Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2020 г. N 10АП-17260/17 по делу N А41-35652/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 декабря 2020 г. N Ф05-558/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 сентября 2020 г.

Дело N А41-35652/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2020 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шальневой Н.В.,

судей Мизяк В.П., Катькиной Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Суворовой К.А.,

рассмотрев в судебном заседании жалобу ООО "Красногорские сети" в порядке пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22 июня 2012 года на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2017 года по делу N А41-35652/17,

при участии в заседании:

от ООО "Красногорские сети": Симонов А.С., по доверенности от 05.12.19,

от ООО "Арктическая горная компания": Смирнов И.А., по доверенности от 01.04.20,

от ООО "Ударник": Кузнецов А.А., по доверенности от 11.01.20,

от конкурсного управляющего ООО "Группа компаний "Стройпрогресс": Ефименко А.Э., по доверенности от 07.12.18,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Арктическая горная компания" (ООО "АГК") обратилось в Арбитражный суд Московской области к ООО Группа Компаний "Стройпрогресс" (ООО ГК "Стройпрогресс") с иском о взыскании неотработанного аванса в размере 320 262 681,99 рублей.

ООО ГК "Стройпрогресс" обратилось с встречным иском к истцу о взыскании фактически понесенных затрат и стоимости выполненных работ в сумме 1 832 418 290,03 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18 сентября 2017 года в удовлетворении иска ООО "Арктическая горная компания" отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "Арктическая горная компания" в пользу ООО Группа Компаний "Стройпрогресс" взысканы фактически понесенные затраты и стоимость выполненных работ на сумму 54 888 394,38 рублей.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2017 года исковые требования ООО "Арктическая горная компания" о взыскании с ООО "Группа компаний "Стройпрогресс" неотработанного аванса в размере 320 262 681 рубль 99 копеек удовлетворены. С ООО "Группа компаний "Стройпрогресс" в пользу ООО "Арктическая горная компания" взыскана сумма неотработанного аванса в размере 320 262 681 руб. 99 коп. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05 марта 2018 года постановление арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения (т. 8, л.д. 105-109).

Определением Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС18-5193 от 23 апреля 2018 года обществу с ограниченной ответственностью Группа Компаний "Стройпрогресс" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

25 марта 2019 года ООО "Красногорские сети" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2017 года по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2019 ООО "Красногорские сети" отказано в удовлетворении заявленного требования, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.08.2019.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2020 определение Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2019 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.08.2019 по делу N А41-35652/2017 Арбитражного суда Московской области отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Десятый арбитражный апелляционный суд. ВС РФ в указанном судебном акте указал на следующее. Отказывая в удовлетворении жалобы общества "Красногорские сети", суд апелляционной инстанции указал, что обстоятельства, на которые ссылается данное лицо, не являются вновь открывшимися в том значении, которое этому понятию придают положения статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, данные обстоятельства могли быть известны участвующим в деле лицам при рассмотрении спора по существу в 2017 году. Кроме того, суд отметил, что по смыслу положений главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Также суд обратил внимание на то, что вступившим в законную силу определением апелляционной инстанции от 05.12.2018 в удовлетворении заявлений обществ "Красногорские сети" и "Стройпрогресс" о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам отказано. При этом, как отметил суд, приведенные в настоящем повторном заявлении доводы тождественны доводам, приведенным при первом обращении с заявлением о пересмотре (в частности, доводы об отсутствии разрешительных документов на разработку месторождения).

Между тем судами апелляционной инстанции и округа не учтено следующее.

Рассматривая заявление (далее - новое заявление, настоящий обособленный спор) общества "Красногорские сети", суды фактически констатировали его тождественность заявлению о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, поданному кредитором ранее, в результате чего суды не перешли к рассмотрению настоящего обособленного спора по существу приведенных кредитором доводов.

Однако из содержания нового заявления (т. 12, л.д. 3) следует, что кредитор ссылался на порядок обжалования, предусмотренный пунктом 24 постановления N 35.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2015 N 304-ЭС15-12643, обжалование кредитором (или арбитражным управляющим) судебных актов по правилам пункта 24 постановления N 35 (далее - экстраординарное обжалование ошибочного взыскания) является одним из выработанных судебной практикой правовых механизмов обеспечения права на судебную защиту лиц, не привлеченных к участию в деле, в том числе тех, чьи права и обязанности обжалуемым судебным актом непосредственно не затрагиваются.

При этом названный механизм отличается от предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации порядков обжалования (пересмотра), закрепленных в статье 42 и главе 37 Кодекса.

Так, с жалобой по правилам статьи 42 Кодекса может обратиться лицо, чьи права и обязанности затрагиваются судебным актом непосредственно (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление N 36), то есть такое лицо, которое должно было участвовать в деле, но которое не было привлечено к участию в нем ввиду судебной ошибки. Предусмотренный главой 37 Кодекса порядок (пересмотр вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам) предполагает, что с подобным заявлением могут обращаться лица, участвующие в деле (часть 1 статьи 312 Кодекса). В отличие от названных двух порядков экстраординарное обжалование ошибочного взыскания предполагает, что с заявлением обращается лицо (кредитор или арбитражный управляющий в интересах кредиторов), не участвовавшее в деле, которое и не подлежало привлечению к участию в нем, по которому судебный акт о взыскании долга объективно противопоставляется в деле о банкротстве ответчика (должника). В случае признания каждого нового требования к должнику обоснованным доля удовлетворения требований остальных кредиторов снижается, в связи с чем они объективно заинтересованы, чтобы в реестр включалась только реально существующая задолженность (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.08.2018 N 305-ЭС18-3533). Этим и обусловлено наделение иных кредиторов правом на экстраординарное обжалование ошибочного взыскания в рамках общеискового процесса.

Из этого следует также, что названный порядок обжалования по своей функциональности предполагает как возможность приведения новых доводов, так и представления (в случае необходимости) новых доказательств.

Согласно позиции, изложенной в упомянутом выше определении от 24.12.2015 N 304-ЭС15-12643, вступление в дело лиц, обращающихся с жалобой в порядке пункта 24 постановления N 35 и желающих представить новые доказательства, должно осуществляться применительно к правилам о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в суде апелляционной инстанции (пункт 22 постановления N 36).

При этом само по себе такое рассмотрение не является пересмотром по вновь открывшимся обстоятельствам, судом лишь по аналогии (часть 5 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) применяются соответствующие правила, которые в то же самое время не умаляют правовую природу экстраординарного порядка и не препятствуют представлению новых доказательств.

В рассматриваемом же случае суды, не учтя нюансов различных порядков обжалования (пересмотра) судебных актов, фактически приравняли процедуру, предусмотренную главой 37 Кодекса, к порядку, установленному пунктом 24 постановления N 35, в силу чего ошибочно квалифицировали новое заявление общества "Красногорские сети" как тождественное заявлению предыдущему.

В действительности, такое заявление не является повторным. Кредитор ранее не обращался в суд апелляционной инстанции с заявлением об экстраординарном обжаловании ошибочного взыскания (обращение в суд округа также не должно считаться тождественным заявлением, так как в суд округа не могут быть представлены новые доказательства). В рамках настоящего обособленного спора им были приведены новые доводы и представлены новые доказательства (в частности, путевые листы объемом более 2700 листов, акты сверки вывезенной горной массы, справки маркшейдерских замеров и проч.), на которые он не ссылался при рассмотрения заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам. Заявитель утверждал, что представленные им новые доказательства подвергают сомнению наличие задолженности общества "Стройпрогресс" перед горной компанией; помимо прочего, он отмечал, что при первоначальном рассмотрении дела они намеренно скрывались участниками процесса. Однако нерассмотрение нового заявления по существу судом апелляционной инстанции привело к невозможности исследовать названные доказательства, а также проверить доводы, которые эти доказательства должны были подтверждать. При этом суд округа названные процессуальные ошибки не устранил.

Кроме того, вопреки доводам конкурсного управляющего и горной компании обществом "Красногорские сети" не был пропущен срок на обращение с заявлением в порядке пункта 24 постановления N 35. По смыслу соответствующих разъяснений подобное заявление кредитор вправе подать с момента принятия судом его требования к рассмотрению в рамках дела о банкротстве (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.02.2019 N 305-ЭС18-19058). При решении вопроса о том, не пропущен ли кредитором процессуальный срок на подачу заявления об экстраординарном обжаловании ошибочного взыскания, необходимо принимать во внимание не только момент возникновения у него процессуальных прав на обращение с таким заявлением, но и момент, когда он узнал об обстоятельствах, ставящих под сомнение правомерность взыскания долга с банкрота, то есть указывающих на наличие судебной ошибки. Соответственно, подобный срок начинает исчисляться только тогда, когда имеют место оба названных условия одновременно: 1) появление процессуального права на подачу заявления по пункту 24 постановления N 35 и 2) наличие у кредитора сведений о судебной ошибке.

Определением от 10.06.2020 заявление ООО "Красногорские сети" приняты к производству, назначено судебное заседание.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела дополнительные доказательства, представленные ООО "Красногорские сети",: путевые листы, акты приемки выполненных работ, договоры аренды, письменные пояснения, письма, справки.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренной главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Арктическая горная компания" (далее - ООО "АГК", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области к Обществу с ограниченной ответственностью Группа Компаний "Стройпрогресс" (далее - ООО ГК "Стройпрогресс", ответчик) с иском о взыскании неотработанного аванса в размере 320262681,99 руб., расходов по госпошлине 200000 руб.

ООО ГК "Стройпрогресс" обратилось с встречным иском к истцу о взыскании фактически понесенных затрат и стоимости выполненных работ в сумме 1832418290,03 руб. и расходов по госпошлине 200000 рублей.

Протокольным определением от 18 июля 2017 года встречный иск был принят к производству суда для его рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18 сентября 2017 года в удовлетворении иска ООО "Арктическая горная компания" отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "Арктическая горная компания" в пользу ООО Группа Компаний "Стройпрогресс" взысканы фактически понесенные затраты и стоимость выполненных работ на сумму 54888394,38 руб., расходы на оплату госпошлины в размере 200 000, руб. (т. 6 л.д. 170 - 175).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АГК" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

ООО "Ударник" заявлено ходатайство о процессуальной замене ООО "Арктическая горная компания" на ООО "Ударник", ссылаясь на договор уступки права требования от 03.09.2018 N 2уд-9-2018.

Из представленных доказательств следует, что 03.09.2018 г. между ООО "Арктическая горная компания" и ООО "Ударник" заключен договор уступки права требования (цессии) N 2Уд-9-2018, по условиям которого ООО "Арктическая горная компания" уступило в полном объеме, а ООО "Ударник" приняло все права (требования) кредитора к ООО Группа Компаний "Стройпрогресс".

ООО "Ударник" платежными поручениями N 15 от 13.09.2018 г., N 16 от 18.09.2018 г., N 17 от 28.09.2018 г. и N 18 04.10.2018 г. оплатило приобретаемые права (требования).

Согласно ч. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования).

В соответствии с ч. 1 ст. 384 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

В силу ч. 2 ст. 389.1 ГК РФ требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании которого производится уступка, если законом или договором не предусмотрено иное.

Согласно ч. 1 ст. 48 АПК РФ В случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

На основании ч. 1 ст. 48 АПК РФ суд удовлетворяет заявленное требование, поскольку заявителем представлены надлежащие доказательства перехода прав требования к новому кредитору.

В судебном заседании ООО "Красногорские сети" заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,; АО "Р.В.С." (ОГРН 1037402168540), ОАО "Мурманское морское пароходство" (ОГРН 1025100864150), Федеральную службу по надзору в сфере природопользования.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Следовательно, основанием для вступления в процесс третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является возможность судебного акта по рассматриваемому делу повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Судом не установлено правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что судебный акт по рассматриваемому обособленному спору может повлиять на права и обязанности указанных лиц по отношению к одной из сторон, а сам обжалуемый судебный акт суждений о правах и обязанностях упомянутых лиц не содержит.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N АГК/010416/ДП. 1 от 01.04.2016 (далее - договор 1), в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по инженерной подготовке территории для последующей разработки участка р. Малая Лемберова в Таймырском Долгано-Ненецком муниципальном районе Красноярского края (далее - объект), расположенном на берегу Енисейского залива в устье р. Лемберова, в 6,5 км от морского порта Диксон Таймырского Долгано-Ненецкого муниципального района Красноярского края, согласно утвержденной заказчиком Технической документации, состоящей из: Технического задания, Проектной, Геодезической, Геологической и иной документации, ежемесячных производственных планов, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и уплатить установленную договором цену.

В пункте 1.2 стороны согласовали, что работы будут выполнены в соответствии с Договором и Технической документацией, включая, но не ограничиваясь ими.

В соответствии с п. 2.1 договора N АГК/010416/ДП.1 цена работ определена в сумме 3000000000 руб. Стоимость может корректироваться в зависимости от изменения условий договора, но не должна превышать фактически понесенных затрат подрядчиком плюс 20% рентабельности. Фактически понесенные затраты включают в себя: затраты на перебазировку техники, сырья и материалов, заправку технических средств, их техническое обслуживание, текущий и капитальный ремонты, перевозку работников до места выполнения работ, затраты на обустройство временного городка, проживание работников, питание, медицинское обслуживание и иные расходы, связанные с производством комплекса работ.

Согласно п. 2.4 Договора 1 срок выполнения работ по мобилизации: начало - 01.04.2016; окончание - 25.04.2016. в течение 10 дней после подписания Договора 1 Подрядчик обязан предоставить Заказчику первоначальную смету на проведение работ по мобилизации, которая будет окончательно утверждена сторонами после проведения мобилизации.

Кроме того, 15.06.2016 между сторонами заключен договор подряда N АГК-150616/2 (далее - договор 2), в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по инженерной подготовке территории для последующей разработки участка р. Малая Лемберова в Таймырском Долгано-Ненецком муниципальном районе Красноярского края (далее - объект), расположенном на берегу Енисейского залива в устье р. Лемберова, в 6,5 км от морского порта Диксон Таймырского Долгано-Ненецкого муниципального района Красноярского края, согласно утвержденной заказчиком Технической документации, состоящей из: Технического задания, Проектной, Геодезической, Геологической и иной документации, ежемесячных производственных планов, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и уплатить установленную договором цену.

В пункте 1.2 стороны согласовали, что работы будут выполнены в соответствии с Договором и Технической документацией.

В соответствии с п. 2.1 Договора 2 стороны согласовали, что ориентировочная стоимость работ по настоящему Договору составляет 3 000 000 000,00 руб.

Исходя из п. 2.1.1 Договора следует, что цена работ за каждый отчетный месяц определяется исходя из стоимости 1 тонны крупнотоннажной угольной пробы эквивалентной 20 дол. США и объема фактически выполненных за отчетный месяц работ, зафиксированных в Акте сдачи-приемки работ.

В разделе 3 Договоров стороны согласовали порядок расчетов и порядок сдачи-приемки работ.

Оплата выполненных работ производится заказчиком ежемесячно, в рублях с учетом авансовых платежей, указанных в п. 3.1.1 договора, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре, в следующем порядке: На основании выставленного подрядчиком счета заказчик ежемесячно в течение пяти рабочих дней после начала отчетного месяца выплачивает подрядчику аванс в размере 20% от ежемесячной стоимости работ, указанной в текущем "Производственном плане".

Аванс полностью засчитывается в счет стоимости работ за соответствующий отчетный месяц (п. 3.1.1).

В случае если работы выполняются неполный календарный месяц, стоимость выполненных в данном месяце работ рассчитывается исходя из фактического объема выполненного за неполный календарный месяц (п. 3.1.2).

После завершения работ за соответствующий отчетный период подрядчик направляет заказчику два экземпляра Акта сдачи-приемки работ. Заказчик обязывается в течение пяти рабочих дней подписать Акт или направить подрядчику мотивированный отказ от его подписания в тот же срок (п. 3.1.3).

В п. 6.1 Договора 2 стороны согласовали, что Договор 2 вступает в силу с даты подписания его сторонами и действует до 31.07.2026, но в любом случае до полного исполнения сторонами своих обязательств.

В обоснование первоначального иска Истец указал, что им по Договору 2 был перечислен ответчику аванс, что подтверждается представленным в материалы дела платежными поручениями (т. 5 л.д. 222 - 264), что не оспаривалось ответчиком по делу.

Поскольку подрядчик предоставил заказчику только один акт выполненных работ на сумму 6187521,04 руб. с подтверждающими документами, он был подписан истцом.

Иных актов выполненных работ с подтверждающими документами ответчиком не представлено и истцом не подписывалось.

Поскольку работы, обусловленные Договором 2 не были выполнены Ответчиком в порядке и сроки, согласованные в Договоре 2, истец в соответствии с положениями статьи 715 ГК, положениями ст. 12.1 Договора направил в адрес Ответчика уведомление об отказе от Договора 2, содержащее требования возвратить сумму неотработанного аванса в размере 188 753 638,32 руб.

Кроме того, согласно п. 5.1.2 договора, в целях производства работ по договору заказчик обязался организовать выполнение и оплату буровзрывных работ. В этом случае возмещение затрат заказчика производится подрядчиком на основании оригинала счета заказчика, счета-фактуры и копий подтверждающих документов. Возмещение вышеуказанных затрат производится в размере 70,00 руб. без учета НДС 18% за 1,0 куб. м взорванной горной массы, в течение пяти рабочих дней с даты выставления счета заказчиком.

Как указал Истец, за период июнь - декабрь 2016 года им выполнены следующие буровзрывные работы, подлежащие возмещению подрядчиком: в июне 2016 года - на сумму 3404111,20 руб.; в июле 2016 года - 5339264 руб., в августе - 4548451,60 руб., в сентябре 17391925,60 руб., в октябре - 10486317,80 руб., в ноябре - 9770588,80 руб., в декабре 2016 года - 4820453,40 руб., итого в сумме 55761112,40 руб.

Кроме того, в соответствии с п. 5.3.1 договора, заказчик производит заправку дизельным топливом техники подрядчика, занятой на работах по договору, с последующим выставлением счетов-фактур и товарных накладных (форма ТОРГ-12).

Стоимость дизельного топлива, которым заказчик производит заправку техники подрядчика, определяется рыночной ценой дизельного топлива, а также стоимостью доставки до пункта заправки подрядчика.

Подрядчик производит оплату в течение пяти рабочих дней с даты выставления счета заказчиком или, по согласованию с заказчиком, производит расчеты иными, незапрещенными законодательством РФ способам, в том числе путем взаимозачета встречных обязательств.

Как следует из искового заявления, за период май 2016 - январь 2017 года ответчику передано следующее количеством ГСМ (дизельное топливо), подлежащее возмещению заказчику: по товарной накладной N 3 от 31.05.2016 - 1178258,40 руб., от 30.06.2016 N 4 - 10042096,80 руб., от 31.07.2016 N 18 - 10208858,40 руб., от 31.08.2016 N 23 - 11081990,40 руб., от 30.09.2016 N 30 - 11135930,40 руб.; от 31.10.2016 N 44 - 9398296,80 руб.; от 31.12.2016 N 75 - 8227350 руб., от 30.11.2016 N 61 - 10026000,07 руб., от 31.01.2017 N 3 - 4449150 руб., всего на сумму 75747931,27 рублей.

Таким образом, истец считает, что задолженность ответчика составляет:

- 188753638,32 руб. - сумма неотработанного аванса;

- 55761112,40 руб. - задолженность за буровзрывные работы;

- 75747931,27 руб. - задолженность за ГСМ, итого - 320262681,99 руб.

В претензиях к ответчику N 10-13/03-17 от 14.03.2017 и N 03-24/04-17 от 24.04.2017 истец потребовал возвратить аванс и погасить задолженность. Поскольку требования истца исполнены не были, истец обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В обоснование встречных требования ответчик указал на то, что Договор 1 и Договор 2 имеют один предмет, являются взаимосвязанными, работы по ним направлены на инженерную подготовку территории для последующей разработки участка.

В результате выполнения подрядчиком работ по договору 1 по инженерной подготовке территории для последующей разработки участка были созданы условия, необходимые для дальнейшей добычи крупнотоннажной угольной пробы, подготовлена строительная площадка для строительства временного городка, построена автомобильная дорога от места производства работ до временного склада заказчика, построен временный городок для размещения техники, сырья, материалов, персонала, также осуществлена мобилизация техники и перевозка персонала.

Пунктами 1.2.2 - 1.2.5 договора 1 установлены виды работ, выполняемые подрядчиком: экскавация вскрышных пород с последующей их погрузкой в автотранспорт; перевозка вскрышных пород с последующей их погрузкой в автотранспорт; экскавация и перемещение объемной крупнотоннажной угольной пробы автомобильным транспортом на указанный заказчиком временный склад вблизи портовых сооружений заказчика; формирование бульдозерного отвала.

Поскольку в договоре 1 не были согласованы условия выполнения работ, порядок их оплаты и приемки, сторонами 15.06.2016 было заключен дополнительное соглашение к нему, поименованное как договор N АГК-150616/2 (договор 2), в котором стороны дополнили договор 2 следующими условиями: Пунктом 1.8 определены условия перевозки вскрышных пород и крупнотоннажной угольной пробы; Пунктами 2.1.1 - 2.1.3, 2.2 определен порядок оплаты за экскавацию, транспортировку крупнотоннажной угольной пробы на указанный заказчиком временный склад; Пунктом 5.1.2 определена обязанность заказчика осуществлять буровзрывные работы в целях предоставления подрядчику возможности выполнять работы, установленные пунктами 1.2.2 - 1.2.5 договора 1; Пунктом 5.1.3 определена обязанность производить заправку дизельным топливом техники подрядчика в целях предоставления подрядчику возможности выполнять работы, установленные договором 2.

Как указал ответчик, внесенный истцом аванс в размере 194941159,36 руб. был реализован им в процессе выполнения договора 1 и дополнительного соглашения к нему - договора 2.

04 февраля 2017 года подрядчиком были получены уведомления от заказчика о расторжении вышеуказанных договоров в одностороннем порядке.

К этому моменту, ответчиком фактически были выполнены работы по Договору 1 и Договору 2 на сумму 1832418290,03 руб. В подтверждение указанного довода ответчиком представлены подписанные в одностороннем порядке акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3.

Поскольку претензия ответчика о погашении стоимости фактически выполненных работ истцом оставлена без ответа и удовлетворения, последний обратился в суд с встречным исковым заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Исходя из положений статьи 425 ГК РФ, договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1). Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений (п. 2).

При этом статьей 431 ГК РФ установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Из условий Договора 2 не следует, что его условия применяются к отношениям, возникшим до его заключения, равно как и не следует, что стороны при его подписании преследовали цель внесения изменений в Договор 1 путем подписания Договора 2, что позволило бы его квалифицировать в качестве дополнительного соглашения к Договору 1.

Из буквального толкования условий Договора 2 следует, что действительная воля сторон была направлена на установление новых подрядных отношений с иными условиями (иной предмет договора, порядок расчетов, порядок сдачи-приемки работ, права и обязанности сторон, сроки выполнения работ и т.д.), что не позволяет суду квалифицировать данный документ в качестве дополнительного соглашения к Договору 1.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результата работы и оплатить его в порядке и сроки, установленные договором.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. ст. 711, 746, 753 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из представленных в дело доказательств следует, что ответчиком при исполнении обязательств по указанным договорам понесены затраты в размере 1 832 418 290,03 руб. Ответчиком направлены в адрес истца акты приемки выполненных работ N 49 от 31.10.2016, N 48 от 30.09.2016, N 47 от 31.08.2016, N 46 от 31.07.2016 (л.д.152-155). Истцом данные акты возвращены ответчику, поскольку в них имелась ссылка на договор подряда от 01.04.2016. Вместе с тем, представленные в материалы дела кредитором путевые листы, пояснения работников, договоры аренды, письма администрации свидетельствуют о том, что в спорный период времени ответчик фактически выполнял работы на спорном объекте. Истцом не представлены надлежащие доказательства, свидетельствующие о возмещении ответчику указанных затрат, либо оказания подрядных работ на спорном объекте третьими лицами. Представленные истцом в судебное заседание договоры подряда от 01.03.2016 N 01-03/16 (заключенный с ООО "Сервисный центр -Тольяттинский Трансформатор"), от 06.06.2016 N АГК-060616/1 (заключенный с ООО "Сервисный центр -Тольяттинский Трансформатор"), от 26.09.2016 N АНК-ТПС/25/09-2016 (заключенный с ООО "Торгово-промышленный союз"), от 29.09.2016 N АГК-029-09-16 (заключенный с ООО "Сервисный центр -Тольяттинский Трансформатор") не могут быть приняты во внимание, поскольку данные договоры истцом не были представлены ранее ни в суд первой инстанции, ни в арбитражный суд апелляционной инстанции. Кроме того, сами договоры без доказательств фактического выполнения работ и принятия их заказчиком, не могут свидетельствовать о выполнении спорных работ указанными лицами.

Из представленных ответчиком доказательств следует, что последним выполнены работы выполнены на сумму 243 642 032,70 руб. Размер внесенного истцом аванса составляет 188 753 638,32 руб. Таким образом, по состоянию на момент расторжения договора подряда размер затрат ответчика составил 54 888 394,38 руб.

Как следует из материалов дела, за период май 2016 - январь 2017 года ответчику передано следующее количеством ГСМ (дизельное топливо),: по товарной накладной N 3 от 31.05.2016 - 1178258,40 руб., от 30.06.2016 N 4 - 10042096,80 руб., от 31.07.2016 N 18 - 10208858,40 руб., от 31.08.2016 N 23 - 11081990,40 руб., от 30.09.2016 N 30 - 11135930,40 руб.; от 31.10.2016 N 44 - 9398296,80 руб.; от 31.12.2016 N 75 - 8227350 руб., от 30.11.2016 N 61 - 10026000,07 руб., от 31.01.2017 N 3 - 4449150 руб., всего на сумму 75747931,27 рублей.

Как следует из материалов дела, в период июнь - декабрь 2016 года истцом выполнены следующие буровзрывные работы,: в июне 2016 года - на сумму 3404111,20 руб.; в июле 2016 года - 5339264 руб., в августе - 4548451,60 руб., в сентябре 17391925,60 руб., в октябре - 10486317,80 руб., в ноябре - 9770588,80 руб., в декабре 2016 года - 4820453,40 руб., итого в сумме 55761112,40 руб.

Не оспаривая сам факт получения указанного топлива, ответчик указывает на отсутствие оснований для его оплаты задолженности по ГСМ, ввиду того, что дизельное топливо использовалось им для производства работ по строительству, обустройству временного городка, отоплению и созданию иных условий, необходимых для проживания работников подрядчика в рамках выполнения им обязательств по договору от 01.04.2016 г.

В соответствии с п. 2.1 договора N АГК/010416/ДП1 цена работ определена в сумме 3000000000 руб. Стоимость может корректироваться в зависимости от изменения условий договора, но не должна превышать фактически понесенных затрат подрядчиком плюс 20% рентабельности. Фактически понесенные затраты включают в себя: затраты на перебазировку техники, сырья и материалов, заправку технических средств, их техническое обслуживание, текущий и капитальный ремонты, перевозку работников до места выполнения работ, затраты на обустройство временного городка, проживание работников, питание, медицинское обслуживание и иные расходы, связанные с производством комплекса работ.

Представленными кредитором доказательствами подтверждено, что ответчик производил работы по строительству, обустройству временного городка, для которых использовалось полученное дизельное топливо.

Более того, согласно п. 2.1.2 договора N АГК-150616/2 от 15.06.2016 предусмотрено, что в стоимости одной тонны крупнотоннажной угольной пробы входят все затраты подрядчика, в том числе затраты на экскавацию, транспортировку крупнотоннажной угольной пробы на указанный заказчиком временный склад вблизи портовых сооружений заказчика (мыс Чайка), затраты на буровзрывные работы и дизельное топливо, в соответствии с п.п. 5.1.2, 5.1.3 договора, и иные затраты и расходы подрядчика, необходимые для выполнения работ по договору. Объем и вес доставленной на временный склад крупнотоннажной угольной пробы определяется сторонами совместно по показаниям станции весового контроля, а в случае технической невозможности произвести замеры вышеуказанным способом, по соглашению сторон замеры производятся на станции методом маркшейдерского замера и фиксируются уполномоченными представителями сторон.

Представленные в материалы дела товарные накладные и раздаточные ведомости не подтверждают, что ГСМ передавался по договору 2 для заправки техники, а указывают на то, что ГСМ передавался до заключения данного договора.

В нарушение требования статьи 65 АПК РФ истцом не представлены доказательства, подтверждающие несение им затрат на проведение буровзрывных работ по спорному договору подряда, связи с чем судом первой инстанции обоснованно отказано в данной части в удовлетворении требований.

При указанных обстоятельствах, с учетом доказательств, представленных кредитором, апелляционный суд считает, что правовых оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Произвести процессуальную замену ООО "Арктическая горная компания" на правопреемника ООО "Ударник".

2. Отменить постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2017 по делу N А 41-35652/17.

3. Решение Арбитражного суда Московской области от 18.09.2017 по делу N А41-35652/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Ударник" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в 2 месячный срок.

Председательствующий

Н.В. Шальнева

Судьи

В.П. Мизяк Н.Н. Катькина