Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2019 г. N 09АП-67406/19

г. Москва

02 декабря 2019 г.

Дело N А40-133567/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2019 по делу N А40-133567/19,

принятое судьей Е.А. Аксеновой,

по заявлению ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: Департамент развития новых технологий

об оспаривании решения,

в присутствии:

от заявителя:	Агаметов А.В. по дов. от 16.05.2019, Яркин ген. директор (паспорт);
от заинтересованного лица:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 28.05.2019 (диплом);
от третьего лица:	Мышляев Д.Н. по дов. от 09.01.2019 (копия диплома);

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сахалинская мехколонна N 68" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к УФАС России по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 04.03.2019 N 2-19-708/77-19 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 13.09.2019 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители заявителя и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, ООО "Сахалинская механизированная колонна N 68" является участником закупки при осуществлении закупки - Выполнение подрядных работ по объекту: "Пожарное депо на 4 машиноместа, поселение Краснопахорское" для обеспечения государственных (муниципальных) нужд (Извещение от 18.10.2018 года N ИИ1), что подтверждается сведениями о закупке N 0173200001418001260.

04.03.2019 года комиссией Управления по г. Москве ФАС России было принято Решение по делу N 2-19-708/77-19, о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, информации о Заявителе, как о недобросовестно уклонившемся от заключения контракта, по следующим основаниям:

1. в п. 14 банковской гарантии N 2694 от 27.11.2018 года (далее Гарантия), выданной Обществу АКБ "Приморье" (далее Гарант), неправомерно установлено, что письменные письменное требование и прилагаемые к нему документы должны быть получены Гарантом до окончания срока действия банковской гарантии, указанного в п. 6 Гарантии, так как в соответствии со ст. 165.1. ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или другие юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для Гаранта последствия с момента доставки соответствующего сообщения;

2. также в п. 14 Гарантии указано требование, ограничивающее право Заказчика, а именно - право Бенефициара (Департамента развития новых территорий города Москвы) на доставку требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии только заказным письмом с уведомлением о вручении, таким образом не предусмотрено право Заказчика на иные способы отправки требования.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включая в реестр недобросовестных поставщиков. Исходя из положения указанной нормы, реестр недобросовестных является специальной мерой гражданско-правовой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, изложенными в постановлениях от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При принятии решения о включении либо не включении сведении об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта.

Подобный подход закрепился и в судебно-арбитражной практике по разрешению аналогичных споров. В частности, обращают внимание судебные акты по арбитражному делу N А40-44497/2015, для пересмотра которых Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ не нашла оснований (определение от 29 марта 2016 года N 305-ЭС16-1282).

В рассматриваемом случае банковская гарантия признана несоответствующей требованиям законодательства решением Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2019 по делу N А40-99057/19-147-862, которое является для настоящего дела преюдициальным, следовательно, выводы суда в рамках дела N А40-99057/19-147-862 не подлежат повторному установлению, переоценке.

Как верно установлено судом первой инстанции, общество являлось участником электронного аукциона N 0173200001418001260 - "Выполнение подрядных работ по объекту: "Пожарное депо на 4 машиноместа, поселение Краснопахорское" для нужд Департамента развития новых территорий гор. Москвы. Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 21 ноября 2018 года N 3 общество было признано победителем аукциона. Для завершения процедуры заключения контракта обществу необходимо было представить банковскую гарантию.

Для получения банковских гарантий, в том числе, которые обеспечивали также обязательства при заключении и исполнении государственных или муниципальных контрактов, общество пользовалось услугой АКБ "Приморье", с которым был заключен договор от 18 апреля 2018 годаN 2484 о выдаче банковских гарантий.

Согласно пункту 1.1 названного договора гарант (банк) по просьбе принципала (общества) выдает банковские гарантии на условиях и в порядке, предусмотренных в договоре, а принципал обязуется уплатить гаранту комиссии и исполнить иные обязательства по договору. Пунктом 1.2 договора было предусмотрено, что гарантии в рамках договора выдаются в соответствии с Федеральными законами от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и от 18 июля 20111 годаN 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг Отдельными видами юридических лиц", а также в соответствии с требованиями хозяйственных договоров, заключенных принципалом. Гарантии выдаются в обеспечение исполнения надлежащего выполнения принципалом обязательств по участию в аукционах/конкурсах на право заключения контрактов/договоров, по исполнению заключаемых или заключённых контрактов/договоров, в том числе по возврату авансового платежа.

В соответствии с пунктом 1.3 договора гарантия выдается на основании оформленной заявки принципала по форме, согласованной в приложении N 1 к договору. Рассматриваемый договор содержит и другие условия, регламентирующие правоотношения сторон по поводу выдачи банком гарантий в пользу указанных обществом бенефициаров.

При этом, исходя из правового положения банка, как профессионального участника рынка возмездного предоставления обеспечения исполнения договорных обязательств, в том числе и по государственным или муниципальным контрактам, а также из условий названного договора, банк самостоятельно формирует условия выдачи и действия банковских гарантий. Банковская гарантия не является договором (двусторонней сделкой), при участии в котором принципал, а тем более, бенефициар имели бы правовые возможности, исходя из совокупного смысла статей 420, 432, 452 Гражданского кодекса РФ, определять или изменять её условия. Как правило, ни принципал, ни бенефициары не могут изменять условий выдачи и действия гарантий, утвержденных банком.

На основании вышеназванного договора общество могло только запросить необходимую банковскую гарантию, и при наличии односторонней воли банка на выдачу такой гарантии, исполнив условия о финансовом урегулировании, оно могло получить гарантию.

12 ноября 2018 года общество подало в банк заявку на предоставление банковской гарантии, согласно которой общество просило выдать гарантию на сумму 75 038 781, 43 рубль в пользу бенефициара - Департамента развития новых территорий гор. Москвы на период с 29 ноября 2018 года по 30 ноября 2018 года для обеспечения исполнения контракта по строительству объекта "Пожарное депо на 4 машиноместа, поселение Краснопахорское". 27 ноября 2018 года банком на основании указанной заявки была оформлена банковская гарантия N 2694.

Поскольку договор предусматривал выдачу банковской гарантии, в том числе и для обеспечения участия в конкурсах (аукционах) или для обеспечения исполнения обязательств при исполнении государственных или муниципальных контрактов, а банк являлся профессиональным участником рынка возмездного предоставления обеспечения исполнения договорных обязательств, то общество, получив, банковскую гарантию от банка и предоставив её заказчику торгов в установленном порядке, уже считается надлежащим образом исполнившим свое обязательство по предоставлению обеспечения исполнения государственного контракта.

Проверка обществом условий банковской гарантии на предмет её соответствия нормам законодательства о государственных закупках является излишней, поскольку, исходя из предмета договора о выдаче банковских гарантий, сам банк обязан обеспечивать допустимость использования выданной им банковской гарантии для нужд, описанных в Федеральном законе "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ.

Таким образом, проверка обществом условий полученной банковской гарантии не может рассматриваться действием, в зависимости от наличия или отсутствия которого квалифицируется поведение победителя торгов, как надлежащее или ненадлежащее. В противном случае, такой участник торгов привлекается к гражданскоправовой ответственности за не совершение им действий, которые в силу особенностей правоотношений по выдаче банковской гарантии находятся вне его контроля, как участника таких правоотношений

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что предоставление обществом заказчику торгов указанной банковской гарантии, которую общество получило надлежащим образом у профессионального участника рынка банковских услуг, и которая, по мнению, заказчика имела нарушения, не позволяющие ему принять такую гарантию для обеспечения исполнения заключенного государственного контракта, нельзя квалифицировать в качестве виновного уклонения общества от заключения государственного контракта в контексте нормы пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, согласно материалам дела, общество выступило одним из участников аукциона, и согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 21 ноября 2018 года N 3 было признано победителем аукциона. 02 декабря 2018 года общество представило спорную банковскую гарантию, а 03 декабря 2018 года в 16 часов 00 минут Департаментом был составлен протокол об отказе от заключения контракта.

Согласно п. 7 ст. 45 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающих трех рабочих дней со дня ее поступления, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Между тем, доказательства того, что Заказчик проинформировал общество о причинах отказа в принятии банковской гарантии в материалах дела отсутствуют.

При надлежащем информировании Заказчиком о несоответствии в сроках банковской гарантии условиям контракта и аукционной документации, общество имело бы возможность внести изменения в банковскую гарантию.

Между тем, Заказчик не предоставил обществу данной возможности и 03 декабря 2018 года Департаментом был составлен протокол об отказе от заключения контракта без информирования в нарушение п. 7 ст. 45 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ общества о причинах отказа в принятии банковской гарантии.

Учитывая изложенное в совокупности, оспариваемое решение УФАС по г. Москве о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков является незаконным.

Доводы апелляционной жалобы суд исследовал, оценил, по мнению суда, они не могут повлиять на результат его рассмотрения.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019 по делу N А40-133567/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов