Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2020 г. N 09АП-63979/19

г. Москва

20 января 2020 г.

Дело N А40-30138/13

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.И. Шведко,

судей М.С.Сафроновой, А.С.Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Консул" на определение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2019

об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности,

по делу N А40-30138/13, вынесенное судьей Р.Ш. Мухамедзановым,

о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Геотон",

при участии в судебном заседании:

от Вьюшкова С.Н.- Акулов А.Я. дов.от 30.05.2019, Горбачева И.В. дов.от 11.02.2019

от АО "Консул"- Томко Д.С. дов.от 07.06.2019, Неделин И.В. дов.от 17.09.2019

от к/у ЗАО "Геотон"- Федотова С.В. дов.от 16.09.2019

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2014 ЗАО "Геотон" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Желнин Е.П. Сообщение о признании должника банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 160 от 06.09.2014.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 26.09.2019 отказано в удовлетворении заявления о привлечении контролирующих должника лиц солидарно к субсидиарной ответственности.

Не согласившись с определением суда, АО "Консул" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на несогласие с выводами суда о пропуске срока исковой давности; причинения вреда ответчиками в результате совершения сделок по выводу имущества должника.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Вьюшкова С.Н. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в письменных объяснениях.

Представитель конкурсного управляющего должника оставил вопрос на усмотрение суда.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Определением от 16.01.2020 в порядке ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи П.А. Порывкина на судью М.С. Сафронову.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, 24.12.2018 (направлено почтой России 18.12.2018) в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление АО "Консул" (правопреемник заявителя - Томко Д.С.), с учетом уточнений, в котором кредитор основывает свои требования на наличии оснований для привлечения бывшего руководителя должника - Кожина В.А. (до 06.06.2012), а также акционеров должника - Вьюшкова С.Н., Морозова А.М., Гороватера Б.Г., Морозова Д.А. к субсидиарной ответственности, предусмотренных ст.ст. 61.11, 61.14 Закона о банкротстве: действия контролирующих лиц привели к невозможности погашения требований кредиторов, ими причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этими лицами (одобрения этими лицами нескольких сделок должника (совершение таких сделок по указанию этих лиц), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона, а именно действия по:

1) передаче по акту приемки-передачи основных средств N 1 от 11.07.2013 г. в счет оплаты долга по Договору N 1 на выполнение услуг автотранспортом и строительными машинами от 01.01.2010 г. согласно мирового соглашения к определению суда N А40- 173146/12 - во исполнение мирового соглашения, утвержденного Арбитражным судом города Москвы в рамках дела N А40-173146/2012, оценочной стоимостью 29 487 000 руб. 00 коп.

2) созданию между ЗАО "Геотон" и ООО "Геотон" технической задолженности с целью создания ситуации искусственного увеличения кредиторской задолженности ЗАО "Геотон" перед ООО "Геотон" на основании Договора N 11-ЗАО С-08 от 10.09.2008 г. и Договора N ЗАО-6350-07 от 15.08.2007 г.

3) созданию между ЗАО "Геотон" и ООО "Спецтоннельстрой" технической задолженности с целью создания ситуации искусственного увеличения кредиторской задолженности ЗАО "Геотон" перед ООО "Спецтоннельстрой" на основании Договора аренды N 199 от 01.01.2011 г.

В суде первой инстанции ответчики по обособленному спору заявили о пропуске срока исковой давности на подачу заявления.

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Судом установлено, что Кожин В.А. являлся руководителем должника до 06.06.2012, Вьюшков С.Н. - с 06.06.2012, тогда как Вьюшков С.Н., Морозов А.М., Гороватер Б.Г., Морозов Д.А. являлись акционерами Должника (согласно протоколу внеочередного собрания акционеров ЗАО "Геотон" от 06.06.2012 N 32).

Согласно доводам заявителем вменяется заинтересованным лицам передача по заниженной стоимости объектов основных средств ООО Строительная фирма "ТЕМП-ЛАЙН" (буровые установки, генераторные установки, тоннелепроходческие установки, электровозы шахтные и т.д.), ввиду которой ЗАО "Геотон" лишилось возможности осуществлять дальнейшую производственную деятельность в полном объеме, заключать коммерческие контракты с заказчиками но основному виду деятельности, извлекать (зарабатывать) коммерческий доход (прибыль) по указанным контрактам, вести хозяйственную деятельность, рассчитываться с кредиторами.

Судом установлено, что такая передача состоялась 11.07.2013 г. на основании акта N 1 в счет оплаты долга по Договору N 1 на выполнение услуг автотранспортом и строительными машинами от 01.01.2010 г. согласно мирового соглашения к определению суда N А40-173146/12 - во исполнение мирового соглашения, утвержденного Арбитражным судом города Москвы в рамках дела N А40-173146/2012, оценочной стоимостью 29 487 000 руб. 00 коп.

Определением суда от 06.05.2016 г. по настоящему делу действия по передаче должником ЗАО "Геотон" заинтересованному лицу ООО "Строительная фирма "ТЕМП-ЛАЙН" по Акту приемки-передачи основных средств N 1 от 11.07.2013 г. в счет оплаты долга по Договору N 1 на выполнение услуг автотранспортом и строительными машинами от 01.01.2010 г. согласно мировому соглашению к определению суда N А40-173146/12 - во исполнение мирового соглашения, утвержденного Арбитражным судом города Москвы в рамках дела N А40-173146/2012, оценочной стоимостью 29 487 000 руб. 00 коп. признаны недействительной сделкой.

С учетом момента совершения вменяемой заинтересованным лицам сделки - передачи имущества, оформленного актом N 1 от 11.07.2011 г., а также ввиду отсутствия в материалах обособленного спора протокола Внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "Геотон" N 37 от 07.06.2013 г., на который ссылался заявитель, суд первой инстанции пришел к выводу, что в данном случае подлежит применению абзац четвертый пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, поскольку основания для привлечения к субсидиарной ответственности за передачу имущества документации возникли у ответчиков в силу совершения такой передачи 11.07.2013 г.

Данная редакция в соответствии с Федеральным законом от 28.06.2013 N 134- ФЗ начала действовать с 30.06.2013.

Согласно абзацу 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.

Согласно разъяснениям, изожженным в п. 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", сроки, указанные в абзаце первом пункта 5 и абзаце первом пункта 6 статьи 61.14 Закона о банкротстве, являются специальными сроками исковой давности (пункт 1 статьи 197 ГК РФ), начало течения которых обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц). При этом данные сроки ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае не могут превышать трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и десяти лет со дня совершения противоправных действий (бездействия).

Согласно п. 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 предусмотренный абзацем первым пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности). Если в ходе рассмотрения обособленного спора (дела) будет установлено, что какой-либо из кредиторов узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к ответственности до того, как об этом объективно могли узнать иные кредиторы, по заявлению контролирующего должника лица исковая давность может быть применена к части требования о привлечении к субсидиарной ответственности, приходящейся на такого информированного кредитора (пункт 1 статьи 200 ГК РФ, абзац первый пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве).

Судом первой инстанции установлено, что заявителем пропущен как срок давности, обусловленный субъективным фактором, который составляет один год, так и срок давности, ограниченный объективными обстоятельствами, который не может превышать трех лет со дня признания должника банкротом в связи со следующими обстоятельствами.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2014 г. (резолютивная часть объявлен 28.08.2014 г.) ЗАО "Геотон" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2014 г. по делу N А40- 30138/13 признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов Должника требование кредитора ЗАО "УКС Подземстрой" в размере 124 381 747, 94 рублей основного долга.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2016 г. по делу N А40- 105012/16 введена процедура наблюдения в отношении должника ЗАО "УКС Подземстрой". Временным управляющим ЗАО "УКС Подземстрой" утвержден Тюленев Дмитрий Владимирович, который, в последующем, Определением суда от 11.04.2017 г., утвержден конкурсным управляющим ЗАО "УКС Подземстрой".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2018 г. по делу N А40- 30138/13 заменен в порядке процессуального правопреемства кредитор - ЗАО "УКС Подземстрой" на правопреемника Тюленева Д.В. с требованием в размере 124 381 787,94 рублей, включенным в третью очередь реестра требований кредиторов Должника по делу N А40-30138/13 о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Геотон".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2018 г. по делу N А40- 30138/13 произведена замена в порядке процессуального правопреемства кредитора Тюленева Д.В. на правопреемника Томко Д.С. с требованием в размере 62 190 894,00 рублей в реестре требований кредиторов Должника по делу N А40-30138/13 о призвании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Геотон".

Поскольку определением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2014 г. по делу N А40-30138/13 признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов Должника требование кредитора ЗАО "УКС Подземстрой" в размере 124 381 747, 94 рублей основного долга, а ЗАО "УКС Подземстрой" получило соответствующие права, предусмотренные Законом о банкротстве, в частности на самостоятельную подачу заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.05.2016 г. по делу А40- 30138/13-4-68Б признана недействительной сделка должника - действия по передаче Должником ЗАО "Геотон" заинтересованному лицу ООО "Строительная фирма "ТЕМП-ЛАЙН" по Акту приемки-передачи основных средств N 1 от 11.07.2013 г.

Следовательно, начиная с даты включения в реестр кредиторов ЗАО "Геотон", т.е. с 28.05.2014 г. ЗАО "УКС Подземстрой" должно было знать об обстоятельствах передачи имущества, а также о цене этой сделки, а с 06.05.2016 г. - знало о наличии оснований, указанных в п. 1 заявления.

Таким образом, поскольку в силу ст. 48 АПК РФ Заявитель Томко Д.С. является правопреемником ЗАО "УКС Подземстрой" то для него в силу ст. 291 ГК РФ срок исковой давности начинает течь в порядке, установленном ст. 200 ГК РФ, т.е. со дня, когда первоначальный обладатель права (ЗАО "УКС Подземстрой") узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Учитывая изложенное, срок исковой давности, обусловленный субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованного лица), начал исчисляться с 06.05.2016 г., а истек 10.05.2017 г.

Также учитывая признание Должника банкротом 28.08.2014 г., трехлетний срок исковой давности (ограниченный объективными обстоятельствами) начал течь 29.08.2014 г. и истек 29.08.2017 г.

Согласно материалам дела заявление было направлено в суд почтовым отправлением 18.12.2018 г., в связи с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу о пропуске заявителем срока для обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности, установленного абзацем четвертым пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, доказательства уважительности пропуска указанного срока в материалы дела не представлены.

На основании п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Суд первой инстанции, оценив также доводы АО "Консул" (правопреемник заявителя - Томко Д.С.), изложенные в п. 2 и 3 уточненного заявления со ссылкой на то, что действия контролирующих лиц привели к невозможности погашения требований кредиторов ввиду создания между ЗАО "Геотон" и ООО "Геотон" технической задолженности на основании Договора N 11-ЗАО С-08 от 10.09.2008 г. и Договора N ЗАО-6350-07 от 15.08.2007 г., а также между ЗАО "Геотон" и ООО "Спецтоннельстрой" технической задолженности на основании Договора аренды N 199 от 01.01.2011 г. с целью создания ситуации искусственного увеличения кредиторской задолженности ЗАО "Геотон" перед ООО "Геотон" и ООО "Спецтоннельстрой", пришел к следующему выводу.

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

По смыслу пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве для применения презумпции, закрепленной в подпункте 1 пункта 2 данной статьи, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Согласно пункту 56 Постановления N 53 по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ).

В качестве таких сделок заявитель указывает заключение Должником с аффилированными с ним лицами договоров N 11-ЗАО С-08 от 10.09.2008 г. и Договора N ЗАО-6350-07 от 15.08.2007 г., аренды N 199 от 01.01.2011 г.

Вместе с тем, судом установлено, что фактически доводы АО "Консул" (правопреемник заявителя - Томко Д.С.) сводятся к необходимости проверки судом указанных сделок и правоотношений Должника с кредиторами (ООО "Геотон" и ООО "Спецтоннельстрой") при разрешении вопроса о включении в реестр требований кредиторов долинка.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что подачей рассматриваемого заявления кредитором, в том числе, предпринята попытка пересмотра определений суда по настоящему делу от 10.04.2014 г., которым требование кредитора ООО "Геотон" к должнику ЗАО "Геотон" признано обоснованным, а также от 17.04.2014 г., которым требование кредитора ООО "Спецтоннельстрой" к должнику признано обоснованным, не обжаловано правопредшественником заявителя.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, суд первой инстанции, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, правильно определил спорные правоотношения, с достаточной полнотой выяснил имеющие существенное значение для дела обстоятельства и пришел к обоснованному и правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2019.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, и фактически свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судом обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку, что не может явиться основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Ссылка апеллянта судебную практику, разъясняющую порядок исчисления срока исковой давности применительно к рассмотрению заявления о привлечении собственника к субсидиарной ответственности в редакции статьи 10 Закона о банкротстве от 28.04.2009 N 73-ФЗ не может быть принята судебной коллегией, так как основания для привлечения к субсидиарной ответственности за передачу имущества возникли у ответчиков 11.07.2013 в связи с чем к правоотношениям подлежала применению редакция Федерального закона N 134-ФЗ от 28.06.2013.

Судебная коллегия также учитывает, что сумма в размере 29 487 000 руб. была отражена в бухгалтерском балансе должника по статье "Дебиторская задолженность", реализована впоследствии на торгах; вырученные денежные средства поступили в конкурсную массу должника; что касается довода заявителя апелляционной жалобы о стоимости специализированной техники и оборудования, переданных по акту приема-передачи основных средств N 1 от 11.07.2013, в размере 470 000 000 руб., то данный факт документально не подтвержден заявителем, судебным актом не установлен.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2019 по делу N А40-30138/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "Консул" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.И.Шведко

Судьи

А.С. Маслов М.С.Сафронова