Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2020 г. N 16АП-3419/18 по делу N А63-6407/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 октября 2020 г. N Ф08-8335/20 настоящее постановление отменено

г. Ессентуки

21 июля 2020 г.

Дело N А63-6407/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14.07.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.07.2020.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Годило Н.Н., судей: Бейтуганова З.А., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жириковой Э.И., при участии в судебном заседании представителей ООО "Алмаз Капитал" - Попова Н.А. (доверенность от 08.06.2019) и Буйлова Е.В. (доверенность от 08.06.2019), представителей ООО ПК "Энергосберегающие технологии" - Носовой З.И. (доверенность от 10.07.2020) и Куликовского А.А. (доверенность от 10.07.2020), представителя конкурсного управляющего Кузнецова Т.И. - Бекк А.А. (доверенность от 10.03.2020), представителя УФНС Росси по Ставропольскому краю - Еганяна Х.К. (доверенность от 04.03.2020), в отсутствии иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме веб-конференции апелляционные жалобы конкурсного управляющего Кузнецова Т.И. и ООО "Алмаз Капитал" на определение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.02.2020 по делу N А63-6407/2018,

УСТАНОВИЛ:

решением от 05.06.2019 (дата объявления резолютивной части) открытое акционерное общество "Гидрометаллургический завод" (далее по тексту - должник, ОАО "Гидрометаллургический завод") признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Кузнецов Трофим Игоревич (далее по тексту - Кузнецов Т.И.)

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) конкурсный управляющий должника обратился в суд с заявлением об изменении очередности погашения текущих платежей.

Определением суда от 25.02.2020 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционных жалобах конкурсный управляющий должника и ООО "Алмаз Капитал" просят определение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, об удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств имеющих значение для рассмотрения настоящего спора.

В отзывах на апелляционную жалобу Управления федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю и ООО ПК "Энергосберегающие технологии" просят определение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

05.06.2020 от конкурсного управляющего должника, через систему электронной подачи документов "Мой арбитр" поступили дополнительные пояснения по апелляционной жалобе, одновременно с ходатайством о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: справочная информация о сумме реализации по комплексному договору, справочная информация о сумме доходов и расходов (04.06.2019 - 31.12.2019), справочная информация о сумме доходов и расходов за период действия КД, справочная информация о сумме расходов при консервации завода (2019), информация о работниках принятых на работу за период КП (04.06.2019 - 10.03.2020), документы по ремонту подъездных железнодорожных путей фотоотчет, документы по модернизации цеха МКФ (ИП Скрипочка И.Н.), документы по модернизации имущества (ремонтные работы - ООО МСК-ЮГ), документы по модернизации имущества (приобретение оборудования - ООО ПО), документы по модернизации имущества (приобретение оборудования - ООО КИП), документы по модернизации имущества (приобретение оборудования - ООО НТЦ), запрос конкурсного управляющего ОАО ГМЗ Кузнецова Т.И. от 13.03.2020, запрос конкурсного управляющего ОАО ГМЗ Кузнецова Т.И. от 13.03.2020, письмо Министра энергетики промышленности и связи Ставропольского края, письмо Губернатора Ставропольского края Владимирова В.В. исх. N 01-254438, письмо главы Администрации г. Лермонтова Полуляха С.А., проект рекультивации хвостохранилища ОАО ГМЗ и урановых рудников N 1 и 2, письмо Госкорпорации Росатом исх. N 1-214858 от 01.04.2019, три журнала контроля участка хвостовое хозяйство.

11.06.2020 через электронную систему подачи документов "Мой Арбитр" от ООО "Алмаз Капитал" поступили письменные пояснения по доводам возражения уполномоченного органа, одновременно приложив копии следующих дополнительных доказательств, а именно: копия протокола внеочередного общего собрания акционеров ОАО "ГМЗ" N 33 от 24.10.2017 на 33 л. в 1 экз.; выкопировка из книги продаж ОАО "ГМЗ" за 4 кв. 2018 г. с реализацией в адрес ООО "Кашемир Капитал" на 1 л. в 1 экз.; выкопировка из книги продаж ОАО "ГМЗ" за 1 кв. 2019 г. с реализацией в адрес ООО "Кашемир Капитал" на 2 л. в 1 экз.; выкопировка из книги продаж ОАО "ГМЗ" за 2 кв. 2019 г. с реализацией в адрес ООО "Кашемир Капитал" на 3 л. в 1 экз.; выкопировка из книги продаж ОАО "ГМЗ" за 3 кв. 2019 г. с реализацией в адрес ООО "Кашемир Капитал" на 4 л. в 1 экз.; 6. выкопировка из книги продаж ОАО "ГМЗ" за 4 кв. 2019 г. с реализацией в адрес ООО "Кашемир Капитал" на 3 л. в 1 экз.; выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Кашемир Капитал" на 14 л. в 1 экз.; копия отчета об оценке рыночной стоимости комплекса движимого и недвижимого имущества, принадлежащего ОАО "ГМЗ", расположенного в Ставропольском крае, N 280- 8/2019 от 25.12.2019 на 717 л. в 1 экз.; копия отчета об оценке рыночной стоимости движимого имущества N 281-8/2019 от 25.12.2019 на 134 л. в 1 экз.; реестр требований кредиторов ОАО "ГМЗ" по состоянию на 21.05.2020 на 46 л. в 1 экз.

13.06.2020 через электронную систему подачи документов "Мой Арбитр" от ООО ПК "Энергосберегающие технологии" поступил отзыв на апелляционные жалобы, одновременно к отзыву приложены копии следующих доказательств, а именно: распечатка сообщения ЕФРСБ об оценке имущества N 4542349 от 26.12.2019, отчет N 280-8/2019 от 25.12.2019 об оценке имущества ОАО "ГМЗ", отчет 281-8/2019 от 25.12.2019 об оценке имущества ОАО "ГМЗ", отчет о результатах конкурсного производства от 21.05.2020, распечатка сообщения ЕФРСБ об утверждении положения о порядке и условиях продажи имущества ОАО "ГМЗ" отдельными лотами, распечатка сообщения ЕФРСБ об утверждении положения о порядке и условиях продажи имущества ОАО "ГМЗ" в виде лота N 1, Положение N 2 о порядке и условиях продажи имущества ОАО "ГМЗ", положение N 1 о порядке и условиях продажи имущества ОАО "ГМЗ", расчет увеличения размера текущих платежей в процедуре конкурсного производства, данные о поступлении платежа от ФГУП "РосРАО" по договору N Ц-ГИ/ИФОЗ-1157-23/13 от 25.04.2013.

Суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела представленных документов. При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд рассматривает дело повторно по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. Дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (части 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В рассматриваемом случае уважительных причин не установлено. Конкурсного управляющего должника, ООО "Алмаз Капитал" и ООО ПК "Энергосберегающие технологии" не были лишены возможности представить документы, подтверждающие обоснованность требований при рассмотрении заявления в суде первой инстанции.

В судебном заседании представители сторон озвучили свои позиции по рассматриваемым апелляционным жалобам, дали пояснения по обстоятельствам спора.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи, с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что определение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.02.2020 по делу N А63-6407/2018 подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, что решением от 05.06.2019 должник признан несостоятельным (банкротом), согласно финансовому анализу временного управляющего, восстановление платежеспособности должника невозможно, суду были представлены сведения о том, что деятельность завода остановлена, рабочие уволены и что предприятие не является градообразующим.

Определениями от 30.08.2019 и от 07.11.2019 (оглашена резолютивная часть) продлены сроки инвентаризации имущества должника для подготовки его к реализации.

Конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением об изменении очередности погашения текущих платежей.

Из заявления конкурсного управляющего следует, что суду при решении вопроса в отношении должника были представлены неверные сведения, на предприятии проводятся по сути мероприятия процедуры внешнего управления.

Заявление конкурсного управляющего о необходимости определения приоритета уплаты текущих платежей сводятся к следующим доводам: приостановка деятельности завода приведёт к потенциальной экологической катастрофе, продолжение производственной деятельности сделает завод более инвестиционно-привлекательным для потенциальных покупателей, в противном случае произойдет массовое увольнение работников.

Согласно заявлению конкурсного управляющего, имущество, входящее в состав предприятия должника, объединено единым производственным циклом, является действующим, способным приносить прибыль после очистки его от долговых обязательств, направление деятельности является прибыльным и интересным для потенциальных покупателей, но только при условии его сохранения в качестве действующего имущественного комплекса должника, для чего, по мнению конкурсного управляющего, необходимо установить изменение очередности погашения текущих требований, установленное п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве. Конкурсный управляющий утверждает, что ведение должником производственной деятельности влечет за собой необходимость несения должником соответствующих расходов, в том числе по оплате заработной платы работникам, продолжающим свою трудовую деятельность (вторая очередь текущих платежей), эксплуатационных расходов (четвертая очередь текущих платежей), иных расходов, относящихся к пятой очереди текущих платежей, непосредственно связанных с производственной деятельностью: транспортных расходов, приобретение расходных материалов, оплата охранных услуг, ремонта и обслуживания производственного и иного оборудования, вывоза и утилизации отходов. Указанные платежи в настоящее время осуществляются за должника третьим лицом - ООО "Кашемир Капитал" в счет взаиморасчетов по договору о переработке давальческого сырья от 10.10.2018. При этом у должника имеется задолженность перед налоговым органом по оплате налогов и сборов, относящаяся ко второй очереди (около 32 млн. рублей) и пятой очереди текущих платежей, которые незамедлительно погасить должник не имеет возможности. По утверждению конкурсного управляющего, реализация указанных мероприятий приведет к погашению задолженности перед ФНС России в полном объеме, в связи с чем, отступление от очередности в данном случае носит временный характер.

Оценив данные доводы с учетом представленных доказательств, суд первой инстанции отказал в удовлетворении поданного заявления.

Из материалов дела установлено, что на заводе имеется пункт хранения радиоактивных отходов (хвостохранилище), используемое должником в производственных целях для помещения туда отходов, которые образуются в процессе изготовления минеральных удобрений.

Однако, данный пункт не находится в собственности должника в силу закона, он находится в федеральной собственности или в собственности ГК "Росатом". Это определено положениями статей 2, 15 Федерального закона "Об обращении с радиоактивными отходами и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", пунктом 12 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.06.2016 N 542 "О порядке организации системы государственного учета и контроля радиоактивных веществ и радиоактивных отходов", государственный контроль за пунктами хранения радиоактивных отходов осуществляет ГК "Росатом".

Конкурсный управляющий представил Лицензию ГН-04-303-2778 от 30.08.2013 на право вывода из эксплуатации пункта хранения радиоактивных отходов, срок действия которой истек 30 августа 2018 (доказательств получения новой не представлено), согласно указанной лицензии, она предоставляла должнику право на вывод из эксплуатации пункта хранения радиоактивных отходов, однако таким правом должник не воспользовался, продолжает им пользоваться и, по утверждению конкурсного управляющего, принимает меры к его рекультивации фосфогипсом (побочным элементом при производстве водорастоворимых удобрений), однако подобная деятельность осуществлялась должником на договорных началах, то есть возмездно - согласно решению N 40 от 27.05.2018 Минатома РФ о признании организации пригодной эксплуатировать объекты использования атомной энергии.

Отчеты о ходе конкурсного производства не содержат сведений о получении каких-либо денежных средств от ГК "Росатом", но фосфогипс, должен быть в наличии, в результате того, что производство минеральных удобрений не прекращается, а соответственно он должен быть в конкурсной массе должника в качестве актива, либо использованным возмездно со стороны потребления (ГК "Росатом").

Доказательств, что должник обязан нести затраты на содержание и обслуживание хвостохранилища, не представлено. Причем, до возобновления деятельности завода в ноябре 2018, он простаивал более года, однако никакой экологической катастрофы это не вызвало, никаких мер ГК "Росатом" принято не было, либо указанные сведения не доведены до сведения суда конкурсным управляющим.

Кроме того, конкурсный управляющий не исполнил требования суда о предоставлении данных о том, какой размер денежных требований из тех, что необходимо признать приоритетными к оплате, приходится на обеспечение безопасности хвостохранилища.

Таким образом, решение вопроса о том, приведет ли приостановка деятельности должника к экологической катастрофе не находится в компетенции конкурсного управляющего, мер по ее предотвращению, в случае бездеятельности в указанном вопросе обязанных лиц, конкурсным управляющим обоснованно не принят судом первой инстанции.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве целью процедуры конкурсного производства является соразмерное удовлетворение требований кредиторов.

Из материалов дела установлено, что должник в рамках исполнения договора с ООО "Кашемир Капитал" производит минеральные удобрения, но, производственная деятельность не приносит должнику прибыли, денежные средства аккумулируются у ООО "Кашемир Капитал", которое погашает требования отдельных кредиторов по текущим платежам, но при этом размер требований по ним увеличивается на большую сумму, чем сумма погашений со стороны ООО "Кашемир Капитал". За периоды с 20 апреля 2018 по 25 ноября 2019 размер текущих обязательств должника составил около 2 миллиардов рублей, противного в материалы дела не представлено.

Из материалов дела также установлено, что в 2018 в г. Лермонтов Ставропольского края, где находится должник, действительно сложилась крайне неблагоприятная ситуация, при которой город перестал получать нормальное энергоснабжение.

Решение указанной проблемы оказалось на уровне руководства края, потому как город Лермонтов был построен как моногород, т.е. его обеспечение было связано с работающими предприятиями, в том числе, с должником.

Было установлено, что ЗАО "ЮЭК" сократило поставки энергоресурсов, т.к. основным его потребителем был должник, в связи с чем, были приняты меры к тому, чтобы данная ситуация не повторилась, но в числе мер не указывалось на возобновление деятельности завода в результате мероприятий по восстановлению его платежеспособности.

Конкурсный управляющий полагает, что установление приоритета уплаты ЗАО "ЮЭК" за энергию в качестве текущих платежей перед текущими налогами, является для последнего способом избежать банкротства, но ЗАО "ЮЭК" является самостоятельной коммерческой организацией. Данное общество является субъектом естественной монополии, производителем тепловой и электрической энергии, обслуживающим потребителей Ставропольского края. Обеспечение его деятельности является предметом заботы органов его управления и бенефициаров, но не должника.

Установлено, что единственным акционером ЗАО "ЮЭК" с 04.10.2018 является Коробов А.В., который являлся единственным участником и генеральным директором ООО "Кашемир Капитал" до 26.12.2019, и являвшийся на момент заключения договора от 10.1 0.2018 и на момент введения в отношении должника процедуры конкурсного производства членом правления ОАО "ГМЗ".

Кроме того, как следует из информации с официального сайта Министерства энергетики, промышленности и связи Ставропольского края, баланс электрической мощности энергосистемы Ставропольского края является избыточным. Общая годовая выработка на генерирующих мощностях края позволяет производить свыше 27 млрд. кВт/часов электроэнергии, фактическая выработка электрической энергии составляет более 19 млрд. кВт.часов ежегодно.

Таким образом, вопрос снабжения города Лермонтов энергоносителями не входит в компетенцию конкурсного управляющего должником, не может быть решен способом разрешения судом вопроса о приоритете текущих платежей пятой очереди перед налогами, которые по своей правовой природе должны быть уплачены ранее в силу закона.

Суд может разрешить изменение порядка оплаты текущих платежей, если будет установлено, что не выплата заработной платы повлекла за собой массовое увольнение работников по их инициативе.

На предприятии должника открыто конкурсное производство, что в конечном итоге предполагает ликвидацию должника, рабочие должны быть уволены именно по этой причине с обязательной выплатой выходного пособия.

Согласно протоколу от 12.02.2019 собрания работников должника, их численность составляла 542 человека.

Конкурсным управляющим представлен реестр работников, уволенных с 05.06.2019 по 04.02.2020 в количестве 171 человек.

Согласно отчету конкурсного управляющего от 25.11.2019 в конкурсном производстве на работу были приняты 61 человек, продолжают работу 476 работников.

Приказы об увольнении представлены на 116 работников. Сведения о размере выходного пособия каждого из уволенных работников не представлены.

Данные о сотрудниках, принятых на работу в процедуре конкурсного производства, размере их заработной платы ежемесячно, сумме увеличения затрат по фонду оплаты труда в связи с увеличением количества сотрудников, не представлены.

Приказ о сокращении численности штата работников должника и предупреждение о предстоящем увольнении датированы 05. 06.2019.

Из 116 бывших работников, на которых представлены приказы на увольнение:

- 76 уволены по инициативе работника,

- 6 в связи с истечением срока трудового договора,

- 2 по соглашению сторон,

- 1 в связи со смертью,

- 1 в порядке применения дисциплинарного взыскания,

- 1 отстранен - бывший генеральный директор должника.

На момент рассмотрения настоящего обособленного спора на заводе работают 460 человек, заработную плату работники получают напрямую от ООО "Кашемир Капитал", сведений, что последний направляет обязательные отчисления в адрес соответствующих фондов не представлено.

Судом первой инстанции, при изучении материалов дела установлено, что в конкурсном производстве продолжают деятельность работники управленческого аппарата, причем какую конкретную работу они выполняют, конкурсный управляющий пояснить не смог, учитывая, что в договоре по переработке давальческого сырья отсутствуют обязанности должника по выработке стратегии, например по маркетингу, работе с покупателями, т.к. ООО "Кашемир Капитал" является и заказчиком и дистрибьютером продукции.

Однако, из сведений представленных конкурсным управляющим установлено, что;

- по требованию N 3971 "Заработная плата за июнь 2019" имеется задолженность 700 002,00 руб. перед Чак С.М. советником генерального директора по стратегии,

- по требованию N 4499 "Заработная плата за июль 2019" задолженность 700 002,00 руб. перед Чак С.М.

- по требованию N 4839 "Заработная плата за август 2019" задолженность 1 784 446,93 руб. перед Маховым С.В. советником генерального директора по развитию производства.

- по требованию N 5030 "Заработная плата за август 2019" задолженность 1 969 111,62 руб. перед Чак С.М.

Отчет управляющего от 07.02.2020 содержит сведения о 460 сотрудниках, которые осуществляют трудовую деятельность на основании трудового договора с должником.

Однако согласно тому же отчету по состоянию на 31.12.2019 начислена и выплачена заработная плата:

- за июнь 2019 - 526 сотрудникам (из них 2-м начислена, но не выплачена),

- за июль 2019 - 496 сотрудникам,

- за август 2019 - 505 сотрудникам (из них 2-м начислена, но не выплачена),

- за сентябрь 2019 - 494 сотрудникам,

- за октябрь 2019-501 сотруднику,

- за ноябрь 2019 - 500 сотрудникам,

- за декабрь 2019 - 494 сотрудникам.

Таким образом, управляющий указывает в своих отчетных документах противоречивые сведения. Довод о том, что сохранение штата в виде 460 единиц является социальным значимым, поскольку должник является промышленным предприятием, на котором задействована значительная часть трудоспособного населения, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Население города Лермонтова на 2019 составляло 22 601 человек, следовательно, численный штат сотрудников завода составляет около 2% от всего населения города, при этом в городе Лермонтов также осуществляют свою деятельность ООО "Электромеханический завод", предприятия "Лермонтовский меховой комбинат" и "Прогресс" (пошив меховых изделий); ООО "ПОЛИПАК" производитель тары и упаковки, ООО "Слав Пласт"; пищекомбинат "Фаворит" и другие.

По настоящему делу процедура банкротства происходит по общим правилам, а не специальным правилам Главы IX "Банкротство градообразующих предприятий".

Конкурсный управляющий просит удовлетворить его заявление об изменении очередности текущих платежей, полагая, что необходимо изменить очередь, не только тех платежей, которые он уже произвел с нарушением очередности, но и тех, которые будет также производить до окончания срока конкурсного производства, т.е. будущих платежей.

В ходе рассмотрения спора, конкурсный управляющий не смог определиться в суммах, которые он полагает оплатить вне очереди, не указал в своих требованиях конкретные суммы, т.к. они постоянно меняются и платежи производятся не должником, а ООО "Кашемир Капитал" за должника.

В соответствии с пунктом. 40.1 Постановления N 60, суд вправе признать законным отступление управляющим от очередности, предусмотренной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве, если это необходимо исходя из целей соответствующей процедуры банкротства, в том числе для недопущения гибели или порчи имущества должника либо предотвращения увольнения работников должника по их инициативе.

По смыслу вышеприведенного разъяснения, отступление арбитражным управляющим от очередности исполнения текущих обязательств, предусмотренной указанной нормой Закона о банкротстве, может быть признано обоснованным, в частности, в случае представления доказательств того, что такое отступление обусловлено исключительными обстоятельствами. Например, необходимостью предотвращения катастрофы, гибели людей (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21.10.2019 N 305-ЭС19-9863 по делу N А40-233991/2016).

Недоказанность арбитражным управляющим наличия исключительных оснований для отступления от установленной законом очередности удовлетворения требований по текущим платежам является основанием для отказа в удовлетворении его заявления.

Конкурсным управляющим не представлено доказательств, того, что изменение очередности погашение текущих платежей на более чем 900 миллионов рублей (на дату судебного заседания), большинство из которых являются расходами на содержание штата в 476 человек и расходами на ведение производственной деятельности, в масштабах, превосходящих до банкротный период завода, вызвано какими-либо исключительными обстоятельствами.

Конкурсный управляющий мог точно определить и указать конкретную сумму расходов, о приоритете которых перед текущими обязательными платежами в бюджет он ходатайствует, исходя из тех сумм, которые уже были погашены с нарушением очередности, установленной ст. 134 Закона о банкротстве, чего им не сделано.

Конкурсный управляющий, избравший в качестве стратегии достижения цели конкурсного производства продолжение должником производственной деятельности в рамках исполнения договора по давальческой схеме, был обязан самостоятельно, а в настоящее время - по требованию суда - провести обычное бизнес-планирование, учитывающее как оценку затрат, необходимых для выполнения договора от 10.10.2018, так и прибыльность его выполнения, эффективность и соответствие интересам как самого должника так и всех его кредиторов.

Кроме того, на этапе рассмотрения настоящего спора, когда договор от 10.10.2018 действует уже более года, и эффект от его исполнения уже очевиден, расчет необходимых затрат и доходности может быть произведен на основании имеющихся результатов исполнения договора, сведения о которых безусловно должны находиться в распоряжении конкурсного управляющего.

Из отчета управляющего следует, что долги ОАО "ГМЗ" перед государством в результате действия договора постоянно растут, без учета долгов второй очереди, в пятой находятся налоги в размере 123 462 376 руб. из них НДС более 80 000 000 руб.

Особенности проведения процедуры банкротства в отношении конкретного должника не могут служить основанием для нарушения императивных норм законодательства о банкротстве. Позволительное отступление от порядка погашения текущих обязательств, установленного законодателем, является исключительным в деятельности конкурсного управляющего и не предоставляет ему право самостоятельного, по своему усмотрению, определять цели расходования денежных средств должника.

При этом арбитражный управляющий должен доказать наличие экстраординарных оснований для отступления от установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов по текущим обязательствам (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.09.2017 N 309-ЭС17-12186).

То обстоятельство, что должник, находясь в процедуре конкурсного производства, ведет хозяйственную деятельность, не является самостоятельным основанием для изменения установленной в Законе о банкротстве очередности удовлетворения текущих платежей.

Исходя из пункта 40.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" не следует, что у суда имеется право изменения установленного нормативного порядка в отношении возможных расчетов с текущими кредиторами (на будущее) в рамках рассмотрения конкретного дела о несостоятельности (банкротстве) в отсутствие указанных исключительных обстоятельств - недопущение гибели или порчи имущества должника либо предотвращения увольнения работников должника по их инициативе, то есть, исходя из предположений, что данные последствия могут наступить в будущем.

Применение пункта 40.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 60, носит исключительный и конкретный характер, в целях оценки уже совершенных конкурсным управляющим действий по отступлению от установленного законом порядка погашения требований текущих платежей, императивно установленного частью 2 статьи 134 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а не посредством получения одобрения действий управляющего судом на будущее неопределенное время.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника не представил документально подтвержденное обоснование необходимости принятия управляющим экстренных мер для сохранности имущества или производства, а также того обстоятельства, что изменение предусмотренной законом очередности погашения задолженности кредиторов по текущим платежам будет способствовать предотвращению наступления негативных событий, которые нельзя было предусмотреть или неразрывно связано с обеспечением именно сохранности имущества должника, а не продолжением производственной деятельности в процедуре конкурсного производства на неопределенный срок.

Само по себе отсутствие у должника необходимого размера денежных средств для удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам в соответствии с п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве не может считаться основанием для изменения очередности их погашения.

Кроме того, из заявления конкурсного управляющего не следует, что отступление от очередности в данном случае носит временный характер, с учетом возможности неоднократного продления процедуры конкурсного производства, а также не доказано, что установление приоритета обусловлено недостаточностью размера денежных средств для исполнения обязанностей в календарной очередности и отсутствием вероятности поступления денежных средств в конкурсную массу в последующем, не указана сумма, период, в отношении которых должно быть изменение очередности.

Конкурсным управляющим не доказана недостаточность денежных средств для погашения всех требований по текущим платежам, у должника имеются основные средства, движимое имущество, которое по его же информации готовится к реализации, а поэтому основания для установления в рассматриваемом случае приоритета для выплаты требований по заработной плате, по закупке сырья и материалов, необходимых для производственного процесса, по оплате производственных эксплуатационных расходов перед страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование не доказаны. Материалы дела не содержат доказательств, что конкурсным управляющим изыскивались внешние источники для погашения задолженности по выплате страховых взносов.

Из материалов дела установлено, что все основные затраты на осуществление производственной деятельности должника, связаны исключительно с исполнением договора от 10.10.2018, непосредственно формирующие цепочку технологического процесса по производству продукции должника, включая утилизацию отходов производства (фосфогипса, который используется для закрытия поверхности хвостохранилища), а также обеспечивающие фактически проведенную в конкурсном производстве модернизацию производственных мощностей должника, отнесены на должника и осуществляются за его счет.

Согласно отчету конкурсного управляющего от 25.11.2019 сумма непогашенных текущих расходов составила 267 251 618,33 руб., из которых 210 509 847,64 руб. -непогашенные текущие расходы пятой очереди.

Согласно отчету управляющего от 07.02.2020 по состоянию на 31.12.2019 сумма непогашенных текущих расходов по всем очередям составила более 285 270 991,79 руб.

Увеличение текущих расходов на 18 млн. руб. произошло менее чем за месяц, при этом 14 млн. руб. приходится на пятую очередь удовлетворения.

Таким образом, приводимые управляющим доводы полностью опровергаются представляемыми им же отчетами о ходе процедуры, согласно которым за период действия договора текущие расходы должника увеличиваются, а полученных доходов от реализации имущества должника с учетом нахождения основной части имущества в залоге у ООО "Алмаз Капитал", не хватит для погашения того объема текущих обязательств, который имеется уже к настоящему моменту.

Довод жалобы конкурсного управляющего, что возможность признания судом законности отступления управляющим от очередности, предусмотренной п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве, применительно к п. 40.1 постановления N 60 обусловлена исключительно целью соответствующей процедуры банкротства, не только в случае приведенных в постановлении N 60 обстоятельств: недопущения гибели или порчи имущества должника либо предотвращения увольнения работников должника по их инициативе, но и для продолжения производственной деятельности, если таковая осуществляется должником, отклоняется апелляционной коллегией судей.

По смыслу п. 40.1 постановления N 60, придаваемого ему судебной практикой, отступление арбитражным управляющим от очередности исполнения текущих обязательств, предусмотренной п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве, может быть признано обоснованным в случае представления доказательств того, что такое отступление обусловлено исключительными обстоятельствами, такими как необходимость предотвращения катастрофы, гибели людей и подобными (см.: определение Верховного Суда РФ от 21.10.2019 N 305-ЭС19-9863 по делу N А40-233991/2016; определение Верховного Суда РФ от 18.09.2017 N 309-ЭС17-12186 по делу N А07-12280/2013).

Таким образом, именно наличие исключительных (экстраординарных) обстоятельств обусловливает возможность изменения установленной п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве очередности текущих платежей, и определяет его соответствие целям процедуры банкротства.

Недоказанность арбитражным управляющим наличия экстраординарных оснований для отступления от установленной законом очередности удовлетворения требований по текущим платежам является основанием для отказа в удовлетворении его заявления.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что фактические расходы, о приоритетности которых заявлено управляющим, должником не понесены, де факто оплачены третьим лицом, тем самым отсутствует как предмет спора, так и факт нарушения очередности текущих платежей подлежащий такому согласованию.

Вместе с тем, разъяснения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 предусматривают рассмотрение разногласий с кредиторами по текущим платежам в случае, когда конкурсный управляющий уже отступил от установленной Законом о банкротстве очередности, а не рассмотрение возможного отступления и одобрение действий, которые арбитражный управляющий еще только намерен совершить в будущем.

В компетенцию арбитражного суда не входит разрешение на будущее время совершать действия с отступлением от установленной Законом о банкротстве очередности удовлетворения текущих платежей. Очередность удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам определяется арбитражным управляющим в соответствии со статьей 134 Закона о банкротстве самостоятельно.

Прямые нормы права и соответствующие разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, по изменению именно судом очередности погашения текущих требований кредиторов отсутствуют.

В свою очередь, согласование абстрактных расходов управляющего на будущее время приведет к фактической легализации неограниченных расходов управляющего попадающих под заявленные цели.

В случае признания судом на будущее время очередности удовлетворения требований кредиторов по конкретным текущим платежам конкурсные кредиторы, кредиторы по текущим платежам и суд в дальнейшем будут лишены возможности проверки деятельности арбитражного управляющего на предмет обоснованности удовлетворения требований кредиторов по вышеуказанным текущим платежам.

Таким образом, суд первой инстанции правильно истолковал и применил разъяснение, изложенное в п. 40.1 постановления N 60, и правомерно отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ОАО "ГМЗ" Кузнецова Т.И. в связи с тем, что последним не были представлены доказательства наличия исключительных (экстраординарных) обстоятельств, обусловливающих необходимость, с учетом целей процедуры конкурсного производства, изменения очередности текущих платежей.

Довод жалобы конкурсного управляющего, что осуществление Должником производственной деятельности способствует сохранению его имущества как готового бизнеса, который имеет более высокую ценность при продаже, чем та же совокупность средств производства, которая не функционирует, а находится в законсервированном виде, отклоняется апелляционной коллегией судей, поскольку.

Из имеющихся в материалах дела о банкротстве документов не следует, что производственная деятельность, осуществляемая Должником, приводит к удорожанию стоимости его активов и к их потенциальной продаже по более выгодной цене, чем если бы соответствующие активы не эксплуатировались.

Согласно отчетам об оценке имущества ОАО "ГМЗ" N 280-8/2019 и N 281-8/2019 от 25.12.2019 г. (подготовлены ООО "Стройэкспресс", размещены в ЕФРСБ сообщением N 4542349 от 26.12.2019 г.) рыночная стоимость имущества Должника составила общую сумму 1 068 312 039 руб., в том числе, имущества, участвующего, по мнению управляющего, в производственном процессе - 1 018 967 654 руб.

При этом согласно отчету конкурсного управляющего о результатах конкурсного производства от 21.05.2020 г., балансовая стоимость активов Должника (полностью повторяет список оцененного имущества) составляет 1 406 119 093,11 руб. - без учета балансовой стоимости ряда позиций, по которым управляющий указывает на отсутствие сведений о балансовой стоимости.

Таким образом, рыночная стоимость имущества Должника, определенная оценщиком, существенно ниже балансовой стоимости тех же самых активов, в связи с чем довод управляющего о том, что в результате производственной деятельности увеличена стоимость активов Должника, несостоятелен.

К дополнению к апелляционной жалобе конкурсный управляющий представил расчеты, согласно которым размер амортизации основных средств Должника за период с 01.11.2018 по 31.12.2019 г. составил 182 636 954,81 руб. (приложение N 3 - Доходы и расходы 01.11.2018-31.12.2019).

Таким образом, стоимость основных средств Должника за время их эксплуатации при исполнении договора от 10.10.2018 г. уменьшилась более чем на 180 млн.руб.

Управляющий приложил к дополнению к апелляционной жалобе договор подряда на выполнение работ от 13.03.2019 г. с ООО "С-ПОИНТ", предметом которого является ремонт железнодорожных путей Должника.

В реестре текущих платежей (отчет КУ от 21.05.2020, строки 2685-2693, 2698-2699) учтена задолженность перед ООО "С-ПОИНТ" по Договору подряда N С-0104/ДП от 18.01.2019 в общей сумме 43 930 203,60 руб. При этом все железнодорожные пути и тупики завода согласно Отчету об оценке N 280 (п.п. 503-514 - стр. 25-26 отчета) оценены в общей сумме в 5 422 267 руб., и согласно заявлению конкурсного управляющего, оценка учитывает проведенные ремонт и модернизацию.

Кроме этого к дополнению к апелляционной жалобе управляющим приложены товарная накладная от 19.07.2019 г. и счет-фактура N 18 от 19.07.2019 г. на покупку Должником классификатора центробежного динамического КЦД, стоимостью 5 150 000 руб. у ООО "Ламель-777". Согласно реестру текущих платежей (отчет КУ от 21.05.2020, строка 2642) оплата в пользу ООО "Ламель-777" произведена за счет денежных средств Должника в сумме 5 150 000 руб. третьим лицом - ООО "Кашемир Капитал".

Между тем, согласно отчетам об оценке, у Должника имеется:

- классификатор односпиральный с погруженной спиралью 1КСП-12 рыночной стоимостью 260 365,00 руб. (отчет N 280, стр. 32 строка 685),

- классификатор КЦД-20 рыночной стоимостью 260 365,00 руб. (отчет N 280, стр. 60 строка 1422),

- классификатор с циклоном пылеулавливания 260 365,00 руб. (отчет Х° 280, стр. 33 строка 1441).

Очевидно несоответствие цены указанных в отчетах об оценке единиц оборудования цене приобретенного Должником классификатора, который должен быть включен в его конкурсную массу.

Таким образом, либо цена приобретенного в ходе модернизации имущества Должника, осуществляемой за счет конкурсной массы, имущества существенно занижена (а не увеличивает стоимость активов Должника, как это утверждает конкурсный управляющий), либо оно вообще не учтено конкурсным управляющим в составе конкурсной массы, что является грубейшим нарушением норм Закона о банкротстве и наносит существенный вред независимым кредиторам Должника.

Помимо вышеизложенного, имущество Должника не продается как предприятие, это следует из опубликованных на ЕФРСБ условий продажи имущества (сообщения от 25,02.2020 г. N 4579621 и N 4743407). В частности, имущество Должника не отчуждается как имущественный комплекс, включающий активы (в т.ч. запасы, средства индивидуализации, имущественные требования) и обязательства, в т.ч. перед бюджетом. Условиями продажи не предусматриваются какие-либо особые обязанности покупателя, в частности, по сохранению определенного количества рабочих мест, выполнению мероприятий по рекультивации хвостохранилища, обслуживанию опасных объектов, наличию необходимых для этого лицензий и т.п. По формированию лота N 1 ООО ПК "ЭТ" заявлены разногласия в связи с включением в него разнородного имущества (в т.ч. неработающего и металлолома, базы отдыха, расположенной вне места нахождения производственного комплекса Должника), что не обеспечивает привлечение к торгам наибольшего числа потенциальных покупателей.

За время исполнения Должником договора от 10.10.2018 г. в процедуре конкурсного производства существенно увеличился объем текущих платежей. Так, в обжалуемом определении Судом первой инстанции было установлено, что только за месяц (с 25.11.2019 г. по 31.12.2019 г.) текущие расходы Должника увеличились на 18 млн. руб., из которых 14 млн.руб. приходится на пятую очередь текущих платежей. Исходя из данных отчетов конкурсного управляющего от 25.11.2019 г. и от 21.05.2020 г. (данные по расходам на 31.03.2020 г.), за соответствующий период конкурсного производства текущие расходы четвертой очереди увеличились на 121 768 789,63 руб., а текущие расходы пятой очереди - на 88 327 590,61 руб. При этом размер задолженности по второй очереди текущих платежей не только не уменьшился, но вырос на более чем 5 млн.руб. и составил 49 967 464,45 руб., в то время как приоритетно перед второй очередью ООО "Кашемир Капитал" деньгами Должника погасил свыше одного миллиарда рублей текущих расходов пятой очереди (!).

При рассмотрении настоящего спора необходимо учитывать, что по смыслу норм Закона о банкротстве конкурсное производство является ликвидационной процедурой, цель которой состоит не только в наиболее полном удовлетворении требований кредиторов должника, но и в совершении в разумный срок всех предусмотренных законом мероприятий по ликвидации должника как юридического лица, что с необходимостью предполагает увольнение сотрудников, прекращение хозяйственной деятельности, продажу активов и расчет с кредиторами. При этом в случае если конкурсный управляющий как профессиональный антикризисный менеджер в силу имеющихся у него полномочий и компетенции принимает решение о продолжении производственной деятельности Должника, предполагается, что такая деятельность должна приводить к наиболее эффективному пополнению конкурсной массы и к минимизации, а не наращиванию текущих расходов Должника.

В настоящем случае имеет место обратная ситуация, т.е. объем текущих расходов увеличивается, при этом значительным образом увеличивается объем расходов пятой очереди при неуменьшении расходов приоритетных очередей, что не соответствует целям конкурсного производства. При таких обстоятельствах изменение установленной законом очередности погашения текущих платежей в пользу четвертой и пятой очереди приоритетно перед платежами в бюджет второй очереди будет являться необоснованным.

Помимо вышеизложенного, представленный конкурсным управляющим расчет на консервацию завода документально не подтвержден.

При таких обстоятельствах, оснований для переоценки выводов суд первой инстанции, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая изложенное, оценив в совокупности материалы дела и доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что выводы, изложенные в обжалуемом определении, соответствуют обстоятельствам дела, судом применены нормы права, подлежащие применению, вследствие чего апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм права и не влияют на правильность принятого по делу судебного акта, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам считает, что определение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера. Судом правильно применены нормы материального, процессуального права, верно, дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное определение. Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 ст. 270 АПК РФ) не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 272, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

отказать в приобщении дополнительных доказательств.

определение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.02.2020 по делу N А63-6407/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Алмаз Капитал" 3000 рублей государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобе по чек-ордеру от 11.03.2020.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в месячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Годило

Судьи

З.А. Бейтуганов Е.Г. Сомов