Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2019 г. N 15АП-6991/19

город Ростов-на-Дону

22 декабря 2019 г.

дело N А53-7780/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от ООО "Мегастрой": конкурсного управляющего Васильева Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Бархан 61" и общества с ограниченной ответственностью "Мегастрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 27 марта 2017 года по делу А53-7780/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Мегастрой"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация Спецкапстрой"

о взыскании задолженности, неустойки, процентов,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Спецкапстрой" (правопреемник - общество с ограниченной ответственностью "Формула Х")

к обществу с ограниченной ответственностью "Мегастрой"

о взыскании задолженности

при участии третьего лица временного управляющего ООО "Мегастрой" Хасанова Анзора Хусайновича,

принятое в составе судьи Брагиной О.М.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мегастрой" (далее - истец, ООО "Мегастрой") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация Спецкапстрой" (далее - ответчик, ООО "КС") о взыскании неотработанного аванса в размере 526 738 руб. 50 коп., неосновательного обогащения в сумме 400 000 руб., неустойки в размере 63 872 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 77 892 руб. 66 коп. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком не выполнен объем работ, предусмотренный договором подряда N 3 от 23.03.2015.

ООО "КС" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением, в котором просило взыскать с ООО "Мегастрой" задолженность в размере 3 246 179 руб. 50 коп., судебные расходы по проведению экспертизы в размере 200 000 руб.

Встречный иск мотивирован тем, что истцом не были оплачены в полном объеме работы, выполненные ответчиком по договору N 3 от 23.03.2015.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2017 первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения; встречный иск удовлетворён частично, с ООО "Мегастрой" в пользу ООО "КС" взыскано 2 004 118 руб. 50 коп. основного долга, 24 220 руб. 34 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 161 737 руб. 76 коп. судебных издержек на оплату услуг эксперта, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Суд первой инстанции указал, что ООО "Мегастрой" не были надлежащим образом исполнены договорные обязательства в части предоставления ООО "КС" необходимой исходной документации, в связи с чем последнее с 18.06.2015 находился в стадии вынужденного простоя. ООО "Мегастрой" при составлении актов выполненных работ не были учтены коэффициенты разрыхлённости грунта и коэффициенты степени его уплотнения в образованном земляном сооружении, в связи с чем ООО "КС" были подготовлены корректирующие акты, однако истец уклонился от их подписания без указания мотивов. Поскольку условиями договора согласован запрет на одностороннее расторжение сделки, суд пришёл к выводу о том, что договор не мог быть прекращён на основании письма ООО "Мегастрой" N 24 от 01.03.2016. С учётом содержания заключения судебной экспертизы суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что ООО "КС" были выполнены работы на сумму 12 553 532 руб., в связи с тем, что ООО "Мегастрой" уплатило субподрядчику денежные средства в сумме 10 549 413 руб. 50 коп., суд удовлетворил встречный иск в части взыскания 2 004 118 руб. 50 коп. основного долга.

Постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.10.2017 решение суда первой инстанции по настоящему делу было оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.06.2018 удовлетворено заявление ООО "Формула Х" о проведении процессуальной замены на стороне взыскателя, в связи с чем ООО "КС" заменено на ООО "Формула Х".

Основанием для вынесения данного судебного акта явился факт заключения между ООО "КС" (цедент) и ООО "Формула Х" (цессионарий) договора уступки права требования от 07.05.2018, по условиям которого цедент уступил цессионарию право требовать от ООО "Мегастрой" уплаты задолженности в размере 2 190 076 руб. 60 коп., взысканной на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2017 по делу N А53-7780/2016.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019 удовлетворено ходатайство ООО "Бархан 61" о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы, жалоба принята к производству суда. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечён временный управляющий ООО "Мегастрой" Хасанов А.Х.

Определением от 03.07.2019 суд апелляционной инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлёк ООО "ЮТЭК".

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2019 по вновь открывшимся обстоятельствам пересмотрено и отменено постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 по делу N А53-7780/2016.

Основанием для вынесения данного судебного акта явилось то обстоятельство, что, обращаясь с апелляционной жалобой по настоящему делу, ООО "Бархан 61" указало, что в рамках выездной налоговой проверки, результаты которой были положены в основу решения налогового органа N 1800 от 31.03.2017 о привлечении ООО "Мегастрой" к ответственности за совершение налогового правонарушения, было установлено, что ООО "КС" отвечает признакам недобросовестного налогоплательщика. В том числе, налоговой службой установлено, что ООО "КС" в спорный период не располагало необходимыми техническими и трудовыми ресурсами для реального выполнения работ по договору подряда N 3 от 23.03.2015; заработная плата работникам предприятия не выплачивалась; участники общества и его единоличный исполнительный орган являются лицами, участвующими в регистрации иных юридических лиц; по адресу своего места нахождения ООО "КС" никогда не находилось; из движения денежных средств по расчётному счёту предприятия следует, что платежи, подтверждающие реальность осуществления хозяйственной деятельности, им не производились; акты выполненных работ по договору подряда N 3 от 23.03.2015 являются обезличенными, не отражают объёмы, виды и продолжительность работ, отсутствует первичная учётная документация. ООО "Бархан 61" полагает, что данные обстоятельства позволяют сделать вывод о не выполнении ООО "КС" работ в рамках договора подряда N 3 от 23.03.2015. При этом апеллянт указывает, что на основании обжалуемого решения суда первой инстанции ООО "Формула Х" возбудило в отношении ООО "Мегастрой" судебное дело N А53-25456/2018 о несостоятельности (банкротстве), включилось в третью очередь реестра требований кредиторов. ООО "Бархан 61" также является конкурсным кредитором ООО "Мегастрой", что подтверждается определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.03.2019 по делу N А53-25456/2018. Необоснованное включение не существующего требования ООО "Формула Х" в реестр требований кредиторов ООО "Мегастрой" непосредственно нарушает права и законные интересы ООО "Бархан 61". О факте вынесения оспариваемого решения апеллянт узнал только 18.03.2019 при ознакомлении с материалами дела N А53-25456/2018.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что если конкурсные кредиторы полагают о нарушении их прав и законных интересов судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт.

В пункте 17 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, разъяснено, что при обжаловании решения суда о взыскании задолженности с должника, признанного банкротом, арбитражный управляющий и кредиторы должника должны заявить доводы и (или) указать на доказательства, которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в достаточности и достоверности доказательств, представленных должником и истцом в обоснование наличия задолженности. Бремя опровержения этих сомнений лежит на истце, в пользу которого принят оспариваемый судебный акт.

Проверяя доводы апелляционной жалобы ООО "Бархан 61", суд апелляционной инстанции предлагал ООО "КС" представить доказательства, достоверно опровергающие обстоятельства, изложенные в решении налогового органа N 1800 от 31.03.2017, а также истребовал дополнительные пояснения и доказательства от лиц, участвующих в деле. Вместе с тем, данные процессуальные действия не позволили получить суду доказательства, достоверно опровергающие выводы, изложенные в решении налогового органа N 1800 от 31.03.2017.

Применительно к рассмотрению дел о несостоятельности правовым механизмом обеспечения права на судебную защиту лиц, не привлеченных к участию в деле, в том числе тех, чьи права и обязанности обжалуемым судебным актом непосредственно не затрагиваются, является право конкурсного кредитора и арбитражного управляющего обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке судебный акт, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование конкурсного кредитора (пункт 24 постановления Пленума N 35, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2013 N 12751/12 и от 08.06.2010 N 2751/10).

Действующим процессуальным законодательством установлен принцип последовательного обжалования судебных актов суда первой инстанции в суды апелляционной инстанции и округа, а также в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации (часть 1 статьи 257, части 1 и 3 статьи 273 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который распространяется как на лиц, участвующих в деле, так и на тех лиц, которые к участию в деле привлечены не были, но считают, что их права нарушены принятым по делу судебным актом.

В этой связи обжалование судебных актов в порядке, установленном пунктом 24 постановления Пленума N 35, должно осуществляться с учетом соблюдения такого принципа.

В абзаце пятом пункта 22 постановления Пленума N 36 разъяснено, что в случае, когда после рассмотрения апелляционной жалобы и принятия по результатам ее рассмотрения постановления суд апелляционной инстанции принял к своему производству апелляционную жалобу лица, не привлеченного к участию в деле, права и обязанности которого затронуты обжалуемым судебным актом (статья 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), такую жалобу следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Если при рассмотрении соответствующей жалобы суд апелляционной инстанции установит, что заявитель является лицом, не привлеченным к участию в деле, о правах и обязанностях которого приняты судебные акты по делу, то ранее принятые постановление суда апелляционной инстанции и решение суда первой инстанции подлежат отмене и суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (абзац шестой пункта 22 постановления Пленума N 36).

В постановлении N 12278/13 от 22.04.2014 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при оспаривании судебного акта конкурсным кредитором данный акт затрагивает права и законные интересы данных лиц не непосредственно (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), а косвенно и напрямую о них не высказывается, его обжалование происходит не по правилам статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С целью учета таких ценностей, как правовая определенность и стабильность судебного акта, также являющихся проявлением права на судебную защиту (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2005 N 11-П и пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках"), и обеспечения справедливого баланса между интересами всех затрагиваемых лиц суд при принятии жалобы соответствующего лица или постановке вывода о ее рассмотрении по существу оценивает не только наличие обоснованных оснований полагать, что обжалуемый акт существенным образом влияет на его права и законные интересы, но и наличие у него обоснованных и убедительных доводов о принятии такого акта с нарушением закона и потому необходимости его отмены.

С учётом данного обстоятельства предметом судебного исследования Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда являлись доводы, приведённые в апелляционных жалобах ООО "Мегастрой" и ООО "Бархан 61".

Определением от 28.08.2019 суд апелляционной инстанции привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Трансстроймеханизация".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции конкурсный управляющий ООО "Мегастрой" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, по делу принять новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить в полном объёме, отказать в удовлетворении встречного иска ООО "КС".

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, будучи надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения дела. В связи с этим, в отношении данных лиц дело рассматривалось по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ООО "Трансстроймеханизация" поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционных жалоб, мотивированное тем, что в адрес общества стороны не направили документы, на основании которых они основывают свои процессуальные позиции по делу.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции полагает необходимым его отклонить по следующим основаниям.

Согласно сведениям Интернет сайта "Почта России" определение суда апелляционной инстанции от 28.08.2019 о привлечении ООО "Трансстрой-механизация" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было получено последним 11.09.2019 (номер почтового отправления 34498739001059). Определение суд апелляционной инстанции от 02.10.2019 об отложении рассмотрения апелляционных жалоб было получено ООО "Трансстрой-механизация" было получено последним 14.10.2019.

С учётом изложенного, ООО "Трансстроймеханизация", как и иным лицам, участвующим в деле, было предоставлено достаточно процессуального времени для реализации своих процессуальных прав, в том числе для ознакомления с материалами дела и предоставления доказательств, истребованных судом.

Из положении частей 4, 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что отложение рассмотрения дела по указанным основаниям является правом, а не обязанностью арбитражного суда. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть дело на основании тех доказательств, которые были представлены сторонами в установленные нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и судом сроки.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя ООО "Мегастрой", арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.03.2015 между ООО "Мегастрой" (подрядчик) и ООО "КС" (субподрядчик) был заключен договор N 3, в соответствии с условиями которого подрядчик сдал, а субподрядчик принял на себя обязанность по выполнению земляных работ по строительству водосточно-дренажной сети аэропорта "Южный", земляных работ по восстановлению растительного слоя, объем которых определяется в ведомости объемов работ и стоимости работ, которые являются неотъемлемой частью договора (приложения N 1 и N 2) (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.09.2015).

В пункте 1.2 договора и в приложении N 2 от 01.09.2015 сторонами определено, что стоимость земляных работ составляет 110 руб. за 1 куб.м., стоимость работ по восстановлению растительного слоя - 95 руб. за 1 куб.м., а стоимость работ по восстановлению растительного слоя без планировки - 72 руб. за 1 куб.м.

В пункте 1.3.3 договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2015) указано, что оплата выполненных работ осуществляется с момента подписания сторонами актов выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ в течение 5 календарных дней с зачетом ранее полученного аванса; оплата дополнительных работ осуществляется с момента подписания сторонами актов выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ в течение 5 календарных дней без зачета ранее полученного аванса. Срок выполнения работ устанавливается равным 90 дням (пункт 2.1.1 договора).

Как указывает ООО "Мегастрой", субподрядчиком обязательства по выполнению предусмотренного объема работ исполнены ненадлежащим образом, в связи с чем в адрес последнего было направлено уведомление о расторжении договора N 3 на выполнение работ от 23.03.2015 в одностороннем порядке на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и о возврате неотработанного аванса, а также ошибочно перечисленных денежных средств (претензия N 24 от 01.03.2016, полученная ООО "КС" 04.03.2016).

Поскольку ООО "КС" требования, изложенные в претензии, были оставлены без удовлетворения, ООО "Мегастрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В свою очередь, ООО "КС" предъявило встречное исковое заявление, согласно которому просило взыскать с ООО "Мегастрой" основную задолженность в сумме 3 246 179 руб. 50 коп., образовавшуюся в связи с ненадлежащим исполнением генподрядчиком обязательств по оплате фактически выполненных работ в рамках договора N 3 от 23.03.2015.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный довод ООО "Мегастрой" о том, что суд первой инстанции безосновательно рассмотрел встречный иск по существу, ввиду несоблюдения ООО "КС" обязательного досудебного порядка урегулирования спора.

Частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

Данная норма права подлежит применению равным образом как к первоначальному, так и к встречному иску.

Из материалов дела следует, что ООО "КС" 25.02.2016 направляло в адрес ООО "Мегастрой" претензию, в которой заявляло требование об оплате выполненных работ. Хотя размер задолженности, указанный в претензии, не соответствовал размеру требования по встречному иску, однако направление претензии однозначно свидетельствовало о наличии у ООО "КС" притязаний к ООО "Мегастрой", связанных с ненадлежащим выполнением генподрядчиком своей обязанности по оплате выполненных подрядных работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении спора. Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, необходимо исходить из реальной возможности разрешения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на самостоятельное урегулирование спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности реализации досудебного порядка, иск подлежит рассмотрению в суде. Таким доказательством является представленная сторонами переписка и отсутствие оплаты выполненных работ. ООО "Мегастрой" не ссылается на то, что у него отсутствовала возможность мирного урегулирования спора ввиду неполучения претензии, кроме того, после принятия иска к производству, генподрядчик не предпринял действий по мирному урегулированию спора, в связи с чем оставление иска без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка носило бы формальный характер и не достигало бы целей, которое имеет досудебное урегулирование спора.

В соответствии с правилами, установленными статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу положений статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как следует из содержания спорного договора, в обязанности ООО "Мегастрой" входило предоставление субподрядчику геодезической разбивки осей ВК-1-ВК7 и НК-1, действия по выноске наружных размеров водоотводных канав и нагорной канавы для выполнения работ, а также обеспечение сопровождения работ геодезистом для контроля уточнения глубин и уклона канав (пункты 2.2.1 и 2.2.2 договора).

Надлежащим образом оформленное техническое задание или доказательства его передачи ответчику в материалах дела отсутствуют. Из-за отсутствия технической документации, ООО "КС" по вине ООО "Мегастрой", начиная с 18.06.2015 находилось в стадии вынужденного простоя, что подтверждается материалами дела, в том числе дополнительным соглашением N 2 от 15.06.2015, актом N 9 от 17.07.2015 о простое, начислением неустойки в размере 150 000 руб.

Ввиду того, что в материалы дела не были представлены доказательства, достоверно подтверждающие факт своевременного предоставления ООО "Мегастрой", как заказчиком работ, ООО "КС" геодезических данных о конкретных местах выполнения подрядных работ, суд первой инстанции правомерно отклонил первоначальный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Как следует из материалов дела, между сторонами спора были подписаны двусторонние акты выполненных работ в отношении снятия ООО "КС" плодородного слоя почвы и по устройству траншей в глинистом грунте на общую сумму 3 460 000 руб. (акты N N 1-8 за период с 24.03.2015 по 18.06.2015), а также акты выполненных работ в отношении восстановления растительного слоя на общую сумму 6 162 675 руб. (акты NN 9-16 за период с 02.09.2015 по 21.12.2015) (общая цена работ по указанным актам составляет 9 772 675 руб.).

ООО "Мегастрой" в счет исполнения своих обязательств перечислило ООО "КС" 10 699 413 руб. 50 коп., в том числе 150 000 руб. в счет погашения начисленного штрафа за вынужденный простой. Таким образом, сумма денежных средств, перечисленных ООО "Мегастрой" за выполнение работ по договору, составляет 10 549 413 руб. 50 коп. (с учётом заявления ООО "КС" о зачёте 400 000 руб., перечисленных генподрядчиком по платёжному поручению N 112 от 24.02.2016).

Как указывает ООО "КС", выше поименованные и подписанные представителями сторон акты выполненных работ готовились ООО "Мегастрой" и вручались представителю субподрядчика для подписания, однако при составлении указанных актов истцом по основному иску не были учтены коэффициенты разрыхленности грунта и коэффициенты степени его уплотнения в образованном земляном сооружении, в связи с чем объёмы перемещаемого грунта были определены некорректно. ООО "КС" были подготовлены корректирующие акты выполненных работ, общая стоимость которых составила 12 553 532 руб.

Как указывает ООО "КС", скорректированные акты были вручены сотруднику ООО "Мегастрой" - старшему прорабу Старцеву С.В., что подтверждается рукописной записью на сопроводительном письме субподрядчика от 12.01.2016 (т. 2 л.д. 33).

Возражая против данного обстоятельства, ООО "Мегастрой" указывает на то, что Старцев С.В. был уволен по его собственному желанию 11.01.2016 (т. 2 л.д. 105-106).

Суд апелляционной инстанции критически относится к данному доводу ООО "Мегастрой" по следующим основаниям.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Сопроводительное письмо ООО "КС" от 12.01.2016 со стороны представителя ООО "Мегастрой" было заверено печатью организации, подлинность которой генподрядчиком не оспаривалась, о фальсификации документа не заявлялось. ООО "Мегастрой" не привело вразумительных пояснений о том, по какой причине печать организации сохранялась в распоряжении сотрудника, который, по утверждению ООО "Мегастрой", был уволен 11.01.2016. О неправомерном выбытии печати организации, в том числе о неправомерном её завладении со стороны Старцева С.В., ООО "Мегастрой" не заявляло. В связи с этим, полномочия Старцева С.В., владевшего печатью ООО "Мегастрой" на принятие документации для генподрядчика, для ООО "КС" следовало из обстановки. Кроме того, в письме от 02.02.2016 ООО "КС" повторно потребовало от ООО "Мегастрой" рассмотреть, подписать и возвратить в его адрес скорректированные акты выполненных работ. Данное письмо было получено генподрядчиком 08.02.2016, однако о том, что скорректированные акты ООО "Мегастрой" не получало, субподрядчик не уведомлялся.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда является акт об их выполнении, который должен быть подписан обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ не теряет своего правового значения и может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с тем, что между сторонами спора возникли разногласия по поводу объёмов выполненных работ, определением от 24.08.2016 Арбитражный суд Ростовской области назначил по делу N А53-7780/2015 судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО "Полиэксперт".

В заключении экспертов ООО "Полиэксперт" N 71/2016 от 15.11.2016 указано, что в результате натурного осмотра восстановленного растительного слоя почвы с планировкой грунта на территории аэропорта "Южный", разработанного при участии ООО "КС" по договору N 3 от 23.03.2015 для ООО "Мегастрой" с 01.09.2015 по 21.12.2015, в результате сравнения полученных при инструментальном обследовании данных с требованиями нормативной документации, лабораторных исследований проб, отобранных при натуральном осмотре, выполненных маркшейдерских работ, анализа предоставленных документов, следует, что объём земляных работ по восстановлению растительного слоя почвы с планировкой грунта на территории аэропорта "Южный" составляет 37 965 куб.м., а объём земляных работ по восстановлению растительного слоя почвы без планировки грунта на территории аэропорта "Южный" составляет 35 500 куб.м.

Объем земляных работ по восстановлению растительного слоя почвы с планировкой грунта и без планировки на территории аэропорта "Южный", выполненный более или менее, чем объем земляных работ, отображенный в актах о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2, надлежащим образом оформленных сторонами, определить не представляется возможным, поскольку исполнительно-техническая документация в составе: исполнительные геодезические схемы выполненных работ; общий журнал работ унифицированной формы N КС-6; акты освидетельствования скрытых работ; акты промежуточной приемки выполненных работ по уплотнению грунта; акты (протоколы) определения плотности грунта; рабочие чертежи на строительство объекта с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам (с учетом внесенных в них изменений), сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ, экспертам не предоставлены.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что изначально сложность рассматриваемого дела заключалась именно в том, что стороны не предоставили суду исполнительную документацию, достоверно фиксировавшую конкретные участки выполнения земляных работ ООО "КС", которая, в том числе могла быть передана судебному эксперту для проведения его исследования.

Весте с тем, при повторном рассмотрении дела в адрес суда поступили доказательства, посредством которых устанавливаются следующие фактические обстоятельства дела.

Генеральным подрядчиком на объекте "Строительство аэропортового комплекса "Южный" (г. Ростов-на-Дону)" выступало ООО "Трансстрой-механизация".

Между ООО "Трансстроймеханизация" (генподрядчик) и ООО "Мегастрой" (субподрядчик) был заключён договор субподряда N П129-08/15 от 27.02.2015 (перечень подрядных работ определён в приложении N 1 к договору субподряда).

В свою очередь, для целей возможности исполнения данного договора субподряда ООО "Мегастрой" заключило спорный договор N 3 от 23.03.2015 с ООО "КС", а также договор субподряда N ДС-3 от 12.04.2016 с ООО "Сити-Строй", по условиям которого последнее должно было выполнить на объекте земляные работы по восстановлению растительного грунта в объёме 160 600 куб.м.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 28.08.2019 генеральный директор ООО "КС" подтвердил тот факт, что фактически на строительной площадке земляные работы велись и ООО "КС" и ООО "Сити-Строй", при этом указал, что он располагает сведениями, на каких конкретно строительных пятнах работы выполнялись ООО "КС".

С учётом данного обстоятельства в своих определениях от 28.08.2019, от 02.10.2018 суд апелляционной инстанции предлагал ООО "КС" представить документально подтверждённые пояснения о том, на каких конкретно строительных пятнах выполнялись субподрядные работы ООО "Корпорация Спецкапстрой", а на каких - ООО "Сити-Строй".

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от предоставления данных сведений ООО "КС" уклонилось, что является его процессуальным риском.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что в соответствии со статьёй 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором.

Пунктом 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов. Согласно Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требованиям, предъявляемым к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденным приказом Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 года N 1128, исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.

Таким образом, именно на ООО "КС" как на лице, ведшем строительные работы, лежала обязанность по составлению исполнительной документации, на основании которой в последующем подлежали составлению акты выполненных работ КС-2. ООО "КС" данную обязанность не исполнило, при этом довод общества о том, что акты КС-2 изначально составлялись самим ООО "Мегастрой" также не подтверждён достоверными доказательствами по делу.

В соответствии с пунктом 17 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018)", при обжаловании решения суда о взыскании задолженности с должника, признанного банкротом, арбитражный управляющий и кредиторы должника должны заявить доводы и (или) указать на доказательства, которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в достаточности и достоверности доказательств, представленных должником и истцом в обоснование наличия заложенности. Бремя опровержения этих сомнений лежит на истце, в пользу которого принят оспариваемый судебный акт (Определение Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС17-14948).

В соответствии со сложившейся в судебной практике позицией, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2019 N 308-ЭС18-16740 по делу N А32-14248/2016, учитывая, что ответчик находится в банкротстве и что решение по настоящему делу фактически предопределяет результат рассмотрения вопроса о включении требований истца в реестр требований кредиторов ответчика, суду необходимо проводить более тщательную проверку обоснованности требований.

В рамках данного спора суд должен проверять не только формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.10.2018 N 308-ЭС18-9470).

При наличии возражений о невозможности исполнения договора и представлении в материалы дела подтверждающих эти возражения косвенных доказательств на заявившее требование лицо, согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, возлагается бремя опровержения сомнений в исполнении сделки.

К числу доказательств, ставящих под сомнение исполнение сделки, согласно статье 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть отнесены в том числе материалы налоговой проверки должника и (или) его контрагента (акт налоговой проверки, принятое по ее результатам решение), указывающие, в частности, на:

- невозможность реального осуществления должником и (или) его контрагентом операций исходя из времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности ввиду того, что не имелось в наличии должных управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

С учётом повышенных стандартов доказывания своей правовой позиции по взысканию денежных средств с лица, в отношении которого ведутся процедуры, применяемые в деле о банкротстве, ООО "КС" было обязано достоверно доказать выполнение им тех работ, которые поименованы в неподписанных со стороны ООО "Мегастрой" актах по форме КС-2.

Такие доказательства в материалы дела представлены не были. Более того, от конкурсного управляющего ООО "Мегастрой" в материалы дела поступила исполнительная документация, на основании которой результаты выполненных работ передавались генеральному подрядчику - ООО "Трансстроймеханизация" (т. 10 л.д. 39-49).

При сопоставлении данной исполнительной документацией, с актами выполненных работ, подписанными между ООО "Мегастрой" и ООО "КС", можно установить следующие обстоятельства.

Исполнительной документацией ООО "Трансстроймеханизация" подтверждается, что как проектный объем насыпи при выполнении работ по восстановлению растительного слоя (38302,6 куб.м.), так и фактический объем насыпи при выполнении работ по восстановлению растительного слоя (38839 куб.м.) на объекте "Строительство аэропортового комплекса Южный" существенно не отличается от объема работ, указанного в актах, подписанных между ООО "Мегастрой" и ООО "КС" (37965 куб.м.).

Следует отметить, что исполнительную документацию ООО "Трансстрой-механизация" со стороны производителя работ подписывал Старцев СВ., являвшийся в указанный период сотрудником ООО "Мегастрой", им же подписана часть из представленных ООО "КС" путевых листов, объем перевезенного грунта в которых соответствует объему, указанном в подписанных сторонами актах по форму КС-2, КС-3.

В тоже время, сопоставить исследованный судебными экспертами участок производства работ с участками производства работ, описанными в исполнительной документации ООО "Трансстроймехенизации", не представляется возможным, так как экспертное заключение не содержит координатного описания исследуемого участка.

За ноябрь 2015 года генподрядчику со стороны ООО "Мегастрой" было сдано еще три исполнительские схемы со следующими объемами, приведенными в таблице ниже, однако, ниже перечисленные работы выполнялись в иных координатных точках, не имеющих отношения к местам предположительного проведения работ ООО "КС":

Восстановление растительного слоя с ПК 0-50 по ПК 4 лево от оси ИВПП	Объем по проекту: 26118,2 куб.м.	Фактический объем: 25682 куб.м.
Восстановление растительного слоя с ПК 4 по ПК 7+60 лево от оси ИВПП	Объем по проекту: 18632 куб.м.	Фактический объем: 18791 куб.м.
Восстановление растительного слоя с ПК 7+60 по ПК 10 лево от оси ИВПП	Объем по проекту: 16560 куб.м.	Фактический объем: 16805 куб.м.
Итого:	61 310,2	61 278,0

Таким образом, исходя из исполнительской документации, сданной ООО "Мегастрой" генподрядчику, довод ООО "КС" о том, что объем работ по восстановлению растительного слоя с планировкой составляет 54 669,6 куб.м., что на 22 089,6 куб.м. больше указанного в подписанных сторонами актах приемки выполненных работ, представляется противоречащим действительным обстоятельствам дела, так как, если исходить из расчета выполненных работ на основании имеющейся исполнительской документации, то очевидно, что на самом деле объем реально выполненных работ (которые были сданы генподрядчику) на 61 278,00 куб.м. превышает объем, указанный в актах подписанных со стороны ООО "Мегастрой" и ООО "КС", однако доказательства того, что именно ООО "КС" выполнило данный объём подрядных работ в материалы дела не представлены, место производства данных работ отличалось по координатным точкам.

В отношении работ по восстановлению растительного слоя без планировки исполнительную документацию ООО "Транстроймеханизация" со стороны производителя работ подписывал Старцев СВ. (сотрудник ООО "Мегастрой"), им же подписана часть из представленных ООО "КС" путевых листов, объем перевезенного грунта в которых соответствует объему, указанном в подписанных сторонами актах по форму КС-2, КС-3.

Сопоставить исследованный судебными экспертами участок производства работ с участками производства работ, описанными в исполнительной документации ООО "Трансстроймехенизации", не представляется возможным, так как экспертное заключение не содержит координатного описания исследуемого участка.

Исходя из исполнительской документации, сданной ООО "Мегастрой" генподрядчику, довод ООО "КС" о том, что объем работ по восстановлению растительного слоя без планировкой составляет 42 600 куб.м., что на 7 100 куб.м. больше указанного в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ, представляется противоречащим действительным обстоятельствам дела, так как, если исходить из расчета выполненных работ на основании имеющейся исполнительской документации, то очевидно, что на самом деле объем реально выполненных работ (которые были сданы генподрядчику) составляет 35 737 куб.м. и превышает объем, указанный в актах, подписанных со стороны ООО "Мегастрой" и ООО "КС" лишь незначительно, а именно на 237 куб.м.

Выше приведённые обстоятельства со стороны ООО "КС" не опровергнуты, о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы общество к суду апелляционной инстанции с соответствующим ходатайством не обращалось. Доказательства того, что разница в объёмах работ, которая выявляется при сопоставлении исполнительной документации, сданной ООО "Мегастрой" в адрес ООО "Трансстроймеханизация", и актами КС-2, подписанными между ООО "КС" и ООО "Мегастрой", была выполнена именно ООО "КС", с учётом того, что на объекте аналогичные работы велись и иными лицами, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах, с учётом дополнительной исполнительной документации, представленной в материалы дела, которая не получила опровержения со стороны ООО "КС", при вынесении настоящего постановления суд апелляционной инстанции не может руководствоваться заключение первичной судебной экспертизы, т.к. экспертное заключение не содержит координатного описания исследуемых участков.

Ввиду недоказанности иного, суд апелляционной инстанции вынужден констатировать, что в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "КС" не представило достоверные доказательства выполнения подрядных работ в объёмах больших, нежели это указанно в актах КС-2, подписанных с ООО "Мегастрой".

В связи с этим, надлежит констатировать, что представленными в материалы дела доказательствами достоверно подтверждается факт выполнения ООО "КС" подрядных работ на общую сумму 9 772 675 руб. Как указывалось ранее, сумма денежных средств, перечисленных ООО "Мегастрой" за выполнение работ по договору, составляет 10 549 413 руб. 50 коп. Следовательно, на стороне ООО "КС" имеется неотработанный аванс в размере 926 738 руб. 50 коп.

Согласно статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В материалы дела не представлены доказательства того, что после уведомления ООО "Мегастрой" об одностороннем отказе от исполнения договора N 3 от 23.03.2015 ООО "КС" продолжало выполнять работы на объекте строительства. С учётом изложенного, неотработанный аванс в размере 926 738 руб. 50 коп. является неосновательным обогащением ООО "КС", которое подлежит взысканию в пользу ООО "Мегастрой" в силу положений статьи 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения встречного иска ООО "КС" о взыскании с ООО "Мегастрой" стоимости выполненных работ, т.к. доказательства выполнения заявленного объёма работ истец по встречному иску не представил.

ООО "Мегастрой" также было заявлено требование о взыскании с ООО "КС" процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 77 892 руб. 66 коп.

Проверив расчёт ООО "Мегастрой", суд апелляционной инстанции полагает его обоснованным, в связи с чем в данной части первоначальный иск подлежит удовлетворению в силу положений пункта 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что из содержания договора цессии от 07.05.2018, заключённого между ООО "КС" (цедент) и ООО "Формула Х" (цессионарий) следует, что цессионарию уступалось право требовать от ООО "Мегастрой" уплаты денежных средств, взысканных на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2017 по настоящему делу. В рамках данного соглашения ООО "КС" не уступало ООО "Формула Х" своих прав по договору подряда N 3 от 23.03.2015. Ввиду того, что данный судебный акт не может рассматриваться как вступивший в законную силу, в связи с восстановлением судом апелляционной инстанции срока на его оспаривание, ответчиком по первоначальному иску и истцом по встречному иску следует рассматривать ООО "КС".

Ввиду того, что ООО "КС" встречный иск проиграло в полном объёме, судебные расходы общества подлежат оставлению на нём в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе расходы по оплате стоимости судебной экспертизы, т.к. последняя назначалась по ходатайству ООО "КС" для целей установления объёма работ, выполненных подрядчиком.

Судебные расходы по первоначальному иску и по апелляционной жалобе ООО "Мегастрой" подлежат распределению между ООО "Мегастрой" и ООО "КС" пропорционально размеру удовлетворённых требований.

С ООО "КС" в пользу ООО "Бархан 61" надлежит взыскать 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, т.к. данный апеллянт фактически оспаривал законность решения суд первой инстанции в части удовлетворения встречного иска и его жалоба подлежит удовлетворению в полном объёме.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27 марта 2017 года по делу А53-7780/2016 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Спецкапстрой" (ИНН 6155071326, ОГРН 1146182013669) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мегастрой" (ИНН 6150078046, ОГРН 1146183003064) неосновательное обогащение в размере 926 738 руб. 50 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 77 892 руб.

66 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу в размере 25 090 руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать в полном объёме".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Корпорация Спецкапстрой" (ИНН 6155071326, ОГРН 1146182013669) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бархан 61" судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

Р.А. Абраменко М.Н. Малыхина