Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2020 г. N 09АП-12916/20 по делу N А40-241983/2016

Москва

14 августа 2020 г.

Дело N А40-241983/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей О.И. Шведко и М.С. Сафроновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего АКБ "Банк на Красных Воротах" на определение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2020 по делу N А40-241983/16, вынесенное судьей А.А. Свириным в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Железная Гора",

об установлении порядка и условий обеспечения сохранности предмета залога

при участии в судебном заседании от конкурсного управляющего АКБ "Банк на Красных Воротах" - Шевцова Н.Н. дов от 03.08.2020

от АКБ "Банк на Красных Воротах"- Ляпин М.Н. дов.от 07.11.2017

Кузьменко А.В.- лично, паспорт

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 в отношении должника ООО "Железная гора" (ОГРН 1091038000460, ИНН 1020016787) открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим должника утвержден Кузьменко А.В. (ИНН 100109747072). Сообщение о данном факте в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 13.05.2017.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего Кузьменко А.В. об обязании АКБ "Банк на Красных Воротах" в лице ГК АСВ определить порядок и условия обеспечения сохранности залогового имущества.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2020 установлен порядок и условия обеспечения сохранности предмета залога АКБ "БНКВ" (АО) в лице ГК "АСВ" - Бутовый камень (габбро-диабаз) фракция от 0 до 500 в количестве 197 915,445 тонн, путем заключения договора хранения с АО "БОНИ-Инвест" (ИНН 7743757072) в редакции конкурсного управляющего, предусматривающую оплату за хранение камня весом 197 915,445 тонн в размере 5 рублей за 1 тонну в месяц.

Не согласившись с указанным определением суда первой инстанции, конкурсный управляющий АКБ "Банк на Красных Воротах" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2020 откладывалось судом в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Сведения об отложении судебного разбирательства размещены на официальном сайте в сети Интернет.

По основаниям, предусмотренным статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, была произведена замена судьи Н.В. Юрковой на судью М.С. Сафронову.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего АКБ "Банк на Красных Воротах" апелляционную жалобу поддержал.

Конкурсный управляющий ООО "Железная Гора" против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого определения суда.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2017 по делу N А40- 241983/16 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Железная гора" включено требование АКБ "Банк на Красных Воротах" (АО) в размере 104 607 926, 51 рублей, из которых 12 340 811, 97 рублей - пени, как обеспеченных залогом имущества должника.

В соответствии с Договором залога N 53(1)-3/15 от 16.11.2016, АКБ "Банк на Красных Воротах" (АО) как залогодержатель принял от ООО "Железная гора" (залогодатель) в обеспечение обязательств по кредитным договорам - бутовый камень в количестве 197 915,445 тонн.

Согласно инвентаризационной описи N 1 товарно-материальных ценностей (запасы) от 20.11.2017 у должника в собственности находится бутовый камень в общем количестве 197 915,445 тонн. Таким образом, весь бутовый камень, переданный по Договору хранения, обременен залогом АКБ "БНКВ" (АО).

При передаче ликвидатором финансово-хозяйственной документации и имущества должника конкурсному управляющему стало известно, что между ООО "Железная гора" (поклажедатель) и ООО "Солнце взойдет" (хранитель) был заключен Договора ответственного хранения N 019-12 от 19.12.2016, по условиями которого хранитель обязуется принять и хранить передаваемый ему поклажедателем товар и возвратить его в сохранности по первому требованию поклажедателя.

В соответствии с Актом приема передачи на ответственное хранение N 1 от 11.01.2017 на хранение принят камень бутовый в количестве 197 915,445 тонн.

На основании п. 2.2 Договора хранения, хранение Товара осуществляется на площадке, расположенной по адресу: Республика Карелия, Прионежский район, дер. Педасельга, территория карьера "Гора Железная"

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2018 по делу N А40-241983/16 установлен лимит размера оплаты услуг лиц, привлеченных конкурсным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве ООО "Железная гора" по Договору ответственного хранения N 019-12 от 19.12.2016, начиная с 01.11.2017 и до момента окончания конкурсного производства в размере 989 577,22 рублей ежемесячно.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2018 по делу N А40-241983/16 утверждено Положение о порядке, сроках и об условиях продажи залогового имущества ООО "Железная гора" в редакции конкурсного управляющего.

В соответствии с пунктом 3 положения о порядке, сроках и об условиях продажи залогового имущества ООО "Железная гора" (условия обеспечения сохранности) сохранность имущества обеспечивается в соответствии с условиями Договора ответственного хранения N 019-12 от 19.12.2016, заключенного между ООО "Железная гора" (поклажедатель) и ООО "Солнце взойдет" (хранитель).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2018 по делу N А40-124394/18 с ООО "Железная гора" в пользу ООО "Солнце взойдет" взыскана задолженность по Договору ответственного хранения N019-12 от 19.12.2016 в размере 15 783 235,72 руб. - задолженности, 341 004,24 руб. - процентов и 103 621 руб. -государственной пошлины.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2019 по делу N А40-124394/18 Договор ответственного хранения N019-12 от 19.12.2016 признан мнимой сделкой

Впоследствии 18.03.2019 конкурсный управляющий обратился к АКБ "Банк на Красных Воротах" с требованием об определении порядка и условий обеспечения сохранности предмета залога.

В письме от 03.04.2019 исх. N 322/19 банк ответил отказом на требование конкурсного управляющего ООО "Железная гора".

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения конкурсного управляющего должника с настоящим заявлением в суд.

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего о разрешении разногласий, суд первой инстанции исходил из того, что земельный участок, на котором находится бутовый камень, находится в аренде у АО "БОНИ ИНВЕСТ", что свидетельствует о необходимости обеспечения сохранности залогового имущества посредством заключения договора хранения со сторонней организацией.

Суд апелляционной не может согласиться с данной позицией суда первой инстанции.

Частью 1 статьи 60 Закона о банкротстве предусмотрено, что заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных Законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда не позднее чем через месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Законом.

Согласно пункту 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

Право конкурсных кредиторов (в том числе, залоговых) привлекать третьих лиц для обеспечения проведения процедур банкротства по собственной инициативе и порядок оплаты этих лиц, регламентировано пунктом 7 статьи 20.7 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 6 статьи 138 Закона о банкротстве расходы на обеспечение сохранности предмета залога и реализацию его на торгах покрываются за счет средств, поступивших от реализации предмета залога, до расходования этих средств в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи.

Таким образом, общее регулирование (пункт 1 статьи 20.3 и пункт 1 статьи 20.7 закона) предусматривает, что арбитражный управляющий имеет право привлекать для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве третьих лиц с оплатой за счет средств должника.

Однако закон имеет несколько исключений - специальных норм, применение которых обусловлено особо оговоренными условиями, а именно:

* превышением определенных лимитов расходов (исчисляемых пропорционально балансовой стоимости активов должника),

* наличием залогового обременения имущества должника,

* инициативой, исходящей от конкурсных кредиторов.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что расходы на обеспечение сохранности предмета залога характеризуются тем, что такие расходы являются необходимыми (обязательными) в целях обеспечения сохранности качественных характеристик предмета залога, которые включают в себя не только расходы непосредственно на охрану предмета залога, но и расходы, направленные на поддержание технического состояния имущества, его безопасности при эксплуатации, и в зависимости от вида имущества, являющегося предметом залога, ряд эксплуатационных расходов также может быть признан в качестве расходов на обеспечение сохранности самого предмета залога.

Таким образом, целью (признаками) расходов на обеспечение сохранности предмета залога является обеспечение сохранности качественных характеристик предмета залога, поддержание технического состояния имущества, его безопасности при эксплуатации.

Вместе с тем, при определении обоснованности и размера расходов на обеспечение сохранности предмета залога, необходим учет мнения залогового кредитора как несущего бремя обеспечения данных расходов, а также риск ненадлежащего хранения залогового имущества.

При этом сам по себе факт непредставления залоговым кредитором альтернативного порядка обеспечения сохранности залогового имущества с иной ценой, иными контрагентами, не может являться основанием для признания представленного конкурсным управляющим порядка законным и обоснованным с учетом конкретных обстоятельств спора.

В рассматриваемом случае судебными актами в рамках настоящего дела о банкротстве Договор ответственного хранения N 019-12 от 19.12.2016, заключенный в отношении того же бутового камня, был признан мнимой сделкой.

В частности, в рамках данного дела установлен факт отсутствия у ООО "Солнце взойдет" (хранитель) на территории карьера "Гора Железная" по адресу Республика Карелия, Прионежский район, пос. Педасельга обособленной территории, а также складских помещений для хранения камня бутового объемом 197 915,445 т.

Отсутствие конкретного места хранения бутового камня объемом 197 915,445 тонн также установлено с привлечением маркшейдерской организации, при выезде по месту нахождения предмета залога по адресу: Республика Карелия, Прионежский район, пос. Педасельга, территория карьера "Гора Железная" в рамках проведения проверки залога по Договору залога N 53(1)-3/15 от 16.11.2016 года - движимого имущества, то есть товара в обороте, которым установлено: нахождение на открытой территории карьера "Гора Железная" наличие бутового камня. Отдельного складирования залогового объема бутового камня не производится, на территории осмотра проводятся буро-взрывные работы.

В рамках настоящего спора в материалы дела не представлено доказательств наличия как складских помещений, так и обособленной территории для хранения бутового камня.

Из представленного в материалы дела проекта договора хранения с АО "БОНИ-Инвест" также не усматривается, каким-образом общество будет исполнять обязанности по хранению бутового камня, расположенного на территории всего земельного участка, взятого предполагаемым хранителем в аренду.

Согласно пункту 1 статьи 357 Гражданского кодекса Российской Федерации, залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с представлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога. Предмет залога по договору залога товаров в обороте может быть определен посредством указания родовых признаков соответствующих товаров и мест их нахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных участках. Таким образом, определяющим признаком залога товаров в обороте является обезличивание такого товара.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции не были проверены доводы о том, что на территории карьера "Гора Железная" ведется непрерывный производственный процесс по добыче, переработке и реализации бутового камня, в том числе, третьими лицами.

В частности, предполагаемый хранитель АО "БОНИ-Инвест" является недропользователем на основании лицензии на добычу полезных ископаемых N ПТЗ 80128 ТР на месторождении "Гора Железная" в Прионежском районе республики Карелия.

Согласно представленным в материалы дела документам, площадка, расположенная по адресу: Республика Карелия, Прионежский район, дер. Педасельга, территория карьера "Гора Железная", представляет собой смежный земельный и лесной участки, находящиеся в пользовании АО "БОНИ-Инвест" на основании договора аренды N 1925 от 24.11.2003, заключенного с Администрацией Прионежского района Республики Карелия, и договора аренды N 90 от 12.12.2008, заключенного с Министерством природопользования Республики Карелия.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2020 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы было отложено, суд обязал АО "БОНИ-Инвест" (ОГРН 1097746625350) обеспечить доступ конкурсному управляющему ООО "Железная Гора" и АКБ "Банк на Красных Воротах" к площадке, расположенной по адресу: Республика Карелия, Прионежский район, дер. Педасельга, территория карьера "Гора Железная"; конкурсного управляющего ООО "Железная Гора" и кредитора АКБ "Банк на Красных Воротах" суд обязал провести осмотр места и условий хранения бутового камня, составить акт осмотра.

По результатам осмотра сторонам было предложено представить суду письменную позицию, содержащую сведения о фактическом нахождении залогового имущества и условий его содержания, а также об обязательствах перед должником лиц, в распоряжении которых находится заложенное имущество.

Во исполнение указанного определения представителями АКБ "БНКВ" (АО), специалистами ООО "Геомарксервис", имеющими лицензию на производство маркшейдерских работ, АО "БОНИ-Инвест", конкурсным управляющим Кузьменко А.В. 30.07.2020 проведен визуальный осмотр карьера "Гора Железная".

В соответствии с лицензией на пользование недрами ПТЗ 80128 ТР добычу габбро-диабаза на месторождении "Гора Железная" осуществляет АО "БОНИ-Инвест" (недропользователь).

В соответствии с пунктом 5.3 Условий пользования недрами добытое по настоящей лицензии полезное ископаемое и отходы горнодобывающего и связанного с ним перерабатывающих производств являются собственностью АО "БОНИ-Инвест".

Согласно акту осмотра залогового имущества по договору залога N 53(1)-3/15 от 16.11.2016, представленному в материалы дела, комиссия в составе: представителей АКБ "БНКВ" (АО) Мантровой А.А. и Шевцовой Н.Н., представителей ООО "Геомарксервис" Егорова В.П. и Яршина Д.В. провели осмотр карьера на территории месторождения "Гора Железная", арендуемого АО "БОНИ-Инвест" (недропользователь).

Визуально установлено, что в пределах карьерного поля предприятия АО "БОНИ-Инвест" находится разрушенная горная порода, полученная в результате разработки месторождения и представляющая собой смесь фракций различного гранулометрического состава от 0 до 500 мм. Встречаются отдельные куски породы более 500 мм.

Отдельный склад бутового камня в соответствии с ГОСТ 4001-2013 фракции от 100 до 500 мм и свыше 500 до 1000 мм на территории карьерного поля отсутствует.

Обследование на предмет нахождения склада бутового камня на территории промплощадки, железнодорожного терминала, порта руководством АО "БОНИ-Инвест" было запрещено. При этом в отчете ООО "Геомарксервис" отмечено, что разрушенная горная порода не является бутовым камнем ГОСТа 4001-2013.

Карьер расположен в границах земельного участка с кадастровым номером 10:20:0064705:72, разработку карьера ведет АО "БОНИ-Инвест". На территории карьера склад бутового камня отсутствует, фактически отсутствует бутовый камень в объёме 197 915.445 тонн, находящийся в залоге у АКБ "БНКВ" (АО) по договору залога N 53-ГО-3/15 от 16.11.2016.

Конкурсный управляющий ООО "Железная гора" Кузьменко А.В. и генеральный директор АО "БОНИ-Инвест" Подорожный Д.Л. от подписания акта осмотра в редакции банка отказались.

В своих письменных объяснениях конкурсный управляющий ООО "Железная гора" ссылается на Сертификат соответствия N RU.MCC.186.366.35882, выданный АО "БОНИ - Инвест" (арендатор земельного участка, недропользователь в соответствии с лицензией на пользование недрами ПТЗ 80128 ТР), зарегистрированный в реестре системы "Мосстройсертификация" (далее - Сертификат). Сертификат удостоверяет, что камень бутовый фракции от 0 до 500 мм (карьер габбро-диабазов месторождение "Гора Железная") соответствует требованиям СТО 63673065-001-2020 "Камень бутовый. Технические условия".

В соответствии с Федеральным законом "О стандартизации в Российской Федерации" от 29.06.2015 N 162-ФЗ (далее - Закон) СТО является стандартом организации и разрабатывается организацией самостоятельно, исходя их необходимости его применения (статья 21 Закона). При этом стандарты организаций должны разрабатываться с учетом соответствующих документов национальной системы стандартизации.

Как следует из ответа Санкт-Петербургского горного университета от 04.06.2020 N 03-12/216 на запрос АКБ "БНКВ" (АО), также приобщенного к материалам дела, таким документом национальной системы стандартизации для бутового камня является Межгосударственный стандарт ГОСТ 4001-2013 "Камни стеновые из горных пород".

Следовательно, требования к бутовому камню указанного выше СТО также должны учитывать ГОСТ 4001-2013, который определяет, что бутовые камни должны иметь размеры: кусков от 100 до 500 мм, глыб свыше 500 до 1000 мм, тогда как представленный конкурсным управляющим ООО "Железная гора" Сертификат подтверждает соответствие габбро - диабаза АО "БОНИ - Инвест" камню бутовому фракции от 0 до 500 мм, что не соответствует национальному стандарту.

Ссылки конкурсного управляющего ООО "Железная гора" на то, что фактически предмет залога не определен отклоняются судом.

Как следует из материалов дела, в приложении N 1 к Договору залога N 53(1)-3/15 от 16.11.2016 в качестве предмета залога указан "бутовый камень", а при инвентаризации имущества должника конкурсный управляющий ООО "Железная гора" указал, что инвентаризируемой товарно-материальной ценностью является "бутовый камень" (инвентаризационная опись от 20.11.2017 N1, копия прилагается).

Товарные накладные, на основании которых ООО "Железная гора" приобрело у ООО "ИнтерПлюс" габбро-диабаз, также в строке "товар" фиксируют, что отгружен был "бутовый камень", при этом указание его фракционности отсутствует.

Вместе с тем в материалах дела имеется Отчет N 19-02/2018 об определении рыночной стоимости имущества, подготовленный по заказу ООО "Железная гора" (далее - Отчет, копия прилагается), в котором имеется разночтение относительно характеристик объекта оценки - бутового камня. Так на странице 13 Отчета определено, что размер фракции бутового камня в зависимости от крупности кусков - от 150 до 500 мм, в отдельных случаях по требованию заказчика возможна поставка несколько более крупного или мелкого размера (от 70 до 1000 мм) (такого требования Банком заявлено не было), а на страницах 23-25 объектом оценки является бутовый камень (габбро - диабаз) фракции от 0 до 500.

Такая же фракция - от 0 до 500 указывается конкурсным управляющим ООО "Железная гора" и в объявлениях о проведении торгов бутовым камнем (объявление о проведении торгов в ЕФРСБ N 5258150 от 27.07.2020.

Таким образом, понятие "бутовый камень", отраженное в документах конкурсного управляющего ООО "Железная гора", не является однозначным, а также соответствующим ГОСТ 4001-2013.

Доводы конкурсного управляющего о необходимости заключения договора хранения и несения расходов обусловлена обеспечением сохранности залогового имущества и установления договорных отношений с юридическим лицом, на территории которого находится предмет залога, отклоняются судом апелляционной инстанции. Конкурсный управляющий в обоснование своей позиции ссылается на тот факт, что в отсутствие договора хранения должник обязан будет вывезти бутовый камень, однако данный вывод не основан на обстоятельствах дела, не подкреплен документально.

Нахождение добытой горной породы различной фракции, отваленной на земельном участке, находящемся на территории закрытого карьера не предполагает возможность утраты имущества (бутового камня), находящегося в залоге.

Кроме того, ранее договор хранения, признанный мнимой сделкой, был заключен с ООО "Солнце взойдет", несмотря на то, что недропользователем на месторождении ООО "Железная Гора" является АО "БОНИ-Инвест".

При этом суд отмечает, что законность хранения бутового камня в отсутствие прямых договорных отношений с АО "БОНИ-Инвест" на территории карьера самим недропользователем никогда не оспаривалась.

Более того, как следует из ответа АО "БОНИ-Инвест", направленного в адрес конкурсного управляющего ООО "Железная гора", территория карьера ООО "Железная Гора" является режимным объектом повышенной опасности с пропускной системой, по требованиям техники безопасности не допускающей нахождение на его территории посторонних лиц.

Также из представленных в дело доказательств следует, что бутовый камень, в том числе, находится в пользовании недропользователя.

В материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии реальной возможности утраты предмета залога в отсутствие выбора дополнительного хранителя.

С учетом изложенного, принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для установления порядка и условий обеспечения сохранности предмета залога, в связи с чем обжалуемое определение от 03.02.2020 подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2020 по делу N А40-241983/16 отменить.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о разрешении разногласий с залоговым кредитором отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

М.С. Сафронова О.И. Шведко