Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2020 г. N 07АП-6466/20 по делу N А03-20619/2019

город Томск

1 октября 2020 г.

Дело N А03-20619/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смешарики" (07ап-6466/20) на решение Арбитражного суда Алтайского края 25.06.2020 по делу N А03-20619/2019, по иску общества с ограниченной ответственностью "Смешарики", г. Санкт-Петербург (ИНН 7825500631, ОГРН 1037843073322) к обществу с ограниченной ответственностью "ТД Левкой", г. Барнаул (ИНН 2224170718, ОГРН 1142224036547) о взыскании 600 000 руб. компенсации за нарушение исключительного авторского права на произведения изобразительного искусства "Крош", а также 1 170 руб. стоимости вещественного доказательства,

В судебном заседании приняли участие:

от лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Смешарики" (далее по тексту - ООО "Смешарики", истец) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ТД Левкой" (далее - ООО "ТД Левкой", ответчик) о взыскании 600 000 руб. компенсации за нарушение исключительного авторского права на произведения изобразительного искусства - рисунок персонажа "Крош", а также 1 170 руб. стоимости вещественного доказательства.

Решением суда от 25.06.2020 исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "ТД Левкой", г. Барнаул в пользу общества с ограниченной ответственностью "Смешарики", г. Санкт-Петербург взыскано 234 руб. компенсации за нарушение прав на рисунок "Крош", а также 1 229 руб. судебных расходов, из них 1 170 руб. расходов на приобретение товара и 59 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Смешарики" обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, исковые требования удовлетворить в полном объеме. Указывает, что истцом заявлено требование о взыскании суммы компенсации в двукратном размере стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака. При определении размера подлежащей взысканию компенсации суд не вправе по своей инициативе изменять вид компенсации, избранный правообладателем. По мнению истца, суд в нарушение принципов равноправия сторон и состязательности, по своей инициативе определил подлежащий взысканию размер компенсации, что свидетельствует о допущенном со стороны суда нарушении статьи 8 АПК РФ.

Ответчик в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 АПК РФ, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы стороны своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании статей 123, 156 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции просмотрен диск с видеозаписью закупки товара.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв, изучив диск с видеозаписью, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец является обладателем исключительных авторских прав на произведения изобразительного искусства - рисунки персонажей анимационного сериала "Смешарики": "Крош", Нюша", "Копатыч", "Совунья", "Пин", "Кар-Карыч", "Лосяш", "Ежик", "Бараш".

Исключительные права произведения изобразительного искусства - рисунки персонажей: "Крош", Нюша", "Копатыч", "Совунья", "Пин", "Кар-Карыч", "Лосяш", "Ежик", "Бараш" из анимационного сериала "Смешарики", переданы истцу на основании договора заказа с художником от 15.05.2003 N 15/05-ФЗ/С, заключенного между истцом и Шайхинуровым Салаватом Муллахановичем, и акта приема-передачи от 15.06.2003.

16.07.2018 в торговой точке, расположенной по адресу: Алтайский край, г.Барнаул, ул. Кулагина 27а, ответчиком реализован товар - торт с изображением персонажа из анимационного сериала "Смешарики" - "Крош".

В подтверждение факта купли-продажи названного товара истец представил товарные чеки от 06.07.2018 и от 16.07.2018, на общую сумму 1 170 руб., содержащие реквизиты ответчика.

Истцом представлен диск с видеозаписью, фиксирующей процесс покупки товара 16.07.2018. Вещественное доказательство - торт в материалы дела не представлен, имеется только видеофиксация приобретения товара и фото товара.

Претензия, направленная в адрес ответчика 13.05.2019 с требованием о добровольном возмещении компенсации за нарушение исключительных прав оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что суд может определить другую стоимость права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, а, следовательно, и иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом.

Рассмотрев материалы дела повторно, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции обоснованными, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в числе прочих, произведения науки, литературы и искусства.

Произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства относятся, в частности, к объектам авторских прав (абзац 7 указанного пункта).

Следовательно, рисунки как произведения изобразительного искусства являются объектами авторских прав.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Переход исключительного права по договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 настоящего Кодекса.

Из представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции установлено, что на основании авторского договора заказа от 15.05.2003 N 15/05-ФЗ/С, истцу переданы исключительные права на произведения изобразительного искусства - рисованные образы персонажей анимационного сериала "Смешарики", в том числе персонажей Крош, Ежик, Бараш, Лосяш, Копатыч, Пин, Нюша, Совунья, Кар Карыч.

Рисунки персонажей анимационного сериала "Смешарики" (произведения изобразительного искусства) отражены в акте приема-передачи от 15.06.2003.

Покупка товара - торта с изображением одного персонажа из анимационного сериала "Смешарики" - "Крош" подтверждается кассовыми чеками 06.07.2018 и от 16.07.2018, на общую сумму 1 170 руб., содержащим сведения о наименовании продавца, ИНН, ОГРН продавца, совпадающие с данными, указанными в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ответчика.

Истцом представлен диск с видеозаписью, фиксирующей процесс покупки товара, который исследован судом.

По визуальным признакам содержащиеся на торте изображение является переработкой рисованного образа персонажа Крош, указанного в вышеназванном акте приема-передачи, то есть является копией произведения изобразительного искусства и позволяет ассоциировать сравниваемый объект с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

Учитывая, что названные рисунки персонажей Крош, Ежик, Бараш, Лосяш, Копатыч, Пин, Нюша, Совунья, Кар Карыч являются самостоятельным результатом творческого труда Шайхинурова С.М., оформление (украшение) торта с использованием этих рисунков, а также его распространение в форме предложения к продаже и последующей реализации без согласия правообладателя не допускается.

Доказательств, подтверждающих правомерность использования названного произведения изобразительного искусства, ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении ответчиками исключительных прав истца на произведение изобразительного искусства - рисунок персонажа Крош путем его незаконного использования.

Статьей 1301 ГК РФ установлено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель (подпункт 3).

Пунктом 61 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10) определено, что заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Размер компенсации в сумме 600 000 руб. определен истцом в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака. В обоснование стоимости права использования товарного знака истцом представлены: лицензионный договор о передаче неисключительной лицензии от 09.01.2008 N 0009-01/08- ММ, сублицензионный договор о передаче неисключительной лицензии от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С (в редакции дополнительных соглашений).

Согласно лицензионному договору о передаче неисключительной лицензии от 09.01.2008 N 0009-01/08-ММ, ООО "Смешарики" (лицензиар) передало ООО "Мармелад Медиа" (лицензиату) неисключительную лицензию на использование произведений и/или оригинал - макетов в форме продукции, изготовляемой и/или распространяемой лицензиатом и/или его сублицензиатами на территории Российской Федерации, а также для упаковки, маркировки такой продукции.

В приложении N 1 к договору от 09.01.2008 N 0009-01/08-ММ в качестве передаваемых произведений указаны персонажи анимационного сериала "Смешарики", в том числе Крош, Ёжик, Бараш, Лосяш, Копатыч, Пин, Нюша, Совунья, Кар Карыч.

По сублицензионному договору о передаче неисключительной лицензии от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С ООО "Мармелад Медиа" (лицензиат) передало ООО "Комбинат питания Алтуфьево" (сублицензиату) неисключительную лицензию на использование произведений в форме продукции, изготовляемой и/или распространяемой сублицензиатом на территории Москвы и Московской области, а также для упаковки, маркировки такой продукции.

По условиям пунктов 3.1-3.3 договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С сублицензиат выплачивает вознаграждение за выпускаемую продукцию с использованием произведений в размере 10 % от стоимости реализованной продукции. За период с 10.04.2015 по 31.07.2016 в счет причитающегося вознаграждения сублицензиат выплачивает минимальный размер вознаграждения (аванс) в сумме 300 000 рублей. Минимальный размер вознаграждения является невозвратным.

При этом из приложения N 2/1 можно установить, что сумма 300 000 руб. определена исходя из предварительного тиража продукции (2 000 тортов), предварительной отпускной цены продукции в размере 1 500 рублей - иными словами, стороны согласовали, что за период с 10.04.2015 по 31.07.2016 сублицензиат выпустит две тысячи тортов на общую сумму 3 000 000 рублей и из этой суммы уплачивает лицензиату 10% - 300 000 руб.

Следовательно, при заключении сублицезионного договора сторонами согласованы следующие условия: срок использования произведений составляет 3 года; количество произведений (изображений) составляет 10 штук; розничная цена торта составляет 1 500 рублей; тираж тортов составляет 2 000 штук. Именно при совокупности вышеуказанных условий лицензиат мог претендовать на получение 300 000 руб.

По мнению истца, сумма аванса, указанная в пункте 3.3 договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С, должен быть перечислен лицензиату и не подлежит возмещению последним вне зависимости от того, реализует ли сублицензиат продукцию (на основании отчетов) на указанную сумму, а поэтому минимальной платой, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений при производстве кондитерской продукции.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 61 Постановления N 10 заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Согласно абзацам 4-5 пункта 61 Постановления N 10 для подтверждения расчета и стоимости нарушенного права допускается представление данных о стоимости исключительного права, в том числе и из зарубежных источников.

При определении размера компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, расчет суммы компенсации должен был быть проверен на основании данных о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель. При определении компенсации в двукратном размере стоимости права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности необходимо учитывать способ использования нарушителем объекта интеллектуальных прав, в связи с чем за основу расчета размера компенсации должна быть взята только стоимость права за аналогичный способ использования, а также период его использования.

Поскольку в исковых требованиях истец указывает сумму 300 000 рублей как базовую для определения цены правомерного использования интеллектуальных прав на произведения в контексте пункта 3 статьи 1301 ГК РФ, указанная сумма, являющаяся одновременно минимальным вознаграждением, установлена как стоимость двухлетней сублицензии.

Из приложения N 2/1 можно установить, что сумма 300 000 рублей определена исходя из предварительного тиража продукции (2 000 тортов), предварительной отпускной цены продукции в размере 1 500 рублей - иными словами, стороны согласовали, что за период с 10.04.2015 по 31.07.2016 сублицензиат выпустит две тысячи тортов на общую сумму 3 000 000 рублей и из этой суммы уплачивает лицензиату 10% - 300 000 руб.

Следовательно, при заключении сублицезионного договора сторонами согласованы следующие условия: срок использования произведений составляет 3 года; количество произведений (изображений) составляет 10 штук; розничная цена торта составляет 1 500 рублей; тираж тортов составляет 2 000 штук. Именно при совокупности вышеуказанных условий лицензиат мог претендовать на получение 300 000 руб.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что при продаже спорного торта представителю истца, имели место совершенно иные условия, нежели предусмотренные сублицензионным договором, а именно: продажа торта состоялась однократно, а не регулярно в течение 3 лет; использовано только одно изображение; розничная цена торта составила 1 170 руб.; продан всего один торт.

Таким образом, если бы ответчик заключил с истцом или с ООО "Мармелад Медиа" договор на продажу одного торта, с использованием только одного изображения, то очевидно, что условия такого договора существенным бы образом отличались бы от условий договора N 10/04-15 HJI/C от 10.04.2015. Следовательно, требовать за однократный факт продажи торта 600 000 руб., основываясь на договоре с очень крупным производителем, выпускающим и реализующим продукцию в промышленных масштабах, неразумно.

С учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого спора, судом первой инстанции верно рассчитана сумма, соразмерная сумме, которую бы заплатил ответчик за пользование произведением, как 10% от суммы реализованного товара (а именно такое условие и предусмотрено сублицензионным договором), то с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 234 руб. (1 170 руб. * 10%) * 2.

Ссылка истца на подпункт 2 пункта 4 статьи 1515 ГК и на условия договора от 10.04.2015 не дает последнему право за каждый проданный в нарушение прав истца торт требовать взыскания 600 000 руб.

Договор от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С - это коммерческий договор, заключенный с крупным предприятием-производителем, который с легкостью может произвести 2 000 тортов за 3 года и продать их крупным сетевым компаниям, не оставшись в убытке. Ответчик же является микропредприятием, владеющим небольшим магазином для продажи продукции розничному покупателю.

В случае если размер компенсации рассчитан истцом на основании лицензионного договора, суд соотносит условия указанного договора и обстоятельства допущенного нарушения: срок действия лицензионного договора; объем предоставленного права; способы использования права по договору и способ допущенного нарушения; перечень товаров и услуг, в отношении которых предоставлено право использования и в отношении которых допущено нарушение (применительно к товарным знакам); территория, на которой допускается использование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, населенный пункт); иные обстоятельства.

С учетом указанных обстоятельств суд может определить другую стоимость права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, а, следовательно, и иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом.

Довод истца о том, что сторонами установлен, указанный в пункте 40 Постановления N 10 от 23.04.2019 твердый размер вознаграждения, уплаты которого лицензиат вправе требовать в любом случае и который является минимальным (гарантированным) размером платы за предоставление права правомерного использования рисунка персонажа "Крош", со ссылкой на пункт 3.2 сублицензионного договора, отклоняется судом как необоснованный, поскольку данный пункт регулирует порядок внесения аванса в счет причитающегося вознаграждения за период с 10.04.2015 по 31.07.2016, определенного на основании пункта 1.3 этого договора.

С учетом изложенного, сумма 300 000 руб. не является ценой, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование изображения способом, который использовал нарушитель.

При определении размера компенсации суд правомерно отклонил ссылки истца на доказательства, представленные им в обоснование стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель, и самостоятельно произвел расчет компенсации исходя из двукратного размера стоимости права использования произведения.

Не принимается апелляционной инстанцией довод ООО "Смешарики" о произвольном изменении судом вида взыскиваемой компенсации, поскольку снижение размера взысканной компенсации обусловлено не изменением ее вида, а перерасчетом компенсации по правилам пункта 3 статьи 1301 ГК РФ с учетом установленной судом стоимости права использования произведения.

Требование о взыскании судебных расходов, рассмотрено в соответствии со статьями 101, 106, 110, 112 АПК РФ. Апелляционная жалоба доводов в указанной части не содержит.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения иска.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Требование о взыскании судебных расходов, рассмотрено в соответствии со статьями 101, 106, 110, 112 АПК РФ. Апелляционные жалобы доводов в указанной части не содержат.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения иска.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

ООО "Смешарики" в подтверждение зачета по уплате государственной пошлины представлен чек-ордер от 11.10.2019, номер операции 4840 на сумму 3000 рублей, справка Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2020 о возврате государственной пошлины.

В соответствии с пунктом 6 статьи 333.40 НК РФ плательщик государственной пошлины имеет право на зачет излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины в счет суммы государственной пошлины, подлежащей уплате за совершение аналогичного действия.

С учетом изложенного сумма государственной пошлины в размере 3000 рублей, уплаченная Колпаковым С.В. чеком-ордером от 11.10.2019, номер операции 4840 подлежит зачету в порядке статьи 333.40 НК РФ в счет суммы государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края 25.06.2020 по делу N А03-20619/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смешарики" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина