Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2019 г. N 08АП-13156/19

город Омск

25 ноября 2019 г.

Дело N А70-4009/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Брежневой О.Ю., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фисенко А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13156/2019) Зарембы Сергея Петровича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 09 сентября 2019 года по делу N А70-4009/2016 (судья Опольская И.А), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "СМУ-4" о привлечении бывшего руководителя должника Зарембы Сергея Петровича к субсидиарной ответственности, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "СМУ-1" (ИНН 7203275123, ОГРН 1127232011565,

при участии в судебном заседании от Зарембы Сергея Петровича представителя Истюшкиной М.В. (по доверенности N 72АА 1580269 от 25.03.2019, сроком действия один год),

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.10.2018 (резолютивная часть от 03.10.2018) ООО "Строительная компания "СМУ-1" признано несостоятельным (банкротом), с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства, Конкурсным управляющим утверждена Мартьянова Елена Анатольевна.

Сообщение о введении процедуры опубликовано в газете "Коммерсантъ" 20.10.2018 N 193.

В Арбитражный суд Тюменской области 22.04.2019 поступило заявление кредитора ООО "СК "СМУ-4" о взыскании убытков с бывшего руководителя должника Зарембы Сергея Петровича (далее - Зремба С.П., ответчик) в пользу ООО "СК "СМУ-1" в размере 59 523 848,45 рублей, в обоснование заявленных требований кредитор ссылался на выводы суда по делу N А75-12439/2016, согласно которым дополнительные работы в размере 64 379 473, 78 рублей в рамках муниципального контракта произведены без согласования с заказчиком, выполнение неотложных работ подтверждено экспертом только в части.

Суд первой инстанции с учетом мнения ООО "СК "СМУ-4", конкурсного кредитора ООО "Тюменский РМЗ" и конкурсного управляющего должника, имеющихся в материалах дела доказательств и отсутствия возражений Зарембы С.П., квалифицировал предъявленное кредитором требование как требование о привлечении контролирующего должника лица (далее - КДЛ) к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2019 по делу N А70-4009/2016 (далее - обжалуемое определение) признано доказанным наличие оснований для привлечения Зарембы С.П. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Строительная компания "СМУ-1"; приостановлено производство по заявлению кредитора о привлечении Зарембы С.П. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника до окончания расчетов с кредиторами.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой обратился Заребма С.П., просил обжалуемое определение отменить, отказать в удовлетворении заявленных суду первой инстанции требований.

В обоснование жалобы её податель указал, что:

- ООО "СК "СМУ-4" попущен срок для обращения с заявлением о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности.

Вменяемые Зарембе С.П. действия (бездействия) имели место в период: с даты заключения контракта - 02.10.2013 по 09.03.2016 и 06.04.2016 (последние календарные даты составленных актов выполненных работ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в ред. 134-ФЗ), заявление о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.

Еще 16.05.2017 арбитражный управляющий Мартьянова Е.А. обратилась в рамках дела с заявлением о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, из чего следует, что кредиторам стало известно о заключенном между МКУ "УКС" и должником контракте от 02.10.2013 в судебном заседании 07.09.2017.

С 07.09.2017 надлежит исчислять начало течения срока давности для обращения с заявлением о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности;

- в соответствии с представленным арбитражным управляющим Мартьяновой Е.А. планом внешнего управления по результатам проведенного анализа динамики стоимостей доходов и расходов была выявлена основная причина снижения эффективности хозяйственной деятельности организации, которая заключалась в том, что стоимость расходов организации росла опережающими темпами, по сравнению с темпами роста стоимости ее доходов.

По итогам предварительных расчетов поступлений и расходований денежных средств должника за период внешнего управления арбитражным управляющим Мартьяновой Е.А. были сделаны следующие выводы и представлены в предлагаемом собранию кредиторов плане внешнего управления, в котором указано, что за процедуру внешнего управления планировалось получить денежные средства в общем размере 37 433 508,43 руб.

Таким образом, является необоснованным вывод суда первой инстанции, о том, что должник и внешний управляющий рассчитывали на восстановление платежеспособности должника путем получения дебиторской задолженности от МКУ "УКС" в размере 64 379 473, 78 руб., так как взыскание дебиторской задолженности не являлось единственной мерой, принимаемой в целях восстановления платежеспособности должника.

Требования кредиторов образовались именно в преддверии подачи ООО "СМУ-4" заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) 04.04.2016, а именно в период: конец 2015 года - начало 2016 года. Указанные обстоятельства также свидетельствуют о добросовестных действиях КДЛ, выраженных в принимаемых им управленческих решениях с целью извлечения прибыли из деятельности юридического лица и своевременного расчета по обязательствам.

С учетом планируемого поступления денежных средств за процедуру внешнего управления в размере 37 433 508.43 руб. имелась реальная возможность восстановления платежеспособности должника при реализации всех поставленных задач в полном объеме.

Материалы дела не содержат доказательств того, что действия Зарембы С.П. не отвечали интересам должника и были совершены исключительно с намерением причинить вред имущественным правам должника и его кредиторов, а сделки выходили за рамки обычной хозяйственной деятельности должника.

Управленческие решения руководителя должника на осуществление работ надлежащего качества принимались в целях получения соразмерной оплаты, что отвечает основной цели юридического лица - извлечение прибыли;

- местом выполнения работ являлся объект, расположенный в Ханты-Мансийский автономном округе - Югра, Ханты-Мансийского района, п. Горноправдинск, который находится на высоком правом берегу реки Иртыш. Климат в указанном посёлке резко континентальный, зима суровая, с сильными ветрами и метелями, продолжающаяся семь месяцев. Лето относительно тёплое, но быстротечное.

Указанные климатические условия обосновывают истинные причины невозможности приостановления работ до их согласования с заказчиком, так как такое приостановление повлекло бы за собой возникновение еще больших расходов и убытков для Общества. Так, исполнение других имеющихся у должника непосредственных обязанностей по "содержанию" строительства объекта, в том числе: заработная плата, арендные платежи и несение других расходов, не приостанавливается одновременно с указанными обстоятельствами;

- материалы гражданских дел: N A70-1869/2015, N A70-1871/2015, N А70-1868/2015, N A60-21307/2018, N A75-12439/2016 подтверждают своевременные и добросовестные действия руководителя по взысканию имеющейся дебиторской задолженности в общем размере 16 014 498,47 руб.

У руководителя имелись основания полагать, что в 2015 году дебиторская задолженность будет взыскана в полном объеме и направится на погашение требований кредиторов и на дальнейшую деятельность ООО "СК "СМУ-1". В данном случае руководителем должника предпринимались стандартные управленческие решения, позволяющие выйти из временных финансовых затруднений;

- несвоевременная оплата заказчиками стоимости оказанных должником услуг и работ явилась причиной возникающих финансовых трудностей. Планируемые к поступлению денежные средства должны были аккумулироваться и направляться должником на принятие новых обязательств по договорам в целях извлечения прибыли. Отсутствие финансовой возможности "набирать" новые объемы, в связи с затянувшейся оплатой за уже оказанные работы, повлекло за собой накопление кредиторской задолженности. Возникновение таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 21.10.2019 её податель указал, что:

- деятельность должника, связанная с выполнением по заданию заказчика работ (услуг), имеет специфику; убыточность стала следствием затягивания оплаты стоимости таких работ организациями-дебиторами.

Модель хозяйствования юридического лица, при которой имеется непогашенная кредиторская задолженность, являющаяся не накопленной за длительные временные периоды, одновременно с дебиторской задолженностью, является обычной при функционировании организаций такой специфики, а наращивание обязательств должника в конкретном споре носило объективный характер, не зависящий от действий КДЛ.

Сам по себе факт увеличения кредиторской задолженности не свидетельствует о противоправности действий ответчика, поскольку изменение таких показателей как дебиторская, кредиторская задолженности является обычным в процессе осуществления хозяйственной деятельности.

В отзыве от 08.11.2019 конкурсный управляющий ООО "СК "СМУ-1" возражало против удовлетворения апелляционной жалобы.

В отзыве от 08.11.2019 кредитор ООО "Тюменский РВЗ" просил обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 14.11.2019 представитель Зарембы С.П. просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании до 19.11.2019 в связи с необходимостью дачи дополнительных пояснений и направления их суду и заинтересованным лицам по вопросам:

обстоятельства заключения муниципального контракта и переговорных возможностей должника при формировании условий контракта, утверждении и изменении проектно-сметной документации (ПСД), о заключении дополнительных соглашений к контракту;

обстоятельства продолжения работ, не предусмотренных ПСД;

основания уверенности руководителя должника в их оплате, относящиеся к периоду выполнения работ, нахождение действий руководителя при решении вопроса о производстве (продолжении) должником работ, не предусмотренных ПСД, в пределах (за пределами) нормальных рисков предпринимательской деятельности;

обстоятельства и причины, вызвавшие невозможность заявить о приостановлении работ до получения соответствующих распоряжений заказчика.

В дополнительных пояснениях от 18.11.2019 податель жалобы изложил доводы, исследованные судом ниже по тексту судебного акта.

В судебном заседании, продолженном 19.11.2019, представитель Зарембы С.П. просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве". Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ вступил в силу с 30.07.2017, в связи с чем его действие в соответствующей части распространяется на заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, поданные только после 01.07.2017.

Согласно абзацу третьему статьи 4 указанного закона, рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции указанного выше Федерального закона).

Поскольку заявление конкурсного управляющего поступило в суд 22.04.2019, заявление подлежит рассмотрению по правилам главы III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

Вместе с тем, указанные правила применяются судом в части процессуальных правил рассмотрения.

При этом в пункте 57 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 разъяснено, что под основаниями требования о привлечении к субсидиарной ответственности, предполагающего обоснование статуса контролирующего должника лица, понимаются не ссылки на нормы права, а фактические обстоятельства спора, на которых основано притязание гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов должника, о возмещении вреда, обращенное к конкретному лицу.

В качестве примеров такого основания в данном пункте приводятся обстоятельства, которые изложены в норме в виде презумпций вины контролирующего лица в непогашении требований кредиторов.

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности по обязательствам должника в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время статьи 61.11, 61.12 Закона о банкротстве) в целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Следовательно, нормы материального права должны применяться на дату предполагаемого неправомерного действия или бездействия контролирующего лица.

Вменяемые Зарембе С.П. действия (бездействия) имели место в период с даты заключения контракта - 02.10.2013 по 09.03.2016 и 06.04.2016 (последние календарные даты составленных актов выполненных работ), которые в последующем не были оплачены заказчиками по контрактам, в связи с чем суд первой инстанции верно определил, что к заявленным требованиям подлежат применению нормы материального права в редакции пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве с учетом изменений, внесенных Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ, от 28.06.2013 N 134-ФЗ, от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 29.06.2015 N 154-ФЗ.

Согласно положению пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, применимой в настоящем споре) если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника.

Аналогичная презумпция наличия причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями по совершению ряда сделок закреплена в действующем в настоящее время подпункте 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

По смыслу названных положений закона необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на контролирующее общество лицо является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Как установлено судом, с момента создания юридического лица ООО "СК "СМУ-1" (09.12.2009), включая спорный период времени с 02.10.2013 по 09.03.2016 и 06.04.2016, единственным учредителем (участником) общества являлся Заремба С.П. в размере 100 % доли в уставном капитале общества, что определяет его как контролирующего должника лица.

Наличие статуса КДЛ подателем жалобы не оспаривается.

В качестве основания для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности кредитором указано, что в результате действий (бездействий) КДЛ, а именно - несогласования с заказчиком дополнительных работ, выполненных в рамках контракта, заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ, должник не получил оплату этих работ, то есть исключил возможность взыскания дебиторской задолженности в пользу должника, что привело к невозможности удовлетворения требований кредиторов, и, как следствие, банкротству должника.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования кредитора, принял во внимание обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 28.06.2018 по делу N А75-12439/2016, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018; счел, что руководителем допущено самовольное производство должником работ, не включенных в государственные и муниципальные контракты, и последующее обращение должника в суд с заявлением о взыскании стоимости дополнительных работ. При этом суд отметил, что выполнение дополнительных работ вне рамок муниципального контракта от 02.10.2013 наиболее существенно отразилось на финансово-хозяйственной деятельности должника. Суд также указал, что Зарембой С.П. приняты решения по выполнению дополнительных работ, не согласованных с заказчиком по муниципальному контракту, а также с заказчиком по государственному контракту, его действия не были направлены на обеспечение нормальной хозяйственной деятельности должника, а совершены во вред должнику и вопреки имущественным интересам кредиторов. Действуя разумно и добросовестно, Заремба С.П. должен был и мог предвидеть неблагоприятные финансовые последствия для общества в случае отказа заказчиками от оплаты выполненных обществом дополнительных работ, не предусмотренных государственными (муниципальными) контрактами.

Суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим причинам.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 по делу N А75-12439/2016 установлены следующие обстоятельства.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.06.2018 исковые требования ООО "СК СМУ-1" удовлетворены частично, с МКУ "УКС" в пользу ООО СК "СМУ-1" взыскано 4 855 624 рубля основной задолженности, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано_

Указанным решением суд первой инстанции признал надлежащим доказательством по делу экспертное заключение, согласно которому необходимость выполнения работ определена в сумме 30 150 498 руб. и была вызвана недостатками утвержденной проектно-сметной документации, неотложностью выполнения работ, способной повлечь разрушение объекта и обязательных для последующего ввода объекта в эксплуатацию. Эксперт в исследовании разделил установленное судом единое требование на два отдельных. Экспертизой установлена как сама необходимость выполнения дополнительных работ, так и тот факт, что их невыполнение приведет к разрушению объекта, а возможность разрушения объекта без выполнения работ является неотъемлемым признаком неотложности таких работ. Кроме того, факт согласования с ответчиком изменений конструкций пола в техническом подполье АКБ по акту N 1 от 09.03.2016 подтвержден актами освидетельствования скрытых работ и письмами ООО "СМУ-1", ООО "Проектстройцентр". В отношении акта N 3 на сумму 21 086 351 руб. в материалы дела представлены документы, подписанные представителем ответчика и свидетельствующие о внесении изменений в проектную документацию с увеличением массы металлоконструкции. Выполнение указанных в акте N 4 работ на сумму 950 499,44 руб. было вызвано существенными недостатками проектной документации, не учитывающей фактической ситуации на местности, что привело к невозможности выполнение истцом работ в соответствии с проектными решениями. Выполнение работ по акту N 5 связано с изменением способа прокладки наружных сетей канализации, необходимость которого возникла в связи с выявленными недостатками проектной документации. Правомерность требований истца подтверждается сложившейся судебной практикой, поскольку превышение объема работ допускается в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 по делу N А75-12439/2016 также установлено, что 02.10.2013 между должником (подрядчик) и муниципальным казенным учреждением Ханты-Мансийского района "Управление капитального строительства и ремонта" (далее также - МКУ "УКС", заказчик) заключен муниципальный контракт N 0187300008413000365-0466580-02 (далее - контракт) по условиям котором (подрядчик) обязуется в установленный контрактом срок выполнить работы на строительство объекта: "Трансформируемая универсальная арена для катка с естественным льдом, площадками для игровых дисциплин, трибунами на 250 зрительских мест и отапливаемым административно-бытовых блоком в п. Горноправдинск Ханты-Мансийского района" (далее - работы) и передать их ответчику (заказчик), а заказчик обязуется принять их результат и оплатить.

В состав и содержание технической документации на выполнение работ по контракту входит техническое задание заказчика, прилагаемое к контракту (приложение 1 к муниципальному контракту), определяющее объем, содержание работ по контракту, требования к функционально-техническим характеристикам, безопасности, качеству, результату работ по контракту.

Цена контракта, размеры и порядок финансирования и оплаты работ определены в разделе 2 контракта.

На основании пункта 3.1, 3.2 контракта работы по контракту выполняются подрядчиком до 480 календарных дней с момента заключения муниципального контракта.

Дата окончания работ, определяемая по истечении срока, указанного в пункте 3.1 настоящего контракта, является исходной для определения штрафных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ по контракту.

Исковые требования должника были обусловлены выполнением работ, не учтенных контрактом, на общую сумму в размере 64 379 472 руб. 45 коп.

В ходе рассмотрения дела были назначены судебная строительная и дополнительная судебная экспертизы.

Согласно выводам, изложенным в экспертном заключении от 29.06.2017 N 03- 17-ССТЭ, объем и стоимость фактически выполненных ООО СК "СМУ-1" и переданных МКУ "УКС" дополнительных работ в рамках муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд от 02.10.2013 N 0187300008413000365-0466580-02 в редакции дополнительного соглашения к контракту от 28.03.2014 N 1 по актам о приемке выполненных работ от 09.03.2016 N 1, 2, 3, 4, 5, 9, 9а, 11, 12, 12а, 13, акту на разницу стоимости песка от 09.03.2016, акту на перебазировку техники от 09.03.2016, актам о приемке выполненных работ без даты N 7, 8, акту на разницу бетона от 06.04.2016, акту на разницу стоимости щебня от 06.04.2016 представлены в таблице 1 данного заключения на общую сумму 64 379 473 рубля 78 копеек.

В дополнительное экспертное заключение N 03-17-ССТЭ-Доп от 22.12.2017 представлена таблица N 1, на основании которой суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании основной задолженности в размере 4 855 624 рубля по актам дополнительных работ от 06.04.2016 NN 7, 7а, от 09.03.2016 N 8, от 09.03.2016 N 12а.

В пользу должника как подрядчика взыскана только указанная стоимость дополнительных работ, в отношении которой заказчик подписал акты.

Выводы судов, изложенные в решении Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 28.06.2018 по делу N А75-12439/2016, постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 принимаются при рассмотрении настоящего обособленного спора, однако они являются не единственными необходимыми при установлении наличия (отсутствия) оснований субсидиарной ответственности руководителя подрядчика по основанию "доведение до банкротства".

В деле N А75-12439/2016 не исследовались такие обстоятельства, входящие в состав субсидиарной ответственности как мотивы действий руководителя, нарушение им пределов обычного делового (предпринимательского) риска, добросовестность действий по отношению к должнику, контрагентам (кредиторам) должника и т.д.

То есть в деле N А75-12439/2016 правоотношения должника-подрядчика и заказчика получили правовую оценку только на предмет строго соответствия Закону N 44-ФЗ. Однако выводы судов об отсутствии оснований для удовлетворения требований должника-подрядчика в полном объеме по причине несогласования дополнительных работ с заказчиком, не свидетельствуют о наличии безусловных оснований для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности, равно как и для выводов о недобросовестности, неразумности действий КДЛ.

В настоящем споре суд апелляционной инстанции принимает во внимание дополнительно следующие нормы права.

В абзаце 2 статьи 2 Закона о банкротстве определено, что банкротство - это неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по гражданским обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, признанная арбитражным судом, а неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (абзац тридцать четвертый статьи 2 Закона о банкротстве).

Как указано выше, ранее действовавшими положениями пункта 3 статьи 56 ГК РФ и пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, а также положениями части 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ предусмотрено несение ответственности КДЛ в случае, если банкротство должника возникло по их вине.

Как разъяснено в пункте 18 Постановления N 53, контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 ГК РФ, абзац 2 пункта 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

При рассмотрении споров о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности данным правилом о защите делового решения следует руководствоваться с учетом сложившейся практики его применения в корпоративных отношениях, если иное не вытекает из существа законодательного регулирования в сфере несостоятельности.

В пункте 19 Постановления N 53 разъяснено, что доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, в том числе при опровержении установленных законом презумпций (пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями).

Субсидиарная ответственность участника наступает тогда, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, то есть лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица (определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2016 по делу N 302-ЭС14-1472, А33-1677/13).

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в вышеназванном Определении от 21.04.2016 N 302-ЭС14-1472 по делу N А33-1677/13, суд должен проверить каким образом действия контролирующего лица повлияли на финансовое состояние должника.

В соответствии с разъяснениями, данными в абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействий), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности.

Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причинение юридическому лицу убытков в случаях, когда его действия (бездействия), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абзац третий пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае ответчиком подробно изложены обстоятельства заключения контракта, его исполнения, мотивы принятия тех или иных управленческих решений, экономический ожидания от контракта.

В пояснениях от 18.11.2019 Заремба С.П. пояснил следующее.

Соглашаясь на заключение муниципального контракта с заказчиком, должник оценивал рентабельность контракта, исходя из проектной документации, предоставленной ему заказчиком.

Должник не мог на стадии заключения муниципального контракта предусмотреть проблемы, которые возникли далее при проведении работ, так как для этого требовалось бы проведение полного комплекса инженерно-изыскательских и проектных работ.

В момент заключения контракта, ориентируясь на информацию, содержащуюся в проектной документации, у Зарембы С.Т. объект не вызывал и не должен был вызвать опасений о необходимости дополнительных работ.

При выполнении работ по контракту, должник столкнулся с проблемой расположения на территории строительной площадки частных построек (гаражи, баня, заборные ограждения и т.д.), которые должны были быть снесены до заключения контракта, о чём был своевременно уведомлен заказчик.

Однако фактически подрядчик был вынужден своими силами и средствами производить снос и демонтаж данных построек, предварительно выкупив часть из них за свой счет.

Территория строительной площадки была расположена в охранной зоне линий двух действующих газопроводов с северной и восточной, один из которых пересекал строительную площадку по оси Б/1-7, при этом согласно проектной документации должен был находиться на значительной территориальной удаленности от строительной площадки.

На территории строительной площадки, на которой были возведены сооружения хоккейного корта и площадка автотранспорта, располагались наблюдательные скважины глубиной более 200 м. в количестве трёх штук по оси 1/А-Б.

Должник не мог предвидеть нахождение данных объектов на территории строительной площадки, не мог учитывать и прохождение газопровода не в соответствии с проектными данными, представленными заказчиком.

Установив указанные обстоятельства в процессе выполнения работ, прошло согласование с заказчиком работ по переносу газопровода за территорию строительной площадки, ликвидации трёх наблюдательных скважин, по утверждению КДЛ, было заключено дополнительное соглашение N 1 от 17.03.2014 к контракту.

Кроме того, в проектно-сметной документации не были предусмотрены работы по отведению и откачке поверхностных и грунтовых вод.

Вместе с тем, насыщенность водой грунта на территории строительной площадки сделала бы невозможным выполнение работ по устройству полов АБК по проектным отметкам.

В рабочей документации основание предполагалось выполнить из бетонной подготовки, но из-за указанной повышенной (не учтенной в ПСД) обводненности грунта и высокого уровня грунтовых вод, выполнение только тех видов работ, которые были предусмотрены сметной документации, было бы недостаточным для качественной гидроизоляции подвала здания АБК.

Правильность и необходимость в выполнении спорных дополнительных работ была подтверждена их согласованием с проектным институтом ООО "Проектстройцентр" в письме N 148 от 30.06.2014, а также согласием заказчика (письмо за N1175 от 21.03.2014). Заказчик соглашался с необходимостью выполнения таких работ, на которые проводилась фотофиксация, замеры уровня грунтовых вод, записи в журнал проведения работ, подготавливались акты скрытых работ и предоставлялась заказчику.

Должник действовал разумно, не приостанавливая выполнение работ на время согласования, так как упущенное время могло привести к еще большим затратам и недостижению результата контракта, а, соответственно, и не получения оплаты от подрядчика, и, возможно, к взысканию с должника убытков.

Затем при выполнении работ по устройству вертикальной планировки подпорной стенки, согласно проектно-сметной документации, должником выполнялись работы по устройству щебеночного и железобетонного основания подпорной стенки, устройству монолитной железобетонной конструкции и части из сборных железобетонных блоков ФБС.

В проектно-сметной документации согласно рабочим чертежам, схеме планировочной организации земельного участка объем вынутого грунта составляет 1003.0 м3, то есть объем вынутого грунта был рассчитан только по объему железобетонного тела и основания подпорной стенки, что не соответствует строительным нормам и правилам, в том числе содержащимся в положениях СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" (пп. 3.1 - 3.6).

Таким образом, при выполнении таких работ должник выполнил разработку грунта котлована и вывез его за пределы строительной площадки в большем объеме, чем это предусмотрено проектно-сметной документацией.

По окончанию данных работ требовалась обратная засыпка пазух котлована фундамента подпорной стенки. Грунт, вынутый при разработке котлована, оказался непригодным для его обратной засыпки ввиду большой обводненности.

Повышенная обводненность грунтов не была учтена в ПСД вследствие недостаточности инженерно-геологических изысканий и обнаружена подрядчиком только в ходе выполнения строительных работ.

Обратная засыпка пазух котлована осуществлялась песком, который был завезён с ближайшего песчаного карьера в п. Батово. Кроме того, железобетонная конструкция подпорной стенки согласно проектно-сметной документации выполнена в виде "сот", указанные пазухи в монолитном теле должны быть заполнены грунтом, песком и т.п., пустот, согласно строительным нормам и правилам, в монолитных конструкциях быть не должно.

Вместе с тем, в проектно-сметной документации обратная засыпка пазух отсутствует, соответственно, подрядчик был вынужден выполнить дополнительные работы и по обратной засыпке песком пустот монолитного тела подпорной стенки.

На доставку до объекта в проектно-сметной документации были заложены затраты на перевозку до 30 км. Фактически же ближайший карьер с песком, пригодным для строительства (отсыпки, планировка) находился в с. Батово Ханты-Мансийского района (расстояние 48 км), так как карьер, расположенный 16 км в районе с. Боборовское во время проведения работ оказался закрытым.

Общий объем перевезенного песка составил 18 347 м3. Песок, пригодный для приготовления растворов и бетона, приходилось доставлять из речного порта г. Тобольска (305 км), так как песок с карьера с. Батово и других ближайших карьеров не подходил по техническим характеристикам (протоколы испытания песка природного Исх. 1317 от 18.10.2013, Исх. 1339 от 25.10.2013 ОТК-ЛТК ООО "Тобольск-Нефтехим").

Ближайший завод по выпуску товарного бетона располагался в г. Ханты-Мансийск (150 км от объекта). Объем перевезенного бетона составил 2 894 м3. Ближайший завод по выпуску железобетонных изделий (сваи, блоки ФБС) находился в г. Тобольск (305 км от объекта), поставка щебня, битума, арматуры, камня бортового, тротуарной плитки осуществлялась из г. Тобольска и г. Тюмени.

Таким образом, при выполнении строительства хоккейного корта должник был вынужден завозить необходимые строительные материалы из более отдалённых мест, чем предусмотрено проектно-сметной документацией, что также является упущением при проектировании.

Комплектацию общестроительными, инертными материалами, оборудования в связи с отдаленностью объекта от заводов-поставщиков, должник также был вынужден осуществлять автомобильным транспортом, на основании заключаемых с поставщиками договоров поставки, исходя из минимальных цен, действующих в регионе.

При анализе проектно-сметной документации на поставку основных и строительных материалов, при переводе в текущие цены, было установлено, что сметная стоимость данных материалов (песка, щебня, бетона, цемента и пр.) значительно занижена, о чем заказчик был уведомлен заранее в начале строительства, письмом за исх. N 625 от 17.02.2014.

Должник был вынужден приобретать материалы по цене, отличной от цены, заложенной в проектно-сметной документации, но наиболее низкой в данном регионе при наличии определенных качественных характеристик.

Изменения цен на строительные материалы также не поддаются прогнозированию, так как зависят от многих факторов и постоянно меняющейся экономической ситуации.

Проанализировав цены, необходимые для доставки готового бетона, должником изготовлена бетонная смесь необходимого качества на строительной площадке для бетонирования подпорной стенки, устройства фундамента и стен административного здания, устройства бетонных полов (за исключением ответственных конструкций основного сооружения, на которые использовался бетон заводского изготовления, с повышенными требованиями по морозостойкости и водонепроницаемости).

Кроме того, при выполнении строительных работ по устройству наружных сетей канализации, по утверждению КДЛ, выявлено, что указанный в проекте способ прокладки сетей (открытым способом) невозможен ввиду стесненных условий: наличие плотной застройки вдоль трассы (частные гаражи, заборы, дорога из железобетонных плит, линии электропередач и пр.), по проекту канализационные колодцы располагались в непосредственной близости опор ЛЭП, хоз. построек, гаражей.

При производстве траншеи открытым способом, предусмотренным проектно-сметной документацией, хозяйственным постройкам, гаражам и опорам линии ЛЭП неминуемо грозило обрушение. В проектно-сметной документации, выданной для строительства, отсутствовали изыскания грунтов трассы наружной канализации, но фактически грунты оказались обводненными и рыхлыми, что было подтверждено проведенной экспертизой (экспертная организация ООО "Догаз").

Ввиду невозможности прокладки наружных сетей канализации указанным в проекте способом, и по просьбе главы Администрации сельского поселения Горноправдинск, выраженной при заседании оперативного совещания (протокол от 29.11.2013), должником было предложено изменить способ прокладки сетей с открытого способа на прокладку методом направленного бурения, о чем в адрес заказчика неоднократно направлялись письменные уведомления.

Работы по устройству наружных сетей канализации были выполнены по согласованному варианту с заказчиком, но такой бестраншейный метод прокладки сетей превысил сметную стоимость.

По завершению работ по прокладке наружных сетей связи, на основании исполнительной топографической съемки, выполненной ИП "Котонен", было установлено, что фактически протяженность трассы от точки подключения АТС (колодец N 1) до ввода в здание АБК объекта (колодец N 5) составляет 1 336 м, что было зафиксировано исполнительной тахеометрической съёмкой 1:500 (лист 12). Тогда как длина трассы, согласно ПСД Р/П84-12- 00-НСС (том 5.5.1) составляет 1 315 м.

С учетом установленных обстоятельств были увеличены объем строительных материалов для прокладки на 21 м. кабельной связи, а также стоимость строительно-монтажных работ для их прокладки.

При монтаже наружных сетей связи также возникли непредвиденные затруднения с разрешительными документами.

Местные эксплуатирующие организации препятствовали выполнению работы по прокладке кабелей, устройству колодцев связи и прочих конструкций на проектной трассе, так как она проходит непосредственно по инженерным сетям (водопроводы, канализация, теплотрасса, газопровод).

Затем у должника возникла необходимость в выполнении дополнительных работ по демонтажу, бурению железобетонных конструкций, оказавшихся в месте прохождения трассы, работ по устройству траншеи.

Администрация сельского поселения Горноправдинск в письме за исх. N 1212 от 17.10.2014 подтвердила и указала на факт того, что, прокладывая сети связи в соответствии с проектом, нарушаются и разрушаются объекты сельского поселения; была выражена просьба провести прокладку сетей связи иным неразрушающим способом, данное письмо было также направлено заказчику.

Должник был вынужден в местах проездов укладывать гильзы Д300, выполнять работы бестраншейным способом (методом направленного бурения "прокол").

Из-за наличия действующих инженерных сетей, проходящих в непосредственной близи и пересекающих наружную сеть связи, ширина и глубина траншей фактически имела большие размеры, соответственно, объем разработки грунта и подстилающих слоев из песка значительно увеличился.

При вскрытии дорожных плит в местах прокладки трассы под проездами улиц п. Горноправдинск были обнаружены неуказанные в проекте монолитные железобетонные участки, которые необходимо было убрать методом долбления и последующего вывоза с данных участков.

На участке ККN 6-7 трасса проходила в непосредственной близости от железобетонного ограждения вдоль проезда, при разработке траншеи вдоль бетонного ограждения в связи с обводненностью участка, стесненности при выполнении работ, основание железобетонной конструкций ослабилось.

Должник был вынужден в срочном порядке демонтировать железобетонные конструкции и ограждения во избежание их обрушений, после чего дорожное ограждение было восстановлено из металлических конструкций, данные работы также отсутствовали в проектной документации.

При выполнении строительно-монтажных работ по прокладке наружной сети связи по причине стесненности условий, подрядчик был вынужден разобрать деревянные ограждения у жилых домов по ул. Петелина на участке ККN 2-3, а затем восстановить протяженность данного деревянного ограждения, разобрать тротуарные дорожки длиной, бордюров на участках ККN 5-6, ККN 9-10.

В проектно-сметной документации на участке ККN 3-4 была предусмотрена разборка и последующая укладка дорожных плит, но при демонтаже указанных плит из-за физически ветхого состояния последующая их укладка была практически невозможна.

Должник выполнил устройство дорожного покрытия из новых железобетонных дорожных плит, а также забетонировал монолитные участки.

В данной ситуации должник вел себя разумно, предлагая пути наиболее экономичного решения возникших проблем.

Заказчик согласился с необходимостью проведения работ, что подтверждается перепиской.

Приостановление данных видов работ на время согласования так же не представлялось возможным из-за климатических особенностей, характеристик грунта и рельефа района строительства. Прокладка кабелей связи и канализации затрагивала инфраструктуру поселка, дороги, подъезды к частным владениям, также пришлось затронуть некоторые частные строения, обходить существующие тепловые сети, сети водопровода и канализации, что исключало возможность затягивания данных видов работ.

Были обнаружены неточности, касающихся монтажа и веса металлических конструкций объекта, не позволяющих осуществить нормальную эксплуатацию объекта без внесения соответствующих корректировок. При расчете массы металлоконструкций проектировщиками был применен усредненный коэффициент при расчете массы метизов соединительных частей, тогда как объект имеет индивидуальную конструкцию, не подпадающую под усредненные нормативы.

При проектировании металлоконструкций, проектный институт применил для изготовления такой профиль проката металла, который, либо не имелся в наличии у поставщиков, либо под типоразмер которого нужно было переоборудовать линию проката металла на заводе-изготовителе, возможную при условии заказа монтажных норм не менее 500-600 тн, что в два раза превышало проектную массу всех металлоконструкций объекта.

При разработке чертежей КМД на металлоконструкции сооружения хоккейного корта, субподрядной организаций ЗАО "Тюменский РМЗ" было установлено занижение общего веса металлоконструкций, ввиду неточностей проектно-сметной документации (отсутствие расчетных таблиц в проекте, невозможность реализации узлов крепления раскосов).

В проекте не были учтены метизы, подкладочные кольца в местах стыка профилей круглых труб, стыковочные пластины в местах стыка профилей труб и др. элементы и детали конструкций.

Проблемы, возникшие с металлоконструкциями, также могли быть выявлены только на стадии проектных работ организацией, которая занималась проектированием данного объекта.

Должник не мог предвидеть, что согласованный проект окажется недоработанным.

По данному факту было проведено несколько встреч с заказчиком в присутствии проектировщиков ООО "Проектстройцентр", заместителя главы района и руководителя департамента по строительству, подрядной и субподрядной организации, на которых были приняты решения по доработке узлов, сортамента труб, элементов крепежей.

В ходе вышеуказанных обсуждений ООО "Проектстройцентр" и заказчик согласились с доводами должника и внесли изменения в проектную документацию, увеличив массу металлоконструкций.

Должнику были выданы рабочие чертежи с пометкой "в производство работ" за подписью главного инженера заказчика. Неучтенные в проекте детали узлов соединений металлических форм были необходимы для надежного соединения, соответствующего строительным нормам и правилам. При складировании металлоконструкций также возникли проблемы: стесненные условия строительной площадки послужили основанием для выноса склада металлоконструкций за пределы строительной площадки, что в условиях существующего рельефа местности повлекло за собой затраты на организацию и устройство данной области складирования и последующей доставки к месту укрупнительной сборки и монтажу. Земельный участок под складирование был выделен местной Администрацией по просьбе подрядчика.

Учитывая функциональное назначение объекта, указанные выше недостатки проектно-сметной документации при отсутствии их доработки, могли явиться причиной обрушения всего объекта и привести к непоправимым последствиям.

Необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию обусловлена стремлением обеспечить безопасные условия для эксплуатации объекта.

При выполнении обязательств по контракту должник должен был приобрести оборудование для сооружения хоккейного корта: льдоуборочный комбайн, базовый трактор для чистки и ухода за синтетическими спортивными покрытиями, но выполняя данное обязательство, должник столкнулся с проблемой значительного занижения сметной стоимости вышеуказанного оборудования.

По ценам, предусмотренным сметным расчетом, данное оборудование приобрести было невозможно.

Реестр цен на материалы и оборудование, приложенный к сметному расчету, подписанный представителями проектного института ООО "Проектстройцентр", был датирован 2012 годом. В конце 2014 года произошло резкое повышение цены на оборудование, что является результатом общей экономической ситуации и не могло быть спрогнозировано руководителем подрядчика.

Должник в письмах к заказчику уведомлял о создавшейся проблеме, просил заменить оборудование на оборудование аналогичной марки, соответствующее всем заданным параметрам, и установленной в смете ценой, но заказчик в письме от 30.04.2015 не согласовал более дешевое оборудование с аналогичными параметрами.

Должник был вынужден приобрести оборудование строго определенной марки, но по более высокой цене, чем было установлено в смете, ввиду значительного подорожания данного оборудования с 2012 года.

Должник действовал разумно, предлагая экономически обоснованный выход из сложившейся ситуации. В случае отказа от покупки указанного оборудования должник бы не выполнил условия контракта и понес бы значительные материальные потери.

При приемке работ по благоустройству территории комиссией обнаружено несоответствие размеров площадки, расположенной между центральным входом в АБК и участком подпорной стенки, на которой по завершению бетонных работ монолитной части установлено металлическое ограждение.

При выполнении этих работ в строгом соответствии с рабочими чертежами, указанная выше площадка для разворота пожарной техники оказалась меньше проектного размера.

Проектный институт ООО "Проектстройцентр" дополнительно разработал узел крепления ограждения к подпорной стенки для смещения ограждения в целях увеличения разворота площадки у центрального входа в АБК.

Должнику был выдан согласованный с заказчиком вариант рабочей документации, данные дополнительные работы также не были предусмотрены проектно-сметной документации.

Как пояснил податель жалобы, объект строительства имел свою особенность, выраженную в насыщенности и обводненности грунта. Откачку воды приходилось производить систематически и регулярно, так как в противном случае произошло бы затопление строительной площадки, и, учитывая время года, её дальнейшее замерзание, что также послужило основанием невозможности приостановки работ даже на время согласования с заказчиком, так как время, упущенное при согласовании, сделало бы невозможным дальнейшее проведение работ.

Должник добросовестно выполнял свои обязанности, своевременно заключал договоры с субподрядными организациями на выполнение электромонтажных, сантехнических работ, работ по монтажу пожарной и охранной сигнализации, благоустройству.

Кроме того, в момент предполагаемой необходимости приостановления работ уже была создана инфраструктура строительной площадки, потребовавшая затрат (временные сооружения, вагончики для обогрева персонала и административных нужд и т.д.), приостановление либо отказ от производства работ для должника мог повлечь невосполнимые материальные потери, поэтому должник пытался завершить работы по данному объекту.

В противном случае должник понес бы материальные потери в виде неустоек и штрафных санкций за неоконченные работы по контракту.

В постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 27.08.2019 N Ф09-4762/18 по делу N А60-45035/2015 указано, что предпринимательская деятельность имеет рисковый характер и в процессе ее осуществления могут возникать обязательства, исполнение которых невозможно в силу тех или иных обстоятельств, финансовых сложностей. Наличие невзысканной дебиторской задолженности, сформировавшейся при осуществлении хозяйственной деятельности должника, само по себе, не может являться основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Исходя из установленных обстоятельств, учитывая отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что утрата возможности взыскания дебиторской задолженности в спорном размере обусловлена виновными действиями контролирующего должника лица, его неразумными и недобросовестными действиями (бездействием), повлекшими неблагоприятные последствия для должника в виде банкротства, суды заключили, что исключение из состава конкурсной массы дебиторской задолженности, не являлось результатом недобросовестного бездействия контролирующего должника лица, в связи с чем, пришли к выводу об отсутствии также оснований для удовлетворения требований конкурсного кредитора в соответствующей части.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Необходимо учитывать, что по своей юридической природе субсидиарная ответственность, являясь экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, представляет собой исключение из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров.

В рассматриваемом случае судом учитывается, что, принимая решение о выполнении дополнительных работ, КДЛ достигал цель качественного выполнения работ по муниципальному контракту, в том числе в части безопасности эксплуатации объекта.

Объект в настоящий момент эксплуатируется. Претензий к качеству работ должника-подрядчика заказчиком не предъявляется; споров о взыскании с подрядчика убытков не имеется (иного не следует из материалов дела).

Заремба С.П. был уверен в том, что выполненные подрядчиком дополнительные работы будут оплачены в полном объеме, так как такие работы были со всей очевидностью необходимы для надлежащего качественного строительства эксплуатации и дальнейшего использования объекта, что в полной мере осознавалось и заказчиком и проектной организацией.

Принимая управленческие решения, Заремба С.П. руководствовался специальными познаниями в области строительства, полагал, что невыполнение им работ, не учтенных контрактом, могло привести к неминуемым последствиям, в том числе, гибели людей в результате обрушения объекта строительства.

При этом, как отмечает Заремба С.П., необходимость принятия управленческих решений в короткие сроки обусловлена ситуацией, при которой непринятие такого решения могло полностью исключить возможность дальнейшего выполнения работ.

Например, обнаруженный объем грунтовых вод вынуждал должника регулярно откачивать воды, однако проектно-сметной документации не были предусмотрены работы по отведению и откачке поверхностных и грунтовых вод. Вместе с тем, не откачивая грунтовые воды, дальнейшее строительство полов объекта представлялось невозможным.

По смыслу положений пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2011 N ВАС-17600/10 по делу N А33-18557/2009, по смыслу нормы права, предусмотренной статьей 743 ГК РФ, речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Кроме того, согласно указанному определению отсутствие мотивированных возражений, касающихся выполнения работ и использование объекта, даже при отсутствии договорных отношений не лишает подрядчика требовать оплаты фактически выполненных работ, если эти работы приняты заказчиком и имеют для него потребительскую ценность.

В постановлении суда апелляционной инстанции от 04.10.2018 по делу N А75-12439/2019 изложены выводы, содержащиеся в дополнительном экспертном заключении от 22.12.2017 N03-17-ССТЭ-Доп, указывающие на то, что подрядчиком были выполнены дополнительные работы на общую сумму 31 486 971 руб., отсутствие которых могло повлечь разрушение объекта.

При вынесении судом решения по делу N А75-12439/2019 о частичном взыскании стоимости выполненных работ, судом были учтены только те работы, которые были подписаны заказчиком. То есть, требование должника об оплате работ, которые не были согласованы с заказчиком в порядке статьи 743 ГК РФ, включая и признанные необходимыми дополнительным экспертным заключением от 22.12.2017 N 03-17-ССТЭ-Доп, не было удовлетворено.

Обстоятельства, установленные судом при рассмотрении дела по делу N А75-12439/2016, позволяют сделать вывод, что подрядчик по мере обнаружения неучтенных работ, материалов, необходимости изменения способов выполнения работ, учитывая сложность самого объекта, прилегающей к нему инфраструктуры, стесненность выполнения работ, несоответствие документации расположения имеющихся на местности скрытых коммуникаций и сетей, необходимость учета потребностей жителей поселения, о чем просьбы до подрядчика доводились органом местного самоуправления, по всем возникающим вопросам сообщался с заказчиком и действовал при выполнении работ в дальнейшем по согласованию с ним.

В материалах дела нет сведений и доказательств того, что заказчик не был уведомлен об указанных выше обстоятельствах или дал подрядчику иные указания по факту продолжения работ или способа их выполнения.

Учитывая удалённость объекта строительства, сжатые сроки строительства в данных климатических условиях, необнаруженные в ходе инженерно-геологических изысканий особенности местности, существенность затрат на разворачивание строительства (завоз техники, строительных материалов, людей, организацию необходимой инфраструктуры, привлечение субподрядных организаций и т.д.), суд апелляционной инстанции соглашается с доводом ответчика, что фактическое прекращение работ с целью проведения новых конкурсных процедур привело бы к несоизмеримым потерям и убыткам, причинению вреда самому подрядчику, его контрагентам, а равно коммунальной инфраструктуре муниципального образования и населению.

В данном случае качество и своевременность завершения строительства никем не ставится под сомнение, между тем, заказчик отказался оплатить дополнительные работы и затраты исключительно по мотиву формального непрекращения подрядных работ с целью проведения новых конкурсных процедур.

Спорные дополнительные работы выполнялись должником в период формирования судебной практики по вопросу об условиях возникновения у подрядчика права на оплату муниципальным (государственным) заказчиком не предусмотренных проектной документаций работ.

В рассматриваемом случае (после объявления подрядчиком о возникающих сложностях) отношение заказчика к продолжению подрядчиком работ в целом являлось положительным и характеризовалось конструктивным сотрудничеством, оказанием необходимого содействия, привлечением проектировщика к доработке (изменению) проектной документации.

Такое поведение руководитель подрядчика имел серьезные основания оценивать как соответствующее волеизъявление подрядчика на продолжение работ.

Длительность и сложность рассмотрения иска к заказчику показывает, что допущенное несоблюдение конкурсных процедур в отношении дополнительных работ само по себе не являлось достаточным для отказа в иске об их оплате.

Судами оценивалось и поведение сторон и сложные обстоятельства самих работ, оцененных экспертным путём в сумме более 30 млн. руб. как неизбежных для надлежащего строительства объекта и его безопасности.

Завершение формирования устойчивой судебной практики по данной категории споров в виде выводов о невозможности оплаты работ без оформления в установленном порядке контракта, определило результат указанного спора.

Между тем, в данном случае руководитель должника находился в ситуации соотнесения разных предпринимательских рисков : возникновения значительных убытков от прекращения работ с рисками от недостатков юридического оформления продолжения объективно необходимых для возведения объекта работ.

"Вторые" риски подрядчик имел основания оценивать как менее убыточные с учётом изложенного выше отношения заказчика и добросовестного выполнения строительных работ.

Высокую вероятность оплаты работ предполагали и руководитель и арбитражный управляющий должника при введении судом процедуры внешнего управления для восстановления платёжеспособности должника.

Податель жалобы неоднократно утверждал, что заказчик одобрял работы, в том числе, в переписке. Заказчик использует объект строительства.

При этом суд допускает добросовестность заблуждения Зарембы С.П., имеющего строительное образование и не имеющего специальных юридических познаний, о последствиях недостатков оформления соглашения с заказчиком по дополнительным работам.

То есть пояснения Зарембы С.П. в достаточной степени обосновывают его ожидания оплаты по муниципальному контракту в объеме всех выполненных работ.

Обоснованно ответчик отмечает, что если бы выполнялись учтенные проектно-сметной документацией работы, то объект строительства не подлежал эксплуатации, что могло влечь для должника еще более высокие финансовые санкции.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

Исходя из выводов двух экспертных учреждений, обоснованы доводы Зарембы С.П. о разумности принятия решения о необходимости выполнения дополнительных работ, отсутствие которых могло повлечь за собой разрушение объекта строительства.

Добросовестное исполнение принятых на себя обязательств по контракту, последовательные обоснованные действия в целях исполнения условий контракта и сохранения объекта строительства в надлежащем виде исключает вывод о выходе руководителя о выходе за пределы разумных предпринимательских рисков.

Управленческие решения руководителя должника на осуществление дополнительных работ надлежащего качества принимались им в целях получения соразмерной оплаты за такие работы, что отвечает основной цели юридического лица по извлечению прибыли.

Кроме того, управленческие решения Зарембы С.П. принимались в условиях недостаточно стабильной судебной практики относительно требований подрядчика об оплате не учтенных проектно-сметной документацией работ.

При этом действующее законодательство также допускает возможность доказывания необходимости выполнения работ, не учтенных проектно-сметной документацией, в судебном порядке, о чем, в том числе, свидетельствует наличие многочисленных судебных споров с аналогичными обстоятельствами, например: постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2019 N 18АП-11414/2019 по делу N А47-1930/2019, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2019 N 08АП-9555/2019 по делу N А75-5889/2019, постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 N 21АП-1029/2019 по делу N А83-16017/2018.

Следует также отметить и то, что многочисленность судебных споров между подрядчиком и заказчиком о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ, применительно к настоящему спору, свидетельствует о том, что иными руководителями юридических лиц принимаются аналогичные принятым Зарембой С.П. управленческие решения.

Предпринимательская деятельность носит рисковый характер.

В настоящем споре, оценивая риски, связанные с выполнением некачественных работ (не отступая от проектно-сметной документации), что могло повлечь гибель объекта, риски причинения вреда третьим лицам, при наличии серьезных оснований предполагать согласие заказчика на выполнение работ как действительно необходимых, Заремба С.П. принял решение, не выходящее за пределы обычных предпринимательских рисков.

Из материалов дела не следует злонамеренности действий Зарембы С.П., направленных на причинение вреда должнику или его кредиторам.

При таких обстоятельствах невозможность взыскания дебиторской задолженности с заказчика в полном объеме обусловлена предпринимательским риском, допущенным руководителя подрядчика исходя их сложившейся ситуатции, а не противоправными действиями, заведомо для руководителя направленными в ущерб должнику и его кредиторам.

У должника числилась непогашенная дебиторская задолженность в размере 16 014 498 руб. 47 коп., состоящая из:

- права требования к МП "Соровское коммунальное предприятие Уватовского муниципального района" в размере 7 309 694 руб. 18 коп. (на основании решениями Арбитражного суда Нижегородской области от 10.05.2015 по делу N А70-1869/2015, от 07.04.2015 по делу N А70-1871/2015, от 27.05.2015 по делу N А70-1868/2015).

МП "Соровское коммунальное предприятие Уватовского муниципального района" в исполнительном производстве погасило задолженность в размере 944 104 руб. 16 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 28.07.2016 по делу N А70-5404/2016 требование должника включено в третью очередь реестра требований кредиторов дебитора, однако, определением суда от 11.08.2017 конкурсное производство в отношении дебитора прекращено, требования кредиторов третьей очереди остались неудовлетворенными по причине недостаточности имущества должника;

- права требования к ООО "Никола Тесла" в размере 3 837 867 руб. 35 коп. (на основании решения Арбитражного суда Свердловской области от 06.07.2018 по делу N А60-21307/2018).

Права требования к ООО "Никола Тесла" в деле о банкротстве должника были реализованы в составе конкурсной массы по стоимости 3 000 руб.;

- права требования к МКУ "УКС" в размере 4 866 937 руб. 29 коп. (на основании решения Арбитражного суда ХМАО - Югры от 21.06.2018 по делу N А75-12439/2016) (обстоятельства взыскания задолженности изложены по тексту судебного акта).

Размер кредиторской задолженности должника составляет 17 124 467 руб. 32 коп.

Как следует из пояснений представителя Зарембы С.П., данных суду апелляционной инстанции, кредиторская задолженность должника образовалась в результате несвоевременной оплаты заказчиками стоимости оказанных должником услуг и работ. Планируемые к поступлению от заказчиков (дебиторов) денежные средства должны были аккумулироваться и направляться должником на принятие новых обязательств по договорам с целью извлечения прибыли. Отсутствие возможности принимать на себя новые обязательства в связи с затянувшейся оплатой уже выполненных работ, повлекло за собой накопление кредиторской задолженности.

Невозможность полного взыскания дебиторской задолженности не свидетельствуют о наличии оснований привлечения Зарембы С.П. к субсидиарной ответственности, а обусловлена экономической деятельностью дебиторов.

Невозможность взыскания с МП "Соровское коммунальное предприятие Уватовского муниципального района" обусловлена банкротством дебитора; задолженность ООО "Никола Тесла" реализована в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

Вина Зарембы С.П. в степени погашения задолженности дебиторами не усматривается.

Могла бы рассматриваться в качестве основания для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности за доведение до банкротства ситуация, при которой в результате действий (бездействий) руководителя пропущен срок давности взыскания задолженности с дебиторов, длительно не предъявлялись к взысканию исполнительные листы, в период чего резко ухудшилась платёжеспособность дебиторов.

Однако такой ситуации в настоящем споре нет.

В данном случае Зарембой С.П. раскрыты обстоятельства объективного банкротства должника и отсутствия виновных умышленных действий, приведших к наращиванию кредиторской задолженности и, как следствие, невозможности в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Иного не обосновано.

Оснований для привлечения Зарембы С.П. к субсидиарной ответственности по части 4 статьи 10 Закона о банкротстве судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции принимаются во внимание пояснения представителя Зарембы С.П. о принятии им в настоящее время всех возможных мер к погашению требований кредиторов. Такое отношение к бывшим контрагентам, в том числе поиск в будущем способов урегулировать задолженность следует считать правомерным и добросовестным.

Вместе с тем, доводы жалобы о пропуске срока давности для обращения с заявлением о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности подлежат отклонению.

Согласно пункту 1 статьи 200 ГК РФ срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами.

При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, применительно к настоящему делу - не ранее введения процедуры конкурсного производства (пункт 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).

Поскольку конкурсное производство в отношении должника открыто 04.10.2018, срок исковой давности для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника не может быть признан истекшим ранее 04.10.2019. В настоящем случае кредитор обратился с заявленными требованиями 22.04.2019, что в пределах срока исковой давности.

Апелляционная жалоба Зарембы С.П. подлежит удовлетворению, обжалуемое определение - отмене.

На основании изложенного и руководствуясь частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить, Определение Арбитражного суда Тюменской области от 09 сентября 2019 года по делу N А70-4009/2016 отменить, принять новый судебный акт.

В признании доказанным наличия оснований для привлечения Зарембы Сергея Петровича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "СМУ-1" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.Ю. Брежнева О.В. Зорина