о том, что выданные займы не были связаны с трудной финансовой ситуацией и не являлись докапитализацией.

Обратное следует из материалов дела: договоры займа заключены на невыгодных для должника условиях, в том числе под 24% годовых (п. 1.4 договора), направлены на вывод имущества (договоры от 30.11.15, 29.07.16, дополнительное соглашение от 29.07.16), причинение вреда кредиторам и контроль над процедурой банкротства.

О проблемах в строительстве объектов заявителю было известно еще с момента взыскания участниками долевого строительства неустойки.

Весь объем накопленных обязательств перед кредиторами, включенными в реестр требований кредиторов должника, в том числе, долг по оплате аренды земли под строящимися объектами уже имелся. Договор аренды земельного участка был заключен 25.08.2014. В настоящее время у должника имеется задолженность по арендным платежам в значительном размере.

Как следует из материалов дела, пояснений лиц участвующих в деле, кредитор стал участником должника в целях реализации инвестиционного проекта по строительству жилых домов на земельных участках, правами аренды на которые обладал должник. Ролью кредитора являлось софинансирование строительства, особенно на нулевом цикле, на условиях последующего получения прав требования по договорам участия в долевом строительстве по льготной цене.

Изложенное судом первой инстанции во внимание не принято, поскольку ООО "Русмонтаж" зарегистрировано в 2010 году, кадастровый номер участку под объектом строительства присвоен 17.04.2014, разрешение на строительство выдано Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации города Омска 04.06.2014 N RU 55301000-2123, далее от 06.10.2016 до 11.05.2017.

При этом, ООО "Галактика" создано в 2015 году.

Как следует из пояснений заявителя, получить прибыль планировалось от инвестирования в строительство не в связи с уплатой процентов по займу, а в связи с реализацией прав требования на квартиры или самих квартир на рынке по мере возведения жилых домов. При таких обстоятельствах сроки, указанные в договорах займа, не отвечали действительным договоренностям сторон, кредитор не обращался с исками о возврате займов в связи с нарушением сроков по договорам займа практически до возбуждения дела о банкротстве (решение Арбитражного суда Томской области от 07.03.2018 по делу N А67-10896/2017).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции справедливо указал, что начисление неустоек в связи с банкротством должника не отвечает действительной воле сторон и добросовестным поведением не является, в связи с чем не подлежит судебной защите (статья 10 ГК РФ).

При этом документы, подтверждающие осуществление контроля должником расходования денежных средств, инвестированных в проект, сведения о прибыли, которые получило ООО "Галактика" от вложений в строительство объектов должником, протоколы собраний ООО "СК "Русмонтаж" и ООО "Галактика" за 2015 - 2017 г.г., принятые по результатам собраний решения, во исполнение определений суда в материалы дела кредитором представлены не были.

Непредставление доказательств в данном случае суд первой инстанции оценил как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывают процессуальные оппоненты (ООО "Земельный капитал", конкурсный управляющий должника, ООО "Стройбетон-Инвест"), в связи с чем участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

Как уже было указано, ООО "Галактика" было создано 04.06.2015 (выписка из ЕГРЮЛ от 16.05.18), собственных активов и достаточных денежных средств не имело чтобы осуществлять строительство или предоставить их по договорам займа 30.11.2015, 29.07.2016 - 15 млн. руб. (20 млн.), 10.05.2017 - 2 762 000 руб.

Договоры займа, на которых заявитель основывает свои требования, совершены в течение трех лет до принятия заявления о признании ООО "СК "Русмонтаж" банкротом (27.07.2017), то есть в пределах срока подозрительности, установленного пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

На момент совершения указанных сделок у ООО "СК "Русмонтаж" имелась задолженность перед иными кредиторами, в том числе перед ООО "Центр-сервис Плюс" (поставщик), с которым ООО "СК "РУСМОНТАЖ" (покупатель) был заключен договор поставки N Б/30 от 15.08.2014, на основании которого в адрес должника произведены поставки товара на сумму 14 545 142,50 руб.

Указанные обстоятельства подтверждены вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу.

На основании пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве на дату совершения указанных сделок суд первой инстанции признал Аминова Р.Х., Сидоркина В.В. (ООО "ВИРА" ИНН 7014064166), Рудаева А.С., Галимука А.Н., ООО "Галактика", ООО "СК "Русмонтаж", Николаева А.М., Дерменжи И.П. группой лиц по пункту 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, что подтверждается представленными в материалы дела выписками из единого государственного реестра юридических лиц, установлено судебными актами по настоящему делу.

При создании ООО "Галактика" в июне 2015 года в ноябре 2015 года у ООО "Галактика" не имелось денежных средств для предоставления должнику по договору займа от 30.11.2015.

Данный довод подтверждается тем, что все представленные в подтверждение финансовой состоятельности заявителя договоры займа заключены позже, а именно 02.12.2015 с Николаевым А.М. на 24 млн. руб., Дерменжи И.П. на 24 млн. руб., Вавиловым А.Б., а также 29.07.2016 с Вавиловым А.Б. на сумму 6 млн. руб.

Из выписки за период с 01.01.2018 по 31.03.2018 (т.д. 1, л.д. 129) следует, что ООО "Галактика" вернула ИП Вавилову А.Б. 60 950 руб. по договору займа от 02.12.2015 (23.01.2018), 40423,51 руб. (13.02.2018).

Из выписки за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 следует, что должник вернул ООО "Галактика" процентный займ по договору от 30.11.2015 в размере 1 620 000 руб.

ООО "Галактика" перечисляло денежные средства во вклад и возвращало депозит в размере 1 600 000 руб. (15.03.2016 и 22.03.2016), а также 1 000 000 руб. (09.07.2018), 2 100 000 руб. (21.05.2018, 24.05.2018).

Николаев А.М. является участником ООО "Галактика" с размером доли 30% в уставном капитале, Дерменжи И.П. является участником ООО "Галактика" с размером доли 30%.

Финансовая состоятельность указанных участников подтверждена документально при новом рассмотрении требования (информация из инспекции ФНС по г.Томску от 13.05.2019). Доходы указанных лиц подтверждаются документально, финансовая возможность выдать денежные средства по договорам займа в период заключения указанных выше договоров имелась.

При этом, в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции, при новом рассмотрении требования судом были проанализированы полученные выписки о движении денежных средств по счетам Рудаева А.С., Колобовой С.С., ООО "Фин-Авто", ООО "Фин-Строй", истребованные по ходатайству кредиторов.

Из анализа выписок следует, что 04.12.2015 на счет ИП Колобовой С.С., открытый в ПАО "Сбербанк России", поступили денежные средства в размете 45 500 000 руб. со счета ООО "СК "Русмонтаж", в указанную дату и позднее со счетов ИП Колобовой С.С. были произведены перечисления на карту Колобовой С.С. в общей сумме 11 081 000 руб., со счетов ИП Колобовой С.С. было выдано Колобовой С.С. 2 400 000 руб., Рудаеву Ю.В. перечислено в общей сумме 9 150 000 руб., ИП Рудаеву А.С. перечислено в общей сумме 8 903 500 руб., ООО "Фин-Авто" перечислено в общей сумме 19 118 560 руб., ООО "Фин-Строй" перечислено в общей сумме 500 000 руб.

Согласно выписке по счету ООО "Фин-Авто", открытому в ПАО "Сбербанк", 04.12.2015 на счет общества поступили денежные средства от ООО СК "Русмонтаж" в сумме 10 146 000 руб., в указанную дату денежные средства были перечислены на счет ИП Рудаева А.С в сумме 10 000 000 руб.; 29.07.2019 от ООО СК "Русмонтаж" поступили денежные средства в размере 4 500 000 руб., в указанную дату денежные средства в размере 4 500 000 руб. были перечислены ИП Колобовой С.С., также со счетов общества на счета Колобовой С.С. были перечислены денежные средства в общей сумме 13 782 000 руб.

На счет ИП Рудаева А.С. за период с 01.01.2015 по 31.10.2016 со счета ООО СК "Русмонтаж" поступили денежные средства в общей сумме 131 070 000 руб.; со счета ИП Рудаева А.С. в указанный период производились перечисления на ПК Рудаева Ю.В. в общей сумме 4 560 000 руб., на карту Рудаева А.С. в общей сумме 5 590 000 руб., на счета и карты Колобовой С.С. в общей сумме 79 200 000 руб.

Также со счетов указанных контрагентов производились перечисления на счета юридических лиц, участником или руководителем которых являлся Рудаев А.С. (ООО ДСК "Русмонтаж", ООО СК "Русмонтаж-3").

Учитывая изложенное, суд первой инстанции также заключил, что ООО "Галактика" была создана как и вышеуказанные организации для определенных финансовых операций, экономическая цель их деятельности и обоснованность существования которых не раскрыты суду.

Денежные средства, переданные ООО "Галактика" должнику, потрачены не на строительство объектов недвижимости, поскольку строительство должником велось за счет средств иного кредитора, а были выведены на личные счета Рудаева А.С., его сестры Колобовой С.С., их аффилированной организации ООО "Фин-Строй", а также частично возвращены ООО "Галактика".

Движение по счету должника в 2016 - 2017 гг. было создано для поддержания интереса у покупателей квартир и создания видимости строительства объекта недвижимости.

Вопреки доводам жалобы, обратного из материалов спора не следует, опровергающих доказательств суду не представлено, приведенная модель движения денежных средств и финансового оборота среди аффилированных лиц не раскрыто.

В рамках дела о банкротстве ООО "СК "Русмонтаж" были рассмотрены требования Колобовой С.С., ООО "Фин-Авто", в удовлетворении которых судом было отказано ввиду отсутствия достоверных доказательств оплаты прав участников строительства со стороны заявителей, а также доказательств выполнения работ на объекте должника и наличия соответствующего имущества, рабочей силы и транспорта.

При этом из определения Арбитражного суда Омской области от 26.06.2019, оставленного без изменения постановлением апелляционного суда от 09.10.2019, о включении требования ООО "Галактика" в реестр требований кредиторов должника о передаче жилых помещений, следует, что в соответствии с протоколом зачета встречных однородных (денежных) требований от 01.06.2016 стороны (заявитель, должник) пришли к соглашению о зачете встречных денежных требований в счет гашения задолженности по Договору займа б/н от 30.11.2015 зачтены встречные требования к Заявителю по договорам участия в долевом строительстве N N 2/Д1, 3/Д1, 4/Д1, 6/Д1, 9/Д1, 11/Д1, 27/Д1, 30/Д1, 32/Д1, 33/Д1, 38/Д1, 40/Д1, 54/Д1, 55/Д1, 65/Д1, 68/Д1, 70/Д1, 72/Д1, 77/Д1, 78/Д1, 80/Д1, 81/Д1, 83/Д1, 85/Д1, 88/Д1, 91/Д1, 96/Д1, 97/Д1, 99/Д1, 106/Д1, 107/Д1 на общую сумму 50 433 936 руб.

При этом договоры долевого участия между ООО "Галактика" и должником заключались по цене 20 000 - 22 400 руб. за один квадратный метр жилого помещения, что существенно ниже стоимости аналогичных прав требования, продававшихся на сторону должником (другим участникам долевого строительства квартиры реализовывались по цене 36 000 - 38 000 руб. за один квадратный метр).

Интерес ООО "Галактика" состоял в получении прибыли в виде разницы между затраченным финансированием и прибылью от реализации прав требования или готовых квартир по рыночной цене.

Суд первой инстанции правомерно указывает, что заявитель защитил свое право на возврат займа путем включения в реестр требований кредиторов должника о передаче жилых помещений.

Образовавшиеся санкции, начисленные на разницу между стоимостью прав участника долевого строительства, зачтенные в счет погашения задолженности по договору займа, и остатком задолженности, которого с достаточной степенью вероятности должник избежал, заключая договоры долевого участия на рыночных условиях, с учетом пояснений самого заявителя относительно действительного интереса при осуществлении финансирования, судом апелляционной инстанции не могут быть признаны обоснованным требованием к должнику.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Для предотвращения необоснованных требований к должнику и, как следствие, нарушений прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника - банкрота, предъявляются повышенные требования.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413 по делу N А40-163846/2016 при рассмотрении заявлений о включении рядовых гражданско-правовых кредиторов суд осуществляет более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с общеисковым гражданским процессом, то есть основанием к включению являются ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности. При рассмотрении же требований о включении неминоритарных акционеров (участников) применяется более строгий стандарт доказывания, такие акционеры должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть наличие у такой задолженности корпоративной природы, в частности, подтвердить, что при возникновении долга они не пользовались преимуществами своего корпоративного положения (например, в виде наличия недоступной иным лицам информации о финансовом состоянии должника, возможности осуществлять финансирование в условиях кризиса в обход корпоративных процедур по увеличению уставного капитала и т.д.). Целью судебной проверки таких требований является исключение у суда любых разумных сомнений в наличии и размере долга, а также в его гражданско-правовой характеристике.

В рассматриваемом случае, требование заявителя такую проверку не прошло.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, материалами настоящего спора корпоративный характер требования к должнику в данной части не опровергнут, в связи с чем иные доводы апелляционной жалобы отмены определения суда повлечь не могут.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Омской области от 19.08.2019 по делу N А46-7954/2017.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 19 августа 2019 года по делу N А46-7954/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова