Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2020 г. N 09АП-12499/20 по делу N А40-252436/2019

г. Москва

17 июня 2020 г.

Дело N А40-252436/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2020 г. по делу N А40-252436/19 по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284, дата регистрации: 11.11.1998)

к АО "ГУОВ" (ИНН 7703702341, ОГРН 1097746390224, дата регистрации: 08.07.2009)

о взыскании 17 507 973 руб. 34 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Попов С.А. по доверенности от 27.12.2019.

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" о взыскании неустойки по государственному контракту от N 1617187377702090942000000 от 31.08.2016 г. в размере 17 507 973 руб. 34 коп.

Решением от 24.01.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, считает решение подлежащим отмене по основаниям, изложенным в ней.

Представитель ответчика не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 31.08.2016 N 1617187377702090942000000 (далее - Контракт) на выполнение полного комплекса работ по объекту: "Строительство на аэродроме укрытия для авиационной техники", Московская область, г. Кубинка (шифр объекта Т-41/16-22).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта под ключ") (далее - работы).

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ: инженерные изыскания - 20.09.2016; разработка проектной документации, градостроительной документации - 01.10.2016.

В соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, то есть 03.10.2016; получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 05.11.2016.

В соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, то есть 07.11.2016; разработка рабочей документации - 15.11.2016; выполнение строительно-монтажных работ - 01.12.2016.

Дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 28.02.2017.

Обосновывая заявленные требования, истец указал, что в указанные сроки Генподрядчиком работы не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно пункту 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет 26 272 469,00 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Расчет неустойки за нарушение сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определенной с учетом коэффициента (К) х количество дней просрочки.

Истец утверждает, что на 28.02.2017 работы Генподрядчиком не выполнены.

Срок исполнения обязательств по этапу работ (инженерные изыскания) с 31.08.2016 по 20.09.2016 составляет 21 день. Просрочка исполнения этапа работ с 21.09.2016 по 03.10.2016 составляет 13 дней. Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ составляет 683 084,19 руб.

Срок исполнения обязательств по этапу работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) с 31.08.2016 по 03.10.2016 составляет 34 дня. Просрочка исполнения этапа работ с 04.10.2016 по 07.11.2016 составляет 35 дней. Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ составляет 2 758 609, 25 руб.

Срок исполнения обязательств по этапу работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 31.08.2016 по 07.11.2016 составляет 69 дней. Просрочка исполнения этапа работ с 08.11.2016 по 15.11.2016 составляет 8 дней. Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ составляет 210 179,75 руб.

Срок исполнения обязательств по этапу работ (разработка рабочей документации) с 31.08.2016 по 15.11.2016 составляет 77 дней. Просрочка исполнения этапа работ с 16.11.2016 по 01.12.2016 составляет 16 дней. Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ составляет 420 359,50 руб.

Срок исполнения обязательств по этапу работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 31.08.2016 по 01.12.2016 составляет 93 Дня. Просрочка исполнения этапа работ с 02.12.2016 по 28.02.2017 составляет 89 дней. Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ составляет 4 676 499, 48 руб.

Согласно пунктам 1.1.17, 13.12 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

Истец также указывает, что по состоянию на 25.08.2017 обязательства по Контракту Генподрядчиком не исполнены, как следствие итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Срок исполнения обязательств по Контракту с 31.08.2016 по 28.02.2017 составляет 182 дня. Просрочка исполнения обязательств по Контракту с 01.03.2017 по 25.08.2017 составляет 178 дней. Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет 8 759 241, 17 руб.

На основании вышеизложенного истец указывает, что общий размер неустойки по государственному контракту от 31.08.2016 N 1617187377702090942000000 складывается из суммы неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом (п. 18.4 Контракта) и неустойки за просрочку исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом (п. 18.3 Контракта) и составляет 17 507 973, 34 руб.

В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора и в соответствии с разделом 21 Контракта Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлены претензии от 04.09.2017 N 212/6/2610, N 212/6/2611, N 212/6/2612, N 212/6/2613, N 212/6/2614, N 212/6/2615. Претензии оставлены без удовлетворения.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик представил письменный отзыв.

Исследовав доводы Истца, суд первой инстанции правомерно не усмотрел правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, в силу следующего.

Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение Ответчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы (п. 1.1.17 Контракта).

Начисление неустойки за несвоевременное подписание итогового акта суд признает необоснованным, так как п. 18.3 государственного контракта установлена ответственность за несвоевременное выполнение работ.

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является работой, за окончание срока выполнения которой п. 18.4 Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки, а также подписание Итогового акта не относится к термину "Работы".

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством в смысле ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Также у Истца отсутствуют правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Начисление неустойки за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Согласно п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Исходя из п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Пунктом 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, предусмотрено, что заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за указанные обстоятельства.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится, поскольку ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не относятся к компетенции заказчика, следовательно, п. 18.4. контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ и получение документации из государственной экспертизы МО РФ ответчику не выдавалась. Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела не представлено.

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно, в связи с чем, требование истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Ответчик указывает, что истец не передал исходные данные необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ. Истец не своевременно предоставил Генподрядчику технические условия.

Согласно Градостроительному кодексу РФ (далее по тексту - ГрК РФ) и п. 1.1.15 Контракта, Инженерные изыскания - обязательная часть градостроительной деятельности, обеспечивающая комплексное изучение природных условий территории (региона, района, площадки, участка, трассы) и факторов техногенного воздействия на территорию объектов капитального строительства.

В силу п. 3 ст. 47 ГрК РФ лицами, выполняющими инженерные изыскания, могут являться застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом РФ разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор подряда на выполнение инженерных изысканий.

Перечень исходных данных подлежащих передачи Подрядчику определён Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", в силу п. 11 указанного Постановления, при подготовке проектной документации Заказчик обязан передать Подрядчику:

- технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

- правоустанавливающие документы на объект капитального строительства;

- утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка;

- документы об использовании земельных участков.

В силу п. 7.1.10 Контракта Заказчик предоставляет Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств, а также решает вопросы по устранению замечаний, выданных соответствующими органами при согласовании и экспертизе Документации, устранение которых согласно Контракту, находится в компетенции Заказчика.

Согласно п. 1.1.18 Контракта, под исходными данными понимаются документы, необходимые Генподрядчику для разработки проектной и рабочей документации, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

В силу ст. 1 и ст. 8 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 Субъектами права по "определению и предоставлению технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения" являются организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения и орган местного самоуправления либо правообладатель земельных участков.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Из подпункта 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ следует, что технические условия относятся к числу исходных данных, которые обязан предоставить заказчик подрядчику.

Согласно пункту 7 статьи 48 ГрК РФ технические условия предоставляются по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

К данным лицам Ответчик не относится, поскольку не является ни органом государственной власти или местного самоуправления, ни правообладателем земельного участка.

В связи с тем, что правообладателем земельного участка, как указано выше, являлось ФКП "УЗКС МО РФ", следует, что технические условия выдаются именно - правообладателю земельного участка - ФКП "УЗКС МО РФ".

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2017 года по делу N А40-14585/17, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.07.2016 г. по делу N А40-42262/2015, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2017 по делу N А40-41249/16.

Таким образом, к моменту заключения Контракта Истец должен был предоставить Ответчику исходные данные и технические условия, однако, свою обязанность не исполнил.

Своевременность предоставления исходных данных (технических условий) полностью зависела от действий Заказчика.

Ответчик утверждает, что невыполнение Истцом взятых на себя обязательств в оказании содействия Ответчику в ходе выполнения им работ не только нарушает условия Контракта, но и противоречит положениям статей 718, 759, 762 ГК РФ, Кредитор при таких условиях в силу ст. 406 ГК РФ считается просрочившим, а Должник на основании ст. 405 ГК РФ таковым не считается.

В нарушение вышеуказанных норм материального права и условий Контракта Заказчиком получены технические условия: 20.04.2017 технические условия на подключение систем связи проектируемого укрытия; 03.04.2017 технические условия на вынос объектов электросетевого хозяйства N ЦНТ/020/1791; 07.06.2017 технические условия на разработку ГУ МЧС N 204-4-3-6; 24.10.2017 технические условия для присоединения к электрическим сетям N 220-ЦНТ-2017/ТП-ТУ, просрочка Кредитора составила 420 дней.

Поскольку Заказчик не исполнил свои встречные обязательства по Контракту, в части передачи всей необходимой документации для выполнения работ, представляется неправомерным привлечение Ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное окончание работ по Контракту.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке Кредитора - заказчика т.е. срок разработки проектной документации, градостроительной документации подлежит соразмерному продлению.

В силу п. 1 ст. 759 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для выполнения работ по проектированию.

Аналогичная норма отражена в п. 7.1.10 Контракта, в соответствии с которой Заказчик до начала проектно-изыскательских работ передает Генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Своевременное выполнение проектно-изыскательских работ фактически зависит от своевременного предоставления необходимых исходных данных заказчиком.

Ответчик также пояснил, что выполнение работ по разработке Рабочей документации невозможно в отсутствии полностью разработанной Проектной документации.

В соответствии с п. 1.1.28 Контракта Рабочая документация - документация, разработанная на основании утвержденной Проектной документации и предназначенная для проведения строительных работ.

Согласно п. 4 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (далее - Постановление N 87) рабочая документация разрабатывается в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства. Она состоит из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий.

Основные требования к порядку оформления и составу рабочей документации содержатся в ГОСТ Р 21.1101-2013 "Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации".

Из указанного следует, что рабочая документация не является составной частью проектной документации и разрабатывается после ее разработки проектной документации и получения положительного заключения по итогам экспертизы. Указанная позиция подтверждается письмом Минрегиона России от 22.06.2009 N 19088-СК/08 "О применении Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

В проектной документации должны содержаться требования, которые должны быть учтены в рабочей документации, разрабатываемой на основании проектной документации, в связи с принятыми методами возведения строительных конструкций и монтажа оборудования.

Объем, состав и содержание рабочей документации должны определяться заказчиком (застройщиком) в зависимости от степени детализации решений, содержащихся в проектной документации, и указываться в задании на проектирование.

Учитывая этапность и последовательность выполнение работ, рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации, прошедшей государственную экспертизу.

Поскольку по вине Истца проектная документация не разработана, у Ответчика отсутствует возможность разработать Рабочую документацию, а, следовательно, привлечение Ответчика к имущественной ответственности за нарушение данного обязательство - неправомерно.

Относительно этапа (выполнение строительно-монтажных работ) ответчик пояснил, что учитывая этапность и последовательность выполнение работ, строительно-монтажные работы выполняются после получения разрешения на строительство, после получения положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации.

В силу ст. 743 ГК РФ, п. 7.1.11 Контракта Заказчик обязан до начала строительно-монтажных работ передать Генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство).

Строительная площадка была передана Заказчиком Генподрядчику только 20.03.2017.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что ответчик не является виновным в нарушении сроков выполнения работ, поскольку ответчик не мог исполнить свои обязательства до совершения сами истом действий, вытекающих из существа обязательства.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор, считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 года, при не совершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.12.2013 N 12945/13, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика суду не было представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ, следовательно, и об отсутствии оснований для применения к нему меры гражданско-правовой ответственности в виде неустойки.

Кроме того доводы апелляционной жалобы опровергаются следующим.

Заявитель в своей апелляционной жалобе указывает на то, что судами ошибочно сделан вывод о неправомерности начисления неустойки за подписание Итогового акта приемки выполненных работ.

В свою очередь Арбитражным судом города Москвы и Девятым арбитражным апелляционным судом данные обстоятельства были изучены и дана им оценка.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п.18.3 Контракта, согласно которому неустойка начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размере одной трехсотой ставки рефинансирования от цены Контракта работ за каждый день просрочки.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит не подписание Итогового акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством по смыслу ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, спорным Контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Контракта. Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Неправомерность начисления неустойки за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой Девятого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Московского округа: в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2018 г. по делу N А40-146517/2017; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 24.01.2018 г. по делу N А40-177041/2016; и других делах.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к Ответчику требований в части взыскания неустойки за нарушение срока исполнения обязательств по подписанию Итогового акта приемки выполненных работ.

Относительно доводов Истца о несостоятельном выводе суда первой инстанции о неправомерности начисления неустойки за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы.

Условиями Контракта на Ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности Генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются Заказчиком (ФКП "УЗКС МО РФ"), в свою очередь на Ответчика возложена ответственность за несвоевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. Ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Вышеуказанные доводы нашли свое отражение в судебной практике - постановление 9ААС от 16.01.2018 N А40-19007/2017.

Обязательства по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика, а не на Ответчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ).

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 N 1700,

заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того условиями Контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документаций, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится, следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, требования об уплате неустойки за нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации является необоснованным и противоречащим закону и условиям Контракта.

Указанные выводы судов подтверждаются единообразной судебной практикой по делам с участием Минобороны России и изложена в следующих судебных актах: в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.07.2019 г. по делу N А40-134146/2018; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 31.01.2018 г. по делу N А40-176797/2016; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.02.2019 г. по делу N А40-10429/2018; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 14.05.2019 г. по делу N А40-69358/2018; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.04.2019 г. по делу N А40-42442/2018; в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21.05.2019 г. по делу N А40-220601/2017.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к Ответчику требований в части взыскания неустойки за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы.

Апеллянт в своей жалобе указывает о несостоятельном выводе суда первой инстанции о неправомерности начисления неустойки на сумму Контракта.

Как усматривается из текста искового заявления, Истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Суды исходят из того, что при раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Такая правовая позиция корреспондирует многочисленным судебным актам:

- Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.02.2018 по делу А40-56538/2017, - Постановление 9ААС от 14.06.2017 по делу А40-246376/2016,

* Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.10.2017 по делу А40-246376/2016,

* Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.07.2017 по делу А71-7043/2016,

* Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.10.2017 по делу А50-1335/2017 и др.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Между тем, как изложено в исковом заявлении Министерства, оно рассчитывает неустойку от общей цены Контракта - 26 272 469,00 руб., что намного превышает стоимость этапов, влечет существенное неосновательное обогащение Истца и свидетельствует о злоупотреблении правом последнего (статья 10 ГК РФ), о чем также говорит вышеприведенная судебно-арбитражная практика.

Стороны в приложении N 3 к Контракту согласовали стоимость этапов, так:

* СМР - 10 439 396,00 руб.

* Оборудование - 12 741 341,00 руб.

* ПИР - 2 092 014,00 руб.

* Прочие - 999 718,00 руб.

Как усматривается из текста искового заявления, Истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Следовательно, Истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых не еще не наступил.

Относительно доводов апеллянта о том, что Генподрядчик обязан самостоятельно осуществлять сбор исходных данных.

Довод апеллянта о том, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу об обязанности Заказчика предоставлять Генподрядчику исходные данные, так как в силу п. 8.2.4 Контракта Генподрядчик должен был сам собрать их самостоятельно, несостоятелен и противоречит как действующему законодательству, так и внутренним локально-нормативным актам самого Истца.

Согласно п. 8.2.4 Контракта Генподрядчик осуществляет сбор необходимых исходных данных для подготовки градостроительной документации и выполнения проектных работ, которые не вошли в состав данных, представленных Заказчиком.

Пунктами 7.1.10, 7.1.13 Контракта предусмотрено, что Заказчик своевременно представляет Генподрядчику исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ; оказывает содействие Генподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта, решение которых возможно только при участии Заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Согласно п. 1.1.18 Контракта, под исходными данными понимаются документы, необходимые Генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, разработки проектной и рабочей документаций, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

В силу ч. 6, 7 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ), п. 10, п. 11 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию":

- задание на проектирование;

- утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства;

- акты (решения) собственника здания (сооружения, строения) о выведении из эксплуатации и ликвидации объекта капитального строительства - в случае необходимости сноса (демонтажа);

* технические условия, предусмотренные ч. 7 ст. 48 ГрК РФ и иными правовыми актами, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно без подключения к сетям инженерно-технического обеспечения общего пользования (далее - технические условия);

* правоустанавливающие документы на объект капитального строительства - в случае подготовки проектной документации для проведения реконструкции или капитального ремонта;

* являются частью исходных данных для проектирования, которые на основании ст. 759 ГК РФ Заказчик должен предоставить Генподрядчику.

Более того, 28.03.2011 Первым заместителем Министра обороны Российской Федерации был утвержден Регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны Российской Федерации инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения (далее по тексту - Регламент).

Согласно п. 15 Регламента "орган военного управления организует работу по разработке и сбору исходных данных, необходимых для разработки проектной документации". Согласованные исходные данные представляются государственному заказчику, после чего Государственный заказчик заключает государственный контракт.

В соответствии с п. 17 Регламента в состав таких исходных данных входят: кадастровый план земельного участка; свидетельство о праве собственности на земельный участок; технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям.

Указанные положения Регламента полностью согласуются с императивными нормами ст. 759 ГК РФ и ст. 48 ГрК РФ, согласно которым исходные данные предоставляются Заказчиком.

Таким образом, условия Контракта не могут изменять императивные нормы ст. 759 ГК РФ и ст. 48 ГрК РФ. Переложение выполнения контрактных обязательств с заказчика на исполнителя недопустимо. В п. 8.2.4 Контракта указано о недостающей документации с учетом добросовестного выполнения заказчиком своих обязательств по предоставлению исходных данных в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2017 года по делу N А40-14585/17, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.07.2016 г. по делу N А40-42262/2015, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2017 по делу N А40-41249/16.

Таким образом, к моменту заключения Контракта Истец должен был предоставить Ответчику исходные данные и технические условия, однако, свою обязанность не исполнил.

Своевременность предоставления исходных данных (технических условий) полностью зависела от действий Заказчика.

Невыполнение Истцом взятых на себя обязательств в оказании содействия Ответчику в ходе выполнения им работ не только нарушает условия Контракта, но и противоречит положениям статей 718, 759, 762 ГК РФ, Кредитор при таких условиях в силу ст. 406 ГК РФ считается просрочившим, а Должник на основании ст. 405 ГК РФ таковым не считается.

Однако, в нарушение вышеуказанных норм материального права и условий Контракта Заказчиком получены технические условия:

- 20.04.2017 технические условия на подключение систем связи проектируемого укрытия;

- 03.04.2017 технические условия на вынос объектов электросетевого хозяйства N ЦНТ/020/1791;

- 07.06.2017 технические условия на разработку ГУ МЧС N 204-4-3-6;

- 24.10.2017 технические условия для присоединения к электрическим сетям N 220-ЦНТ- 2017/ТП-ТУ, просрочка Кредитора составила 420 дней.

Кроме того, до настоящего времени Заказчику Генподрядчику не переданы: нормативные технические характеристики (требования) для расчетного типа воздушного судна СУ-34 по газовоздушной струе самолета; технические условия на подключение объекта к сетям пожарной и охранной сигнализации, диспетчеризации, системы пожаротушения.

Поскольку Заказчик не исполнил свои встречные обязательства по Контракту, в части передачи всей необходимой документации для выполнения работ, представляется неправомерным привлечение Ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное окончание работ по Контракту.

Кроме того, задание на проектирование было утверждено лишь 11.05.2017, просрочка Кредитора составила 254 дня.

То есть, нарушение Заказчиком сроков утверждения задания на разработку проектной документации и передачи его Генподрядчику привело к увеличению сроков выполнения работ по Контракту.

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке Кредитора - заказчика т.е. срок разработки проектной документации, градостроительной документации подлежит соразмерному продлению.

Судом первой инстанции по вышеуказанным обстоятельствам дела дана надлежащая оценка с учетом норм действующего законодательства, что привело к принятию правильного и обоснованного судебного акта.

Относительно этапа "выполнение строительно-монтажных работ".

Учитывая этапность и последовательность выполнение работ, строительно-монтажные работы выполняются после получения разрешения на строительство, после получения положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации.

В силу ст. 743 ГК РФ, п. 7.1.11 Контракта Заказчик обязан до начала строительно-монтажных работ передать Генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство).

Строительная площадка была передана Заказчиком Генподрядчику только 20.03.2017.

По мнению Ответчика, Арбитражный суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил имеющие значение для дела обстоятельства. Выводы суда об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ.

По существу, доводы апелляционной жалобы выражают несогласие Истца с оценкой данной судом обстоятельствам дела и доказательствам, что не опровергает правильность выводов суда и в силу положений главы 34 АПК РФ не может быть положено в основу отмены судебного акта.

В апелляционной жалобе Истцом не опровергнуты выводы суда первой инстанции, изложенные в принятом судебном акте, не доказана вина Ответчика в просрочке выполнения работ по Контракту, имеющиеся в деле документы, свидетельствуют об отсутствии вины Ответчика в нарушении срока выполнения работ.

Иная оценка Истцом установленных судом фактов, равно как иное толкование им нормативных актов, не свидетельствуют о наличии допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2020 по делу N А40-252436/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев