Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2019 г. N 20АП-3277/19

г. Тула

25 ноября 2019 г.

Дело N А62-5693/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18.11.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.11.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Овчинниковой И.В., при участии от истца - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (г. Москва, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) - Перетокиной Н.Н. (по доверенности от 28.05.2019), от ответчика - публичного акционерного общества "Дорогобуж" (Смоленская область, г. Дорогобуж, ОГРН 1026700535773, ИНН 6704000505) - Овчинниковой Т.П. (по доверенности от 09.01.2019), в отсутствие третьего лица, Федеральной антимонопольной службы, надлежащем образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Дорогобуж" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 22.03.2019 по делу N А62-5693/2018 (судья Титов А.П.),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - истец, перевозчик, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области к публичному акционерному обществу "Дорогобуж" (далее - ответчик, владелец, ПАО "Дорогобуж") с исковым заявлением об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора от 16.10.2017 N 13/5 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования публичного акционерного общества "Дорогобуж", изложив параграфы 8, 14 и пункт "б" параграфа 17 в следующей редакции:

- параграф 8: "Количество вагонов в каждой группе, одновременно сдаваемой "Владельцу", устанавливается не более 160 осей. Для тепловоза 2М62 - не более 1 500 тонн, с толкачом 2000 тонн, для 3М62 - не более 2 250 тонн; с толкачом 2 750 тонн, для ЧМЭ-3 не более 500 тонн или по условной длине не более 100 осей";

- параграф 14: "На железнодорожном пути необщего пользования устанавливается технологический срок оборота вагона 7,1 часа";

- пункт "б" параграфа 17: "Ежесуточную плату за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "РЖД" за 3 712 метров, используемых при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов, по ставкам, утвержденным ОАО "РЖД", из расчета 3 065 руб. за 1 км. На момент заключения договора плата за использование пути составляет 11 377 руб. 30 коп. в сутки и 18 % НДС. При изменении ОАО "РЖД" ставки платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, уполномоченный агент транспортного обслуживания Дирекции управления движением производит перерасчет причитающейся "Перевозчику платы" без заключения дополнительного соглашения к договору, с письменным уведомлением "Владельца".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба (далее - третье лицо, ФАС России).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 22.03.2019 по делу N А62-5693/2018 урегулированы разногласия, возникшие при заключении договора от 16.10.2017 N 13/5 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования публичного акционерного общества "Дорогобуж", изложив в следующей редакции:

- параграф 8: "Количество вагонов в каждой группе, одновременно сдаваемой "Владельцу", установлено по полезной длине приемоотправочных путей: N 1 - 35 вагонов; N 2 - 43 вагона; N 3 - 46 вагонов; N 4 - 43 вагона; N 5 - 35 вагонов; N 6 - 32 вагона; N 7 - 30 вагонов, но не более 160 осей";

- параграф 14: "На железнодорожном пути необщего пользования устанавливается технологический срок оборота вагона 7,1 часа";

- пункт "б" параграфа 17: "Ежесуточную плату за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "РЖД" за 3 712 метров, используемых при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов, по ставкам, утвержденным ОАО "РЖД", из расчета 3 065 руб. за 1 км. На момент заключения договора плата за использование пути составляет 11 377 руб. 30 коп. в сутки и 18% НДС. При изменении ОАО "РЖД" ставки платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, уполномоченный агент транспортного обслуживания Дирекции управления движением производит перерасчет причитающейся "Перевозчику платы" без заключения дополнительного соглашения к договору, с письменным уведомлением "Владельца". С ПАО "Дорогобуж" в пользу ОАО "РЖД" взыскано в возмещение судебных расходов в сумме 3 000 руб.

Не согласившись с данным решением, ПАО "Дорогобуж" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение суда первой инстанции в части урегулирования спора по пункту "б" параграфа 17, и принять новый судебный акт, урегулировав спор по данному пункту, изложив его в следующей редакции: "пункт "б" параграфа 17: "плату за фактическое использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "РЖД" при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов за развернутую длину этого пути протяженностью 3712 метров по ставке части 2 таблицы 11 Тарифного руководства N 3 с учетом коэффициента доплат. Плата начисляется за сутки подачи и сутки уборки вагонов и облагается НДС".

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что решение суда первой инстанции в части урегулирования спора по пункту "б" параграфа 17 является незаконным и необоснованным вследствие неправильного применения судом первой инстанции норм материального права

Податель жалобы полагает, что ставку договорной платы необходимо рассчитать, исходя из затрат, фактически произведенных ОАО "РЖД" на содержание железнодорожных путей необщего пользования протяженностью 3712 метров.

Заявитель жалобы обращает внимание на то, что письмом от 01.10.2018 N 04-1877 ответчик истребовал у истца представление документов, подтверждающих расходы (затраты) на содержание железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих ОАО "РЖД" протяженностью 3712 метров. Кроме того, в судебном заседании, состоявшемся 16.01.2018, суд также указал истцу на необходимость представления указанных документов. Данные требования истцом были проигнорированы, в связи с чем ответчик был лишен возможности предложить свою обоснованную ставку договорной платы, основанную и подтвержденную соответствующими документами.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указал на то, что размер платы, предложенный истцом, является чрезмерным и неразумным, ссылаясь на раздел 1 методических рекомендаций по определению договорных тарифов на работы и услуги, выполняемые железными дорогами по просьбам грузоотправителей, грузополучателей, цены на которые не указаны в тарифном руководстве, утвержденных указанием МПС России от 21.12.2001 N И-1947у. Кроме того, обращает внимание, что истец в силу статьи 10 ГК РФ злоупотребляет своими правами, поскольку извлекает преимущество из своего недобросовестного поведения и злоупотребляет своим доминирующим положением, навязывая ответчику заведомо неразумную и экономически необоснованную ставку размера договорной платы.

Также считает, что доказательств отнесения соединительного пути к путям необщего пользования истцом в материалы дела не представлено.

ОАО "РЖД" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Федеральная антимонопольная служба в письменных пояснениях, ссылаясь на статью 58 Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации, отмечает, что размеры указанных сборов и платы устанавливаются соглашением сторон, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, в связи с этим просила учесть изложенную позицию при принятии судебного акта.

ПАО "Дорогобуж" в дополнительных письменных пояснениях поддержало свою позицию по делу

ОАО "РЖД" в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу поддержало свою позицию по делу.

Представитель ПАО "Дорогобуж" ранее заявленное ходатайство об истребовании дополнительных доказательств, а именно решение уполномоченного Правительства Российской Федерации федерального органа исполнительной власти о закрытии железнодорожных путей общего пользования (железнодорожного пути N II - Б); акт выбора места примыкания путей необщего пользования и путей общего пользования с протоколом комиссии о его утверждении; разрешение на примыкание к железнодорожным путям общего пользования, выданного федеральным агентом железнодорожного транспорта, не поддержал.

Просил истребовать у ОАО "РЖД" техническо - распорядительный акт станции Азотная.

Представитель АО "РЖД" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства ПАО "Дорогобуж" об истребовании техническо - распорядительного акта станции Азотная, пояснив, что данный документ имеет коммерческую тайну и не может быть приобщен к материалов дела в полном объеме, в свою очередь, истцом в материалы дела представлена выписка из техническо - распорядительного акта станции Азотная, а также копии инвентарной карточки N ОС-6, технического паспорта пути необщего пользования II-Б, экспликации путей по станции Азотная.

Согласно частям 1 и 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 указанной статьи при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции истец не ходатайствовал об истребовании вышеуказанных документов. Наличие объективных обстоятельств, обусловливающих невозможность заявления таких ходатайств в суде первой инстанции, истцом не доказано. Доказательства существования обстоятельств, определенных частью 2 статьи 268 АПК РФ в качестве оснований принятия апелляционным судом дополнительных доказательств, суду не представлены.

В свою очередь согласно пояснениям представителя АО "РЖД" техническо - распорядительный акт станции Азотная имеет коммерческую тайну и не может быть приобщен к материалам дела в полном объеме.

При таких обстоятельствах заявленные истцом на стадии апелляционного рассмотрения дела ходатайства об истребовании дополнительных доказательств удовлетворению не подлежат.

Представитель ответчика также поддержал ранее заявленное ходатайство о вызове в качестве свидетеля главного специалиста по транспорту ПАО "Дорогобуж" Замотаева Игоря Сергеевича.

Представитель АО "РЖД" возражал против удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля.

В части 1 статьи 88 АПК РФ установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Из части 2 статьи 88 АПК РФ арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

В свою очередь, вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, определяет необходимость допроса свидетелей.

Следует отметить, что не обоснована возможность подтверждения свидетельскими показаниями обстоятельств, имеющих правовое значение для настоящего дела, которые невозможно установить из представленных в материалы дела доказательств.

В данном случае свидетельские показания не являются надлежащими (допустимыми и достоверными) доказательствами, подтверждающие обстоятельства, имеющие значения для рассмотрения настоящего спора.

Указанные обстоятельства подлежат доказыванию в порядке, установленном частью 1 статьи 65 АПК РФ, путем представления заинтересованным лицом письменных доказательств.

Между тем возможность заявления ходатайства о вызове свидетелей, которое не было заявлено в суде первой инстанции, ограничена нормами части 2 статьи 268 АПК РФ.

В свою очередь, ходатайство о вызове свидетеля в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ПАО "Дорогобуж" ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Замотаева Игоря Сергеевича, не нашел оснований для его удовлетворения в силу статей 68, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии трудовой книжки Замотаева Игоря Сергеевича, корректировки ЕТП, копии фотографий места примыкания (границы) путей необщего пользования ПАО "Дорогобуж" с соединением II-Б с установленным знаком, копии договора от 27.11.2016 с дополнительным соглашением от 01.07.2009 N 5, копии фотографий границы соединительного пути II-Б без установленного соответствующего знака, копии запроса в ФАЖТ и ответа на него ФАЖТ от 17.10.2019.

Представитель ПАО "РЖД" возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Как указано ранее в силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся материалам и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Вместе с тем доказательств того, что у ответчика имелись препятствия к предоставлению данных документа в суд первой инстанции, не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Как установлено судом, представленные ответчиком дополнительные документы являются новыми доказательствами, не имеют отношения к рассматриваемому спору в пределах доводов апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела, и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах, связи с чем представленные дополнительные документы возвращены в адрес ответчика.

Представители сторон поддержали свои позиции по делу.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, стороны в суде апелляционной инстанции не заявили возражений относительно проверки только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу требований части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции, изложенные ранее.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, от ФАС России поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие ее представителей, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и возражений на нее, суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ОАО "РЖД" является собственником железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к соединительному пути N II-Б станции "Азотная". Владельцем указанного железнодорожного пути необщего пользования является ПАО "Дорогобуж". Порядок обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования, принадлежащем ПАО "Дорогобуж", примыкающим к станции Азотная Московской железной дороги и используемом ПАО "Дорогобуж", предусмотрен Инструкцией, согласованной со стороны ОАО "РЖД" и утвержденной ПАО "Дорогобуж".

Между истцом и ответчиком заключен договор от 16.10.2017 N 13/5 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования публичного акционерного общества "Дорогобуж" (далее - договор), по условиям которого осуществляется эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к станции "Азотная", владельцем которого является ПАО "Дорогобуж".

При заключении договора от 16.10.2017 N 13/5 между сторонами возникли разногласия по ряду условий, отраженные владельцем в протоколе разногласий от 21.11.2017.

Перевозчик согласовал разногласия с учетом протокола согласования разногласий от 22.01.2018, из содержания которого следует, что в части условий параграфов 8, 14 и пункта "б" параграфа 17 договора стороны к соглашению не пришли.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая спорное условие договора в редакции истца, суд первой инстанции исходил из того, что обязанность по внесению платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику, возлагается на пользователя железнодорожного пути необщего пользования (грузоотправителя, грузополучателя и т.д.) в силу статьи 58 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав).

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается в силу следующего.

В соответствии со статьей 60 Устава отношения между контрагентом и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между сторонами договором.

Пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

С 01.04.2015 в связи с принятием Федерального закона от 31.12.2014 N 503 "О внесении изменений в Федеральный закон "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" и статью 2 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" вступили в законную силу изменения, согласно которым взимание платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику, является обязательным.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее также - Постановление Пленума N 30), заключение договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования обязательно как для перевозчика, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправителя (грузополучателя). При неосновательном уклонении одной из сторон от заключения этих договоров другая сторона вправе в соответствии с частью 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 2.12 Правил N 26 обратиться в арбитражный суд с заявлением об обязании заключить договор.

В соответствии со статьей 58 Устава перевозчик за подачу и уборку вагонов, осуществляемые им на принадлежащих ему железнодорожных путях необщего пользования, взимает с грузоотправителей (отправителей), грузополучателей (получателей), владельцев других железнодорожных путей необщего пользования сбор, включающий в себя плату за работу локомотива, принадлежащего перевозчику, и плату за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику.

Размеры сбора и платы устанавливаются соглашением сторон, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Заключение договоров на подачу и уборку вагонов, эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования обязательно как для перевозчика, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправителей (грузополучателей).

В соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Кроме того, спорный договор в силу положений статей 426, 785 Гражданского кодекса Российской Федерации является публичным договором.

Согласно пункту 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

В силу статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 2 Устава железнодорожные пути необщего пользования представляют собой железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Взаимоотношения между грузоотправителями, грузополучателями, владельцами железнодорожных путей необщего пользования владельцами железнодорожного подвижного состава, перевозчиками и владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования при эксплуатации и обслуживании железнодорожных путей необщего пользования регулируются Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденными Приказом МПС Российской Федерации от 18.06.2003 N 26 (далее - Правила N 26).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) железнодорожные перевозки отнесены к естественно-монопольным сферам деятельности.

Согласно статье 6 Закона N 147-ФЗ одним из методов регулирования деятельности субъектов естественных монополий является ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня. Перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования, утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и оплаты в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок" утвержден Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и оплата в отношении которых регулируется государством. При этом услуга по предоставлению в пользование принадлежащего ОАО "РЖД" железнодорожного пути необщего пользования для подачи и уборки вагонов не включена в указанный перечень.

Согласно статье 63 Устава владелец инфраструктуры и перевозчик с согласия грузоотправителя, грузополучателя, владельца железнодорожного пути необщего пользования в соответствии с договорами могут использовать за плату, в том числе для проведения маневровых работ и временного размещения вагонов, принадлежащий им железнодорожный путь необщего пользования, а также принадлежащий владельцу инфраструктуры и расположенный на территории грузоотправителя или грузополучателя железнодорожный путь необщего пользования. Использование путей необщего пользования предусматривает обязательность оплаты такого пользования.

Согласно части 3 статьи 58 Устава перевозчик за подачу и уборку вагонов, осуществляемые им на принадлежащих ему железнодорожных путях необщего пользования, взимает с грузоотправителей (отправителей), грузополучателей (получателей), владельцев других железнодорожных путей необщего пользования сбор, включающий в себя плату за работу локомотива, принадлежащего перевозчику, и плату за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику.

Так как размер платы за использование железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих перевозчику законодательно не определен, размер такой платы устанавливается в договорах на подачу и уборку вагонов, на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования, исходя из Временного порядка определения платы за пользование железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими ОАО "РЖД", при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов, утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 30.05.2012 N 1056р (далее - Временный порядок N 1056р).

Согласно пункту 1 Временного порядка N 1056р ежесуточная плата за пользование железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими ОАО "РЖД", при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов определяется за развернутую длину этого пути по ставке, установленной за 1 км в сутки.

Таким образом, плата, предусмотренная в договоре, уплачивается в возмещение расходов перевозчика на содержание принадлежащего ему железнодорожного пути необщего пользования, при этом ежесуточное взимание такой платы, не привязанное к количеству выходов локомотива, обусловлено необходимостью для перевозчика содержать принадлежащий ему железнодорожный путь и поддерживать его в надлежащем состоянии на постоянной основе с целью обеспечения исполнения с его использованием своих обязательств по договору в части подачи и уборки вагонов в любой момент.

Ежесуточное взимание платы на содержание железнодорожного пути необщего пользование обусловлено необходимостью содержать этот путь и поддерживать его в надлежащем состоянии на постоянной основе с целью обеспечения исполнения перевозчиком своих обязательств в части подачи и уборки вагонов в любой момент. При эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования должна учитываться технология функционирования железнодорожной станции, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, единый технологический процесс функционирования железнодорожной станции и пути необщего пользования, что подразумевает необходимость постоянного поддержания пути необщего пользования в надлежащем состоянии. При формировании ставки платы за пользование путями необщего пользования, принадлежащими ОАО "РЖД", необходимо учитывать прямые, общепроизводственные и общехозяйственные расходы, связанные не только с текущим содержанием путей и постоянных устройств, но и затраты на капитальные ремонты станционных и подъездных путей, амортизацию подъездных путей.

Таким образом, согласование в договоре размера платы за пользование принадлежащим перевозчику путем необщего пользования не противоречит действующему законодательству (пункт 13 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2017).

Размер названной платы суд определяет с учетом позиций сторон и представленных ими доказательств, в том числе подтверждающих экономическую обоснованность размера платы и ее составляющих, ее соответствие встречному характеру обязательств, возникающих из договора, принципу недопустимости произвольного обогащения одной стороны за счет другой, и доказательств ее чрезмерности и неразумности.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Как верно отметил суд первой инстанции, ответчик, полагающий необоснованным размер причитающейся с него платы, не ссылается на крайнюю невыгодность спорного условия договора, который истец вынужден был бы заключить вследствие тяжелых обстоятельств, либо иные обстоятельства, свидетельствующие о явной обременительности этого условия. Доказательств, свидетельствующих о невыгодности условий пункта "б" параграфа 17 в предложенной истцом редакции, ответчиком в нарушение статей 65 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности требований истца об урегулировании разногласий по договору в части пункта "б" параграфа 17 и изложении указанного пункта в следующей редакции: "ежесуточную плату за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "РЖД" за 3 712 метров, используемых при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов, по ставкам, утвержденным ОАО "РЖД", из расчета 3 065 руб. за 1 км. На момент заключения договора плата за использование пути составляет 11 377,3 руб. в сутки и 18 % НДС".

При этом правовых оснований для изложения условий пункта "б" параграфа 17 спорного договора в редакции ответчика суд первой инстанции правомерно не усмотрел, поскольку применение Тарифного руководства N 3, утвержденного постановлением ФЭК Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/15, является безусловным при применении сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (за предъявление грузов к перевозке с объявлением их ценности, сопровождение и охрану грузов, погрузку и выгрузку грузов, контейнеров, взвешивание, переадресовку, хранение грузов, подачу и уборку вагонов), применяемые на всех железных дорогах, входящих в единую сеть железных дорог Российской Федерации, для всех грузоотправителей, грузополучателей, владельцев железнодорожных подъездных путей. При этом плата за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "РЖД", не относится к сборам, тарифицируемым в указанном порядке, а устанавливается по соглашению сторон.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поскольку перевозчиком предложен размер платы за использование принадлежащего ему железнодорожного пути необщего пользования, а обществом доказательств ее чрезмерности и неразумности не представлено, иной размер платы не предложен, суд первой инстанции обоснованно принял спорное условие договора в редакции ответчика.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает, что в отсутствие в законе права на одностороннее изменение условий договора такое право может быть предоставлено истцу по соглашению сторон, однако с учетом возражения ответчика против этого условия у суда первой инстанции не было предусмотренных законом оснований для его включения в договор.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно принял пункт "б" параграфа 17 в редакции истца в части условия: "При изменении ОАО "РЖД" ставки платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, уполномоченный агент транспортного обслуживания Дирекции управления движением производит перерасчет причитающейся "Перевозчику платы" без заключения дополнительного соглашения к договору, с письменным уведомлением "Владельца".

Данные правовые выводы изложены в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.05.2019 N 305-ЭС19-1465, от 25.06.2018 N 305-ЭС18-7949).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в обжалуемой части подлежит изменению, а в остальной обжалуемой части решение суда следует оставить без изменения.

Довод подателя жалобы о том, что размер платы, предложенный истцом, является чрезмерным и неразумным, не принимается во внимание, поскольку в силу статьи 65 АПК РФ доказательств того, что утвержденная судом редакция спорного пункта договора в указанной части нарушает баланс интересов сторон договора, материалы дела не содержат, равно как и доказательств ее неразумности и чрезмерности.

Ссылка ответчика на то, истец в силу статьи 10 ГК РФ злоупотребляет своими правами, поскольку извлекает преимущество из своего недобросовестного поведения и злоупотребляет своим доминирующим положением, навязывая ответчику заведомо неразумную и экономически необоснованную ставку размера договорной платы, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не нашла документального подтверждения в материалах дела, доказательств наличия данных обстоятельств, как и доказательств того, что осуществление истцом прав направлено на причинение вреда другому лицу, или с намерением реализовать иной противоправный интерес, материалы дела также не содержат.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о том, что железнодорожный путь необщего пользовании II-Б протяженностью 3712 м по станции Азотная является путем общего пользования, как основанный на неправильном толковании норм Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте РФ" и Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденных приказом Минтранса России от 21.12.2010 N 286.

Согласно статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте РФ", Правилами технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденными приказом Минтранса России от 21.12.2010 N 286 (далее - ПТЭ) в разделе II "Основные определения" установлено, что железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Таким образом, железнодорожный путь необщего пользования характеризуется двумя основными признаками: он является подъездным; предназначен для обслуживания определенных пользователей.

При этом станционные железнодорожные пути определены как железнодорожные пути в границах станции - главные, приемоотправочные, сортировочные, погрузочно-выгрузочные, вытяжные, деповские, соединительные (соединяющие отдельные парки на железнодорожной станции, ведущие к контейнерным пунктам, топливным складам, базам, сортировочным платформам, к пунктам очистки и т.п.).

Кроме того, на станциях имеются пути специального назначения, которые классифицируются на:

- железнодорожные пути необщего пользования, предназначенные для подачи, как отдельных вагонов, так и целых составов под погрузку или выгрузку и уборки после грузовых операций (пункты 32, 33 раздела IV ПТЭ);

- предохранительные тупики полезной длиной не менее 50 м, исключающие выход подъездного состава на маршруты следования поездов;

- улавливающие тупики для остановки потерявшего способность торможения поезда или его части.

Таким образом, из буквального толкования вышеуказанных норм следует, что подъездной путь не может быть путем общего пользования, а является путем необщего пользования.

В материалы дела представлены доказательства, подтверждающие, что спорный железнодорожный путь имеет статус "подъездной" необщего пользования II-Б протяженностью 3712 м по станции Азотная, а именно инвентарная карточка учета объектов основных средств формы N ОС-6 (раздел 7), технический паспорт пути необщего пользования II-Б, утвержденным по состоянию на 01.01.2010, экспликацией путей по станции Азотная из информационной программы АСУ П.

Согласно пунктам 1.5 и 1.6 Техническо-распорядительного акта станции Азотная, путь II-Б не внесен в ведомость парков и железнодорожных путей (выписка из ТРА станции).

В пункте 8 Приложения N 6 к ПТЭ указано, что границами железнодорожной станции на однопутных участках являются входные светофоры.

Схема станции Азотная, на которой указаны входные светофоры "н" и "ч" подтверждает, что путь необщего пользования II-Б находится за пределами границ станции Азотная (схема и выписка из ТРА).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в соответствии с инвентарной карточкой учета объектов основных средств формы N ОС-6 спорный железнодорожный путь был построен в 1961 году, когда Федеральное агентство железнодорожного транспорта еще не было образовано, в связи с чем разрешение на примыкание пути необщего пользования II-Б к железнодорожным путям станции Азотная не выдавалось.

Как указано ранее, согласно пунктам 1.5 и 1.6 Техническо-распорядительного акта станции Азотная, путь II-Б не внесен в ведомость парков и железнодорожных путей (выписка из ТРА станции).

При этом "Правила примыкания к железнодорожным путям общего пользования строящихся, новых или восстановленных железнодорожных путей общего и необщего пользования", утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 18.04.2005 N 233, "Порядок определения мест примыкания строящихся, реконструируемых или восстановленных железнодорожных путей необщего пользования, утвержденный приказом Минтранса Российской Федерации от 06.03.2008 N 127 и "Порядок "примыкания к железнодорожным путям необщего пользования строящихся железнодорожных путей необщего пользования", утвержденный приказом Минтранса Российской Федерации от 06.08.2008 N 125 не могут быть применимы к спорному пути необщего пользования, так как в соответствии с инвентарной карточкой учета объектов основных средств формы N ОС-6, спорный железнодорожный путь был построен в 1961 году, когда Федеральное агентство железнодорожного транспорта еще не было образовано, в связи с чем разрешение на примыкание пути необщего пользования II-Б к железнодорожным путям станции Азотная не выдавалось.

Доводы заявителя апелляционной жалобы со ссылкой на судебную практику отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Нарушений судом норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются между сторонами в равных частях, с ОАО "Российские железные дороги" в пользу ПАО "Дорогобуж" подлежит взысканию 1500 рублей в возмещение расходов за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 22.03.2019 по делу N А62-5693/2018 в обжалуемой части изменить.

Исключить из пункта "б" параграфа 17 договора от 16.10.2017 N 13/5 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования публичного акционерного общества "Дорогобуж" условия о том, что "При изменении ОАО "РЖД" ставки платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, уполномоченный агент транспортного обслуживания Дирекции управления движением производит перерасчет причитающейся "Перевозчику платы" без заключения дополнительного соглашения к договору, с письменным уведомлением "Владельца"".

В остальной обжалуемой части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) в пользу публичного акционерного общества "Дорогобуж" (215753, Смоленская область, Дорогобужский район, г. Дорогобуж, территория промплощадки ПАО "Дорогобуж", ОГРН 1026700535773, ИНН 6704000505) 1500 рублей в возмещение расходов за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Д.В. Большаков Е.В. Мордасов