Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2019 г. N 15АП-13969/19

город Ростов-на-Дону

18 декабря 2019 г.

дело N А32-55433/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Н.В. Сулименко, Г.А. Сурмаляна,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Синициной М.Г.,

при участии:

от Министерства экономики Краснодарского края: представитель Акинфиев В.А. по доверенности от 11.01.2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2019 по делу N А32-55433/2017 о включении требования в реестр требований кредиторов

по заявлению Министерства экономики Краснодарского края в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис"

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" в Арбитражный суд Краснодарского края обратилось Министерство экономики Краснодарского края с заявлением о включении требований заявителя в реестр требований кредиторов в размере 69 566 619,27 руб.

Определением суда от 08.07.2019 по делу N А32-55433/2017 требования Министерства экономики Краснодарского края включены в реестр требований кредиторов ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" в размере 69 566 619 рублей 27 копеек санкций (неустойка и штраф), учитываемых отдельно, в состав третьей очереди.

Не согласившись с определением суда от 08.07.2019 по делу N А32-55433/2017, ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в части включения в реестр требований кредитора.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции при рассмотрении обособленного спора принял решение, не проверив правильность и правомерность начисления неустойки по контрактам N 354 от 01.08.2017 и N 491 от 12.10.2015 без учета обстоятельств, объективно препятствующих завершению работ в сроки, указанные в контрактах.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности определения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2019 по делу N А32-55433/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

В отзыве на апелляционную жалобу Министерство экономики Краснодарского края просит обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Министерства экономики Краснодарского края поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя кредитора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2018 (резолютивная часть от 03.12.2018) заявление Инспекции ФНС России N 3 по г. Краснодару удовлетворено, в отношении ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден Сунгуров Руслан Цахаевич.

Сообщение временного управляющего ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" о введении процедуры наблюдения опубликовано 05 декабря 2018 на сайте ЕФРСБ сообщение N 3277292, в официальном издании - газете "Коммерсантъ" N 232 (6470) от 15 декабря 2018 года, номер объявления 77032841574.

11.01.2019 в Арбитражный суд Краснодарского края в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" обратилось Министерство экономики Краснодарского края с заявлением о включении требований заявителя в реестр требований кредиторов в размере 69 566 619,27 руб.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенным статьями 71 и 100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника. В данном случае, требование кредитора должно отвечать положениям статьи 71 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 5 указанной статьи требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

В соответствии со статьей 40 Закона о банкротстве кроме документов, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, к заявлению кредитора прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед конкурсным кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам; доказательства оснований возникновения задолженности (счета-фактуры, акты, товарно-транспортные накладные и иные документы); иные обстоятельства, на которых основывается заявление кредитора. К заявлению кредитора должны быть приложены вступившие в законную силу решения суда, арбитражного суда, третейского суда, рассматривавших требование конкурсного кредитора к должнику.

При рассмотрении заявлений о включении в реестр требований кредиторов, в силу требований Закона о банкротстве, судом проверяются обоснованность заявленных требований, определяется их размер и характер.

Поскольку определение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2019 по делу N А32-55433/2017 в части включения в реестр требований Министерства экономики Краснодарского края в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по заключенным государственным контрактам:

- от 7 августа 2017 года N 370, предметом которого является "ремонт автомобильной дороги с. Шаумян - х. Терзиян, км 0+022 - км 11+351 в Туапсинском районе (1 этап км 0+022 - км 4+022)",

- от 26 июня 2017 года N 283, предметом которого является "капитальный ремонт автомобильной дороги г. Майкоп - г. Туапсе, км 32+550 - км 11+351 в Апшеронском районе",

- от 6 сентября 2013 года N 377, предметом которого является "ремонт автомобильной дороги г. Майкоп - г. Туапсе, км 122+678 - 135+000 в Туапсинском районе (1-й этап км 122+678 - 126+658)",

- от 21 июня 2013 года N 266, предметом которого является "строительство автомобильной дороги ст-ца Нижегородская -пос. Мезмай - Лагонаки в Апшеронском районе (2 этап, 1 очередь)",

- от 12 августа 2014 года N 180, предметом которого является "строительство автомобильной дороги ст. Нижегородская -пос. Мезмай - Лагонаки в Апшеронском районе (2 этап, 2 очередь)"

лицами, участвующими в деле, не оспаривается, законность и обоснованность судебного акта в указанной части судом апелляционной инстанции не проверяется.

Как следует из материалов дела, между министерством транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (заказчик) и ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" (подрядчик) заключен государственный контракт от 1 августа 2017 года N 354, предметом которого является ремонт автомобильной дороги г. Майкоп - г. Туапсе, км 139+671 -км 141+910 в Туапсинском районе.

В соответствии с пунктом 2.1 государственного контракта от 1 августа 2017 года N 354 общая стоимость работ составила 56 861 530 руб.

Сроки выполнения работ установлены в соответствии с пунктом 3.2 государственного контракта от 1 августа 2017 года N 354: начало работ с момента заключения государственного контракта, окончание 30 ноября 2017 года.

В обоснование заявленного требования кредитор указал, что период просрочки выполнения работ составил 203 дня с 1 декабря 2017 года по 22 июня 2018 года, в связи с чем общая сумма неустойки по состоянию на 12 декабря 2018 года составила 1 910 873,46 руб.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение установленных контрактом сроков выполнения работ.

В статье 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Как указывалось выше, в пункте 3.2 контракта стороны согласовали следующий срок выполнения работ: начало работ - со дня подписания контракта; окончание работ - 30 ноября 2017 года.

Из материалов дела следует, что фактически работы по контракту в полном объеме были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком 22.06.2018.

В апелляционной жалобе должник указал, что в начале выполнения работ по контракту выявлено, что на участке ПК10+70,00 - ПК10+88,85 образовалось скопление поверхностных вод, в связи с чем было принято решение о создании комиссии для технического обследования объекта, по результатам которого установлена необходимость устройства дополнительного водоотвода на объекте, что повлекло за собой необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию. С учетом указанных обстоятельств, проект был направлен на доработку. Рабочая документация с внесением изменений предоставлена в производство работ 29.05.2018 и именно с этой даты подрядчик получил возможность выполнить работы в полном объеме. При этом в соответствии с пунктом 4.4.4. контракта подрядчик обязан в течение двух рабочих дней с даты заключения государственного контракта направить уполномоченного представителя подрядчика по адресу: г. Краснодар, ул. Кузнечная, 6, каб. 118, для получения у заказчика на основании расписки технической и сметной документации по объекту. Подрядчик обязан до начала производства работ предоставить заказчику (уполномоченному представителю) утвержденный проект производства работ. Вместе с тем из письма ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" от 28.04.2018 первому заместителю министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края Коновалову А.В. следует, что проектная организация ООО "Автодордиагностика" внесла корректировку в проектную документацию и направила на рассмотрение в министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края в марте 2018 года. Однако по состоянию на 28.05.2018 подрядчик не получил откорректированную проектно-сметную документацию со штампом в производство работ.

При применении такого вида договорной ответственности как пеня подлежат учету положения статей 404 - 406 ГК РФ.

В силу приведенных норм права при определении размера ответственности должника за просрочку исполнения обязательства подлежит учету вина кредитора. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При этом должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 406 ГК РФ).

Из указанных норм следует, что, ссылаясь на просрочку заказчика как на основание полного освобождения от ответственности, подрядчик должен достоверно доказать такой характер и период просрочки заказчика, который полностью исключал возможность исполнения работ ранее, чем работы были фактически завершены и сданы заказчику. В противном случае надлежит обосновать пропорциональное снижение ответственности подрядчика, просрочившего выполнения работ.

Определением от 11.11.2019 суд апелляционной инстанции предложил должнику представить в материалы дела журнал выполнения работ на объекте "ремонт автомобильной дороги г. Майкоп - г. Туапсе, км 139+671 -км 141+910 в Туапсинском районе"; сведения об обращении ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" к заказчику в рамках выполнения работ по контракту N 354 от 01.08.2017 о выявлении на участке ПК10+70,00 - ПК10+88,85 скопления поверхностных вод, а также необходимости внесения изменений в техническую документацию.

Положениями части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанных положений в материалы дела ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" не представлены документы, подтверждающие ненадлежащее исполнение обязательств Министерством экономики Краснодарского края по контракту от 1 августа 2017 года N 354.

Так, из материалов дела следует, что срок начала выполнения работ - с момента заключения контакта, т.е. с 01.08.2017.

Письмом от 08.08.2017 N 13-06/2017-96 уполномоченный представитель заказчика - государственное казенное учреждение Краснодарского края "Краснодаравтодор" (далее - учреждение) сообщило ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" о рассмотрении представленного проекта производства работ по объекту и представило информацию о причинах их несогласования.

По состоянию на 24.08.2017 подрядчик к работам на объекте не приступил, график выполнения работ на согласование не представлен, о чем сообщено письмом от 24.08.2017 N 13-06/2017-101.

Согласно информации, представленной учреждению Туапсинским дорожным филиалом служебной запиской от 28.08.2017, подрядчик в приемку не представил выполненные работы, 25.08.2017 в соответствии с графиком приемки не явился, исполнительную документацию формы КС-2, КС-3 не представил, к работам не приступал, после исправлений ППР не представил.

Письмами от 22.09.2017 N 13-06/2017-111, от 04.05.2018 N 01-04/1271-КАД Туапсинский дорожный филиал учреждения повторно информировал подрядчика о нарушении сроков выполнения работ по контракту, что расценивалось как невыполнение требований контракта и необходимости в принятии исчерпывающих мер по наращиванию темпов производства работ в целях ускорения реализации объекта.

19.10.2017 Туапсинским дорожным филиалом выдано предписание N 3 в адрес подрядчика о приостановке производства работ по демонтажу металлического барьерного ограждения до устранения выявленных нарушений - убрать с тротуара демонтированное барьерное ограждение, замечания устранить до 20.10.2017.

Служебной запиской Туапсинского дорожного филиала от 07.12.2017 учреждение проинформировано о том, что подрядчик не приступал к выполнению работ по устройству покрытия из ЩМА 15300 кв.м., не выполнены работы по устройству выравнивающего слоя покрытия, по ремонту и восстановлению тротуаров, по установке и замене бортового камня, по разборке тротуаров, бортовых камней.

Туапсинским дорожным филиалом 14.11.2017 выдано предписание N 5 в адрес подрядчика о приостановке производства работ до устранения выявленных нарушений:

- при устройстве бортового камня 100.30.18 работы по устройству основания выполнять из щебня 0-40;

- защемление бортового камня 100.30.18 выполнять согласно проектной документации.

Замечания устранить до 15.11.2017.

Туапсинским дорожным филиалом 18.12.2017 выдано предписание N 7 в адрес подрядчика о приостановке производства работ в связи нарушением требований нормативных документов, проекта и технологических правил до устранения выявленных нарушений:

- наращивание горловин колодцев производить в соответствии с проектом (на кирпич, а не на монолитный бетон);

- восстановить временные дорожные знаки на всем участке ремонта;

- производить резку БР 100.30.18 в местах понижения и на радиусах;

- восстановить прибордюрную часть из а/б на всем протяжении участка ремонта.

Замечания устранить до 21.12.2017.

Туапсинским дорожным филиалом 09.01.2018 выдано предписание N 3 в адрес подрядчика об обязании принять меры по устранению нарушений правил производства дорожных работ, связанных с нарушением требований нормативных документов, проекта и технологических правил:

- понижение БР 100.30.18 на заездах во дворы выполнить в соответствии с проектом (возвышение бордюра относительно проезжей части 5 см) ПК 0+00-ПК 22+30;

- понижение БР 100.30.18 на подъездах к пешеходным переходам выполнить в соответствии с проектом (возвышение бордюра относительно проезжей части 1,5 см) ПК 0+00 - ПК 22+30;

- возвышение бордюра БР 100.30.18 относительно проезжей части (тротуар) выполнить в соответствии с проектом 15 см ПК 0+00 - ПК 22+30;

- возвышение бордюра БР 100.30.18 относительно проезжей части (посадочная площадка) выполнить в соответствии с проектом 20 см ПК 0+00-ПК 22+30;

-устранить дефекты покрытия из ЩМА вдоль подпорной стенки ПК 9+00-ПК 11+00.

Замечания устранить до 16.01.2018.

Туапсинским дорожным филиалом 11.01.2018 выдано предписание N 4 в адрес подрядчика об обязании принять меры по устранению нарушений правил производства дорожных работ, связанных с нарушением требований нормативных документов, проекта и технологических правил:

- отсутствует журнал производства работ;

- отсутствует журнал укладки а/б смеси;

- отсутствует журнал бетонных работ;

- акты скрытых работ не подписаны производителем работ;

- отсутствуют приложения к актам скрытых работ (фотоматериал, акты пробной и контрольной укатки (копии), реестры ТТН, паспорта на бетон и т.д.);

- в исполнительных схемах отсутствуют геометрические параметры.

Туапсинский дорожный филиал 21.02.2018 информировал о неявке подрядчика на приемку 20.02.2018 и о непредставлении исполнительной документации, ввиду чего работы приняты не были, аналогичная информация представлена относительно приемки в марте 2018 г.

Туапсинским дорожным филиалом 28.02.2018 выдано предписание N 4 в адрес подрядчика об обязании принять меры по устранению нарушений правил производства дорожных работ, связанных с нарушением требований нормативных документов, проекта и технологических правил:

- понижение БР 100.30.18 на заездах во дворы выполнить в соответствии с проектом (возвышение бордюра относительно проезжей части 5 см) ПК 0+00-ПК 22+30;

- понижение БР 100.30.18 на подходах к пешеходным переходам выполнить в соответствии с проектом (возвышение бордюра относительно проезжей части 1,5 см) ПК 0+00 - ПК 22+30;

- установку дорожных знаков выполнить в соответствии с проектной документацией ПК 0+00 - ПК 22+30;

- сопряжение покрытия проезжей части и БР 100.30.18 в местах его замены выполнить из смеси ЩМА-15 ПК 0+00 - ПК 22+30;

- устранить дефекты на БР 100.30.18 и БР 100.20.8 (сколы, разрушение и т.д.), а также заделать швы между БР;

- установить металлическое перильное ограждение в соответствии с проектом (по высоте и по отступу от бортового камня);

- места установки стоек металлического перильного ограждения заделать а/б смеси 2 марки тип "В";

- переустановить металлические автопавильоны на ПК 7+51 (слева), ПК 16+44 (справа), ПК 17+95 (слева) на проектные привязки, обеспечит проектную высоту лавочек;

- заменить оцинкованный лист на задней стенке металлического автопавильона (по факту толщина листа 3 мм, по проекту должна быть 4 мм);

- восстановить стенки на существующем металлическом автопавильоне ПК 14+54 (слева), которые были повреждены при его демонтаже;

- подходы к пешеходному переходу на ПК 16+77 (слева) выполнить в соответствии с проектом (пониженная часть h = 1,5 см БР 100.30.18 шириной 4 м);

- выполнить установку БР 100.30.18 и 100.20.8 на ПК 13+60 и ПК 14+84 в соответствии с проектом;

- произвести понижение люков на ПК 9 и ПК 22+26 на уровень проезжей части.

Замечания устранить до 07.02.2018.

По состоянию на 27.03.2018 на объекте не выполнены работы по установке металлического барьерного ограждения - 534 метра, нанесение горизонтальной дорожной разметки термопластиком (линейная - 6701 метр, ручная - 216,74 кв.м.), нанесение вертикальной дорожной разметки 2.7 краской - 1073,31. Работы по понижению бортового камня на съездах и на подходах к пешеходным переходам выполнены не в соответствии с проектом (высота БР от покрытия), установка дорожных знаков выполнена не в полном объеме и не соответствует ГОСТ (расстояние между щитками знаков, высота установки знаков от проезжей части), установка перильного пешеходного ограждения частично выполнена не в соответствии с проектом (высота установки от бортового камня).

Туапсинским дорожным филиалом 12.04.2018 выдано предписание N б/н в адрес подрядчика об обязании принять меры по устранению нарушений правил производства дорожных работ, связанных с нарушением требований нормативных документов, проекта и технологических правил:

- понижение БР 100.30.18 на заездах во дворы выполнить в соответствии с проектом (возвышение бордюра относительно проезжей части 5 см) ПК 0+00-ПК 22+30;

- понижение БР 100.30.18 на подходах к пешеходным переходам выполнить в соответствии с проектом (возвышение бордюра относительно проезжей части 1,5 см) ПК 0+00 - ПК 22+30;

- установку дорожных знаков выполнить в соответствии с проектной документацией и требованием ГОСТ ПК 0+00 - ПК 22+30;

- сопряжение покрытия проезжей части и БР 100.30.18 в местах его замены выполнить из смеси ЩМА-15 ПК 0+00 - ПК 22+30;

- устранить дефекты на БР 100.30.18 и БР 100.20.8 (сколы, разрушение и т.д.), а также заделать швы между БР;

- установить металлическое перильное ограждение в соответствии с проектом (по высоте и по отступу от бортового камня), восстановить целостность перильного ограждения;

- места установки стоек металлического перильного ограждения заделать а/б смеси 2 марки тип "В";

- на посадочной площадке ПК 7+51 (слева) устранить дефекты покрытия, произвести окраску автопавильона, ПК 16+44 (справа) произвести окраску автопавильона, букву "А" приварить согласно чертежу в проекте, ПК 17+94 (слева) произвести окраску автопавильона, букву "А" приварить согласно чертежу в проекте;

- заменить оцинкованный лист на задней стенке металлического автопавильона (по факту толщина листа 3 мм, по проекту должна быть 4 мм);

- восстановить стенки над существующем металлическом автопавильоне ПК 14+54 (слева), которые были повреждены при его демонтаже, а также окрасить его;

- произвести планировку земельного полотна с уборкой строительного мусора ПК 0+00 - ПК 22+30;

- устранить дефекты покрытия из ЩМА-15 на заездном кармане ПК 7+51 (слева).

Замечания устранить до 19.04.2018.

Туапсинским дорожным филиалом 16.04.2018 выдано предписание N 11 в адрес подрядчика об обязании принять меры по устранению нарушений правил производства дорожных работ, связанных с нарушением требований нормативных документов, проекта и технологических правил:

- произвести укладку тактильных указателей 500*500 в соответствии с проектом ПК 0+00 - ПК 22+30;

- заменить тактильные указатели 500*500 (трещины, сколы) ПК 0+00-ПК 22+30;

- произвести заделку швов между тактильными указателями 500*500 ПК 0+00-ПК 22+30;

- произвести устройство тротуара в соответствии с проектом ПК 11+76.11 -ПК 12+00.48 (справа), ПК 13+61.28 (слева), ПК 14+31.19 (слева), ПК 16+84.15 (слева);

- на посадочных площадках автобусных остановок установить БР 100.30.18 ПК 7+43.48, ПК 7+51.35, ПК 16+45.63, ПК 17+95.58. Замечания устранить до 20.04.2018.

Туапсинским дорожным филиалом 19.04.2018 выдано предписание N 12 в адрес подрядчика об обязании принять меры по устранению нарушений правил производства дорожных работ, связанных с нарушением требований нормативных документов, проекта и технологических правил, произвести демаркировку временной дорожной разметки пескоструйным аппаратом ПК 0+00 - ПК 22+30. Замечания устранить до 19.04.2018.

Учреждение 21.05.2018 сообщило подрядчику о том, что откорректированная проектно-сметная документация по объекту согласована.

Актом технического обследования от 29.05.2018 установлено, что согласно рабочей документации N 650-21-АД предусмотрено устройство слоя покрытия из ЩМА-15 на всем протяжении участка. Однако при производстве работ на данном объекте было выявлено, что на участке от ПК1+29 до ПК2+69 проектом не предусмотрен демонтаж БР и тротуара, вследствие чего произвести работу по устройству слоя покрытия из ЩМА-15 без предварительной срезки существующего слоя асфальтобетонного покрытия толщиной 4 см не представлялось возможным. Для ухода скапливающейся воды с остановочного пункта необходимо установить дополнительно сборный железобетонный лоток DN400 в количестве 20 штук.

В апреле, мае 2018 года подрядчик на приемку не явился, исполнительную документацию не представил, ввиду чего работы не приняты. Указанный участок располагается в г. Туапсе, выявление поверхностных вод не препятствовало проведению работ на протяжении всего объекта за исключением указанного отрезка. Однако к работам подрядчик приступил только 26.11.2017, что подтверждается общим журналом работ N 1.

Ввиду изложенного, очевидно, что должником систематически нарушались обязательства по выполнению работ на объекте: "Ремонт автомобильной дороги г. Майкоп - г. Туапсе, км 139+671 - км 141+910 в Туапсинском районе" в срок, установленный контрактом. В нарушение пункта 3.2 контракта N 354 от 01.08.2017 работы на объекте завершены 22.06.2018, что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 4 от 22.06.2018, а также справой о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 22.06.2018.

Таким образом, доводы должника о том, что срок выполнения работ должен был быть продлен, являются несостоятельными.

Поскольку нарушение сроков выполнения работ по контракту N 354 от 01.08.2017 связано с ненадлежащим исполнением договорных обязательств со стороны ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис", суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованном начислении кредитором неустойки.

Представленный в материалы дела расчет неустойки проверен судом, признан арифметически и методологически верным, в связи с чем требования Министерства экономики Краснодарского края обоснованно включены в реестр требований кредиторов ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" в размере 1 910 873,46 руб.

Также между министерством транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (заказчик) и ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" (подрядчик) заключен государственный контракт от 12 октября 2015 года N 491, предметом которого является строительство автомобильной дороги ст. Тенгинская - граница Республики Адыгея в Усть-Лабинском районе Краснодарского края.

В соответствии с пунктом 2.1 государственного контракта от 12 октября 2015 года N 491 общая стоимость работ составила 616 222 849 руб. Сроки выполнения работ установлены в соответствии с пунктом 3.2 государственного контракта от 12 октября 2015 года N 491: начало работ с момента заключения государственного контракта, окончание 25 декабря 2017 года.

В соответствии с календарным графиком работ предусмотрены следующие этапы выполнения работ: 1 этап до 25 декабря 2015 года; 2 этап до 25 декабря 2016 года; 3 этап до 25 декабря 2017 года.

Правоотношения сторон по контракту регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В обоснование заявленного требования кредитор указал, что общая сумма неустойки по состоянию на 13 августа 2018 года составила 10 980 112,34 руб., в том числе:

за 1 этап в размере - 6 225 214,04 руб. (185 дней просрочки с 26 декабря 2015 года по 28 июня 2016 года);

2 этап в размере 4 581 383,61 руб. (79 дней просрочки с 26 декабря 2016 года по 14 марта 2017 года);

3 этап в размере 173 514,69 руб. (129 дней просрочки с 26 декабря 2017 года по 3 мая 2018 года).

В рамках исполнения государственного контракта от 12 октября 2015 года N 491 ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" были нарушены установленные сроки выполнения работ по каждому этапу. Фактически работы выполнены только:

1 этап - 28 июня 2016 года,

2 этап - 14 марта 2017 года,

3 этап - 3 мая 2018 года.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Следовательно, при разрешении вопроса о возможности взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, необходимо установить, согласовано ли сторонами исполнение обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 311 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев или существа обязательства.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законодатель отождествляет понятия "этапы работ" и "промежуточные сроки".

В пункте 1.2 контракта стороны указали, что содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ (приложение к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта.

Из сопоставления положений статьи 753 и статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы и приняты заказчиком. В результате согласования этапов работ изменяется установленное императивно в пункте 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации правило, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, а именно, риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика.

Таким образом, при выполнении строительных работ на поэтапной основе в тексте договора строительного подряда должны быть закреплены следующие условия: в договоре должно быть указано на поэтапное выполнение работ, в договоре должны быть выделены этапы с перечнем конкретных видов работ и сроков их выполнения. Этапы выполнения строительных работ и их стоимость, указанные в договоре строительного подряда, должны совпадать с аналогичными этапами и их стоимостью, указанными в смете на строительство, в акте выполненных работ формы КС-2 и справке о стоимости работ формы КС-3.

Исходя из положений пункта 8 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, пункта 2 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, пункта 3.2.1 Методологических положений по системе статистических показателей, разрабатываемых в статистике строительства и инвестиций в основной капитал, утвержденных приказом Росстата от 11.03.2009 N 37 (согласованы с Минэкономразвития России и введены в действие с 01.06.2009) этапом строительства является строительство одного из объектов капитального строительства, строительство которого планируется осуществить на одном земельном участке, если такой объект может быть введен в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от строительства иных объектов капитального строительства на этом земельном участке, а также строительство части объекта капитального строительства, которая может быть введена в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от строительства иных частей этого объекта капитального строительства.

В отношении автомобильных дорог под этапом строительства также понимается комплекс работ по подготовке территории строительства, включающий в себя изъятие земельных участков, необходимых для размещения автомобильной дороги, отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка, на котором оно находится, оформление прав владения и пользования на указанный земельный участок, снос зданий, строений и сооружений, переустройство (перенос) инженерных коммуникаций, вырубку леса, проведение археологических раскопок в пределах территории строительства, разминирование территории строительства и другие работы.

Согласно календарному графику выполнения работ, являющемуся неотъемлемой частью государственного контракта N 491 (Приложение N 1), работы подлежат выполнению в три этапа, при этом на первом этапе подлежат выполнению работы на сумму 48 030 705 руб., на втором - 69 061 410 руб., на третьем - 507 713 860 руб.

В графике производства работ не индивидуализировано какие конкретно виды работы подлежат выполнению помесячно согласно графику.

Фактически при заключении контракта согласованный сторонами общий срок выполнения работ в период с 12.10.2015 по 25.12.2017 разделен на периоды, в пределах которых подлежат выполнению работы на определенные суммы, т.е. приоритетным для сторон при заключении контракта являлось выполнение работ на конкретную оговоренную помесячно сумму финансирования.

Таким образом, график производства работ, по сути, представляет собой график финансирования, а не график выполнения работ по этапам, так как по периодам (с 12.10.2015 по 25.12.2017) определены суммы, в объеме которых предполагается осуществлять финансирование выполнения работ, предусмотренных контрактом.

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

В отсутствие согласования сторонами условия об исполнении подрядчиком обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют основания для вывода о нарушении им промежуточных сроков выполнения работ, за которое на подрядчика может быть возложена гражданско-правовая ответственность за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что 23.11.2015 Управлением государственной охраны объектов культурного наследная Краснодарского края вынесено предписание о незамедлительном приостановлении земляных и строительных работ на земельном участке между ПК0+60 и ПК1+30 (дорога примыкания) по объекту "Автомобильная дорога ст. Тенгинская - граница Республики Адыгея в Усть-Лабинском районе Краснодарского края" до выполнения требований, предусмотренных Федеральным законом от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" и получения письменного разрешения управления.

Также 23.12.2015 Управлением государственной охраны объектов культурного наследная Краснодарского края вынесено предписание о незамедлительном приостановлении земляных и строительных работ на земельном участке между ПК0+60 и ПК4+00 (дорога примыкания) по объекту "Автомобильная дорога ст. Тенгинская - граница Республики Адыгея в Усть-Лабинском районе Краснодарского края" до выполнения требований, предусмотренных Федеральным законом от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" и получения письменного разрешения управления. В соответствии с актом N 1 от 23.12.2015 приостановлены работы на объекте "Строительство объекта: автомобильная дорога ст. Тенгинская - граница Республики Адыгея в Усть-Лабинском районе Краснодарского края" до момента полного исследования данного участка автомобильной дороги.

15.03.2016 получен открытый лист N 59 на право проведения археологических работ на территории курганов N 16, N 35 в составе выявленного объекта археологического наследия "Курганный могильник "Тенгинский 1"; на территории выявленного объекта археологического наследия "Грунтовой могильник Тенгинский" в зоне реконструкции автомобильной дороги ст. Тенгинская - граница Республики Адыгея в Усть-Лабинском районе Краснодарского края. Срок действия открытого листа с 15 марта 2016 года по 30 апреля 2016 года. При этом приказом министерства культуры Российской Федерации от 27.04.2016 N 918 действие разрешения (открытого листа) N 59 от 15.03.2016 продлено до 01.12.2016.

Письмом от 17.03.2016 N 01-249 ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" сообщило заказчику, что обществом 15.03.2016 получен открытый лист, заключен договор с ООО "Западно-Кавказская Археологическая Экспедиция" на выполнение охранно-спасательных археологических работ (раскопок) кургана N 35 из состава объекта археологического наследия "Курганный могильник "Тенгинский 1" (гос. N 5255) и участка грунтового могильника "Тенгинский".

В связи с тем, что обстоятельства, послужившие основанием для приостановления работ в рамках исполнения государственного контракта устранены, должник сообщил заказчику о возобновлении производства работ на объекте с 16.03.2016.

При этом в соответствии со справками КС-3 от 20.06.2016 N 2, КС-2 от 20.06.2016 N 2 ООО "Западно-Кавказская Археологическая Экспедиция" окончило работы только 20.06.2016.

Таким образом, в период с 23.12.2015 по 20.06.2016 ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" по объективным причинам, не зависящим от подрядчика, не могло выполнять в полном объеме работы на объекте "строительство автомобильной дороги ст. Тенгинская - граница Республики Адыгея в Усть-Лабинском районе Краснодарского края".

С учетом приостановления работ по контракту N 491 на полгода, у должника отсутствовала возможность своевременного исполнения обязательств по контракту и окончанию работ в срок до 25.12.2017. При этом строительство окончено 04.05.2018, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 25.06.2018.

В данном случае с учетом несогласованности сторонами контракта перечня конкретных работ, подлежащих выполнению на каждом этапе, приостановления работ на объекте строительства, окончания работ с просрочкой менее срока, на который были приостановлены работы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о нарушении сроков производства работ не по вине подрядчика, в связи с чем основания для начисления должнику неустойки по государственному контракту от 12 октября 2015 года N 491 (в том числе по каждому этапу), отсутствуют.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении заявления Министерства экономики Краснодарского края о включении в реестр требований кредиторов ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" неустойки в размере 10 980 112,34 руб. надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2019 по делу N А32-55433/2017 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть определения в следующей редакции:

"Включить требования Министерства экономики Краснодарского края в реестр требований кредиторов ООО НППФ "Краснодаравтодорсервис" в размере 58 586 506,93 руб. санкций (неустойка и штраф), учитываемых отдельно, в составе третьей очереди.

В удовлетворении остальной части заявления отказать".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

Н.В. Сулименко Г.А. Сурмалян