Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 11АП-11744/20 по делу N А55-32951/2019

г. Самара

05 октября 2020 г.

Дело N А55-32951/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Романенко С.Ш.,

судей Ануфриевой А.Э., Митиной Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шлычковой Ю.Н.,

при участии:

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Стронж" - представитель Первицкая Ю.А., по доверенности 28.09.2020;

от истца и третьих лиц, не явились извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 01 октября 2020 года в зале N 6 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КИК" на решение Арбитражного суда Самарской области от 09.07.2020, по делу N А55-32951/2019 (судья Каленникова О.Н.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "КИК" (ОГРН 1176313112360, ИНН 6321441801)

к обществу с ограниченной ответственностью "Стронж" (ОГРН 1146382002117, ИНН 6382068432)

о взыскании 415 206 руб. 90 коп.

Третьи лица: 1. Гришина Оксана Михайловна, 2. Гречуха Людмила Николаевна,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КИК" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стронж" о взыскании 415 206 руб. 90 коп., в том числе: 111 266 руб. 35 коп. - расходы на устранение недостатков, 28 000 руб. 00 коп. - расходы, связанные с оплатой экспертного заключения, 275 940 руб. 55 коп. - неустойка, а также штраф в размере 50 % от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.

Определением от 25.10.2019 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со ст. 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Гречуха Людмила Николаевна.

В ходе рассмотрения дела в порядке упрощенного производства суд пришел к выводу о том, что имеются основания для рассмотрения дела по общим правилам искового производства, предусмотренные частью 5 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: необходимо выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать дополнительные доказательства.

Ознакомившись с доказательствами, имеющимися в материалах дела, учитывая, что судебные акты по настоящему делу могут повлиять на права и обязанности Гришиной Оксаны Михайловны, являющейся продавцом по договору от 04.03.2016 квартиры, расположенной по адресу: Самарская область, город Тольятти, Автозаводский район, ул. 40 Лет Победы, 63, кв.53, суд счел необходимым в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек ее к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика.

Определением от 18.12.2019 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства в соответствии с ч. 5 ст. 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы суд апелляционной инстанции верно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно второму абзацу пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательств внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, определенном экспертными организациями на проведение экспертизы истцом не представлено.

С учетом изложенного, суд отклоняет ходатайство о назначении экспертизы на основании статей 82, 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09 июля 2020 года, по делу N А55-32951/2019 в удовлетворении иска отказано. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "КИК" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину по иску в размере 11 304 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "КИК" обратилась в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой считает принятое решение незаконным и необоснованным, просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель указывает на несогласие с выводом суда, что доказательства уведомления ответчика о проведении осмотра квартиры при подготовке экспертизы, в материалы дела не представлены, поскольку сделан при неправильном применении норм материального и процессуального права, поскольку в материалы дела истцом прилагался отчет об отслеживании почтового отправления.

Кроме того по мнению заявителя суд неправомерно согласился с доводом ответчика о том, что экспертное заключение, представленное истцом, является недопустимым доказательством в связи с тем, что на осмотр помещения совместно с экспертом при проведении строительно-технической экспертизы застройщик приглашен не был, поскольку по мнению заявителя, ответчик имел возможность провести осмотр спорного жилого помещения и урегулировать спор в досудебном порядке, поскольку получил претензию совместно с экспертным заключением.

Заявитель так же выражает не согласие с выводом суда о том, что экспертно заключение доказывает, что после передачи квартиры застройщиком, в ней были произведены отделочные работы собственником Гречухой Л.Н., либо предыдущим собственником квартиры, то есть застройщику предъявлена претензия по недоделкам, которые он не производил, а эксперт оценивал качество работ, выпаленных самим собственником квартиры, так как это не соответствует действительности.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу в которой возражал по доводам апелляционной жалобы, считает решение законным и обоснованным не подлежащем отмене, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Сведения о месте и времени судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11ааs.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

В судебном заседании представитель ООО "Стронж" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители иных лиц, участвующих в деле не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, выслушав представителя ответчика, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд установил.

Как следует из материалов дела, Гречуха Людмила Николаевна является собственником квартиры N 53 (далее Объект), расположенной в доме N 63 по улице 40 лет Победы г. Тольятти Самарской области, что подтверждается договором купли-продажи квартиры от 04.03.2016, номер государственной регистрации права 63-63/009-63/009/703/2016-3564/2 от 16.03.2016.

В силу пункта 3 договора цена Объекта составила 1 796 850 руб., которую Гречуха Л.Н. оплатила в порядке, установленном договором.

Застройщиком Объекта, построенного в соответствии с Федеральным Законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты", является ЗАО "Стронж", ИНН 6382010376, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 21.08.2014 N RU63302000-350, выданного Мэрией городского округа Тольятти. ЗАО "Стронж" 27.08.2014 г. реорганизовано путем преобразования в ООО "СТРОНЖ" ИНН 6382068432, дата регистрации 27.08.2014.

На результат работы установлен гарантийный срок.

В силу п. 5 ст. 7 Федерального Закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты" гарантийный срок для объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта долевого строительства, устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта долевого строительства, участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

Истец указал, что качество переданного объекта долевого строительства не соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов. Объект долевого строительства построен (создан) с отступлениями от условий договора и указанных обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта.

С целью выяснения причин наличия у объекта указанных недостатков по заказу Гречуха Л.Н. была проведена экспертиза. Как установлено экспертизой, выявленные недостатки (дефекты) объекта долевого строительства не соответствуют действующим требованиям СП 70.1330.2012 п. 9.18.5, СП 71.13330.2017 п. 7.2.13, СП 73.13330.2016 п. 6.1.3 и п. 6.4.7, СП 60.13330 п. 7.1.10.

Расходы на устранение недостатков объекта долевого строительства составили 111 266 руб. 35 коп., что истец подтвердил Экспертным заключением N ЭЗ-892/18 от 13.12.2018.

30.09.2019 Гречуха Л.Н. на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 7 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" обратилась к застройщику с претензией, в которой потребовала от ответчика возместить свои расходы на устранение недостатков объекта долевого строительства в течение 10 дней. Ответчик требования Гречуха Л.Н. добровольно не исполнил.

10.09.2019 Истец и Гречуха Л.Н. заключили договор уступки права требования N 0071, по которому Гречуха Л.Н. уступил истцу право требовать с ответчика сумму расходов на устранение недостатков, подтвержденную экспертным заключением, неустойку в соответствии с положениями Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", и штрафа в размере 50 процентов от суммы, присужденной судом.

Обращаясь с иском, истец полагает, что на возникшие между Гречуха Л.Н. и Ответчиком правоотношения распространяется Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей"

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" за нарушение предусмотренных статьями 20, 21 и 22 настоящего Закона сроков, а также за невыполнение (задержку выполнения) требования потребителя о предоставлении ему на период ремонта (замены) аналогичного товара продавец (изготовитель, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер), допустивший такие нарушения, уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере одного процента цены товара.

Истец полагает, что имеет право на взыскание неустойки в размере 1% за каждый день нарушения его прав.

Поскольку досудебная претензия о выплате денежных средств была получена ответчиком 04.02.2019, с 15.02.2019 истец начисляет неустойку, размер которой составляет 275 940 руб. 55 коп.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Устанавливая фактические обстоятельства дела на основании полного и всестороннего исследования представленных доказательств, суд первой инстанции со ссылкой на нормы статей 382, 384, 309, 310, 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 4, 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", статей 68, 71, 65, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обосновано отказал в иске в силу следующего.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что действующим законодательством в пределах гарантийного срока установлена презумпция вины застройщика в недостатках (дефектах) объекта долевого строительства, в связи с чем бремя доказывания указанных в приведенной норме обстоятельств лежит на застройщике.

Общество с ограниченной ответственностью "Стронж" является застройщиком Объекта, построенного в соответствии с Федеральным Законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты", что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 63-302-479-2015 от 31.12.2015.

Положениями пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ предусмотрено, что продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору. Потребитель имеет право потребовать безвозмездного устранения недостатков товара. Застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу части 7 статьи 7 Закона N 214-ФЗ застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

Истец в подтверждение расходов на устранение недостатков объекта долевого строительства представил экспертное заключение N ЭЗ-892/18 от 13.12.2018, подготовленное Обществом с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис", заказчиком которого выступала Гречуха Л.Н.

Общество с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис" в заключении пришло к следующим выводам.

1) По вопросу: "Проверка качества выполненных строительно-отделочных работ по внешним признакам и детальному обследованию согласно правилам и нормам строительства" - выявлено, что качество выполненных строительно-отделочных работ не соответствует требованиям нормативных документов и правил.

2) По вопросу: "Расчет стоимости ремонтно-отделочных работ по устранению дефектов (при выявлении недостатков)" - выполнен сметный расчет ресурсным методом и стоимость работ составляет 111 266 руб. 35 коп.

Ответчик вышеуказанное экспертное заключение, представленное истцом, считает недопустимым доказательством в связи со следующим.

По мнению ответчика, экспертное заключение является ненадлежащим доказательством. На осмотр помещения совместно с экспертом при проведении строительно-технической экспертизы застройщик приглашен не был. Исходя из смысла Закона от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" недостатки должны быть предъявлены продавцу, изготовителю товара. Застройщик не может "вслепую" оплачивать расходы на устранение недостатков, не зная их характер, размер, объем. У застройщика должна быть возможность проверить экспертный расчет, смету, для этого необходим визуальный осмотр.

Из пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Кодекса).

Как разъяснено в п.10 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса РФ", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь ввиду, что в состав реального ущерба входят не только понесенные соответствующим лицом реальные расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг.

Суд первой инстанции правомерно критически относится к заключению Общества с ограниченной ответственностью "Эксперт Сервис" N ЭЗ-892/18 от 13.12.2018, представленному истцом в материалы дела в подтверждение качества и стоимости выполненных работ, поскольку экспертиза была проведена без участия представителя ответчика.

Доказательства уведомления ответчика о проведении осмотра квартиры при подготовке экспертизы, в материалы дела не представлены.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно соглашается с возражениями ответчика, указавшего что застройщик не производил работы по оштукатуриванию поверхностей стен в квартире N 53 и во всех жилых помещениях этого дома, тем более улучшенной штукатуркой. Это не было предусмотрено ни проектом, ни договором долевого участия в строительстве и не входило в стоимость договоров долевого участия в строительстве. Проектом была предусмотрена отделка стен в виде шпатлевки и оклейки обоями.

Кроме того, в разделе 1.2. экспертного заключения указано, что в помещениях комнаты, санузла, кухни Заказчиком (т.е. Гречухой Л.Н.) были внесены изменения в первоначальный вид отделочных покрытий стен и потолка своими силами и средствами.

Таким образом, экспертное заключение доказывает, что после передачи квартиры застройщиком, в ней были произведены отделочные работы собственником Гречухой Л.Н. либо предыдущим собственником квартиры.

То есть застройщику предъявлена претензия по недоделкам в работах, которые он не производил, а эксперт оценивал качество работ, выполненных самим собственником квартиры.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отметил, что представленное истцом заключение не может быть принято во внимание судом, поскольку заключение специалиста было подготовлено не на основании определения суда, что предусмотрено статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Специалист не предупреждался об ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Заключение специалиста было подготовлено в рамках самостоятельного обращения Гречуха Л.Н. о проведении экспертного исследования без вызова и участия застройщика.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно посчитал заключение Общества с ограниченной ответственностью "Эксперт Сервис" N ЭЗ-892/18 от 13.12.2018 ненадлежащим доказательством.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований о взыскании с ответчика расходов на устранение недостатков, а также расходов, связанных с оплатой экспертного заключения Общества с ограниченной ответственностью "Эксперт Сервис" N ЭЗ-892/18 от 13.12.2018.

Со ссылкой на нормы статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец также просил взыскать с ответчика неустойку, размер которой составил 275 940 руб. 55 коп.

Как разъяснил Верховный суд Российской Федерации в п. 10 "Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" (утв. Президиумом Верховного суда РФ 04.12.2013) к отношениям застройщика и участника долевого строительства - гражданина, законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей применяется в соответствии с ч. 9 ст.4 Закона об участии в долевом строительстве.

В пункте 4 "Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013) указано, что иски о взыскании денежных средств (неустойки, компенсации морального вреда), вытекающие из договоров участия в долевом строительстве, не содержащие требований о правах на объекты долевого строительства, предъявляются в соответствии со ст. 28, ч. 7 ст. 29 ГПК РФ и п. 2 ст. 17 ФЗ "О защите прав потребителей".

Статьей 10 N 214-ФЗ предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежащее исполнившая свои обязательства обязана уплатить другой стороне предусмотренные настоящим Федеральным законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

В соответствии с частью 8 статьи 7 Федерального закона 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", за нарушение срока устранения недостатков (дефектов) объекта долевого строительства, предусмотренного частью 6 настоящей статьи, застройщик уплачивает гражданину - участнику долевого строительства, приобретающему жилое помещение для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере, определяемом пунктом 1 статьи 23 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей". Если недостаток (дефект) указанного жилого помещения, являющегося объектом долевого строительства, не является основанием для признания такого жилого помещения непригодным для проживания, размер неустойки (пени) рассчитывается как процент, установленный пунктом 1 статьи 23 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", от стоимости расходов, необходимых для устранения такого недостатка (дефекта).

Как следует из содержания пункта 1 статьи 23 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 18.03.2019) "О защите прав потребителей", за нарушение предусмотренных статьями 20, 21 и 22 настоящего Закона сроков, а также за невыполнение (задержку выполнения) требования потребителя о предоставлении ему на период ремонта (замены) аналогичного товара продавец (изготовитель, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер), допустивший такие нарушения, уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере одного процента цены товара.

Цена товара определяется, исходя из его цены, существовавшей в том месте, в котором требование потребителя должно было быть удовлетворено продавцом (изготовителем, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером), в день добровольного удовлетворения такого требования или в день вынесения судебного решения, если требование добровольно удовлетворено не было.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно указал, что принимая во внимание, что истцом не доказано наличие недостатков и сумма расходов на устранение таких недостатков, основания для удовлетворения требования о взыскании неустойки в размере 275 940 руб. 55 коп. отсутствуют.

Кроме того, истец просил взыскать штраф в размере 50 % от суммы, присужденной судом в пользу потребителя на основании части 6 статьи 13 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Согласно ч. 6 ст. 13 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.

Поскольку судом отказано в удовлетворении требований о взыскании расходов на устранение недостатков, расходов, связанных с оплатой экспертного заключения и неустойки, то есть отсутствует сумма, присужденная судом в пользу потребителя, то оснований для начисления штрафа в размере 50% от присужденной суммы не имеется.

Кроме того, в данном случае суд первой инстанции правомерно не усмотрел правовых оснований для взыскания с ответчика в пользу истца вышеназванного штрафа в силу следующего.

Применительно к договору участия в долевом строительстве его участник вправе уступить новому кредитору принадлежащие ему права требования к застройщику о передаче объекта долевого строительства в соответствии с требованиями статьи 11 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2015 года, содержатся разъяснения об иных правах, которые могут быть переданы по договору уступки участником долевого строительства, в частности в отношении неустойки, предусмотренной частью 2 статьи 6 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Если законом или договором не предусмотрено иное, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, включая право на неустойку. Указанная правовая позиция сформирована по договору участия в долевом строительстве и в отношении неустойки, предусмотренной Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 года N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки" разъяснено, что уступка требования об уплате сумм неустойки, начисляемых в связи с нарушением обязательства, в том числе подлежащих выплате в будущем, допускается, как одновременно с уступкой основного требования, так и отдельно от него.

Из приведенных положений закона и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что по общему правилу право (требование) на неустойку (штраф, пеню), обеспечивающую исполнение обязательства, может быть уступлено, как вместе с требованием по основному обязательству, так и отдельно от него, как после нарушения должником основного обязательства, так и до такого нарушения.

Объем уступленного права (требования) определяется на момент уступки, и цедент не может уступить право (требование) в большем объеме, чем имеет сам.

При разрешении вопроса об уступке права (требования) в отношении штрафа, предусмотренного Законом Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" следует учитывать установленные законом особенности присуждения этого штрафа.

В соответствии с абзацем третьим преамбулы Закона о защите прав потребителей потребителем является гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно части 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятидесяти процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.

В пункте 46 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" разъяснено, что при удовлетворении судом требований потребителя в связи с нарушением его прав, установленных Законом о защите прав потребителей, которые не были удовлетворены в добровольном порядке изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером), суд взыскивает с ответчика в пользу потребителя штраф независимо от того, заявлялось ли такое требование суду.

Таким образом, в отличие от общих правил начисления и взыскания неустойки (штрафа, пени) право на присуждение предусмотренного частью 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей штрафа возникает не в момент нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) обязанности добровольно удовлетворить законные требования потребителя, а в момент удовлетворения судом требований потребителя и присуждения ему денежных сумм.

При этом такой штраф взыскивается судом и без предъявления потребителем иска о его взыскании.

Необходимым условием для взыскания данного штрафа является не только нарушение изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) права потребителя на добровольное удовлетворение его законных требований, но и присуждение судом денежных сумм потребителю, включая основное требование, убытки, неустойку и компенсацию морального вреда.

По общему правилу в отсутствие присужденных потребителю денежных сумм (за исключением, например, случаев добровольной выплаты ответчиком после предъявления иска, но до вынесения судом решения денежных сумм не отказавшемуся от иска потребителю) названный выше штраф не может быть присужден потребителю. В частности, не может быть присужден такой штраф при удовлетворении требований потребителя об исполнении ответчиком обязательства в натуре, без присуждения каких-либо денежных сумм, а также не может быть удовлетворено требование о взыскании штрафа отдельно от требований о взыскании денежных сумм потребителю до их присуждения судом.

При этом объем такого штрафа определяется не в момент нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) обязанности добровольно удовлетворить законные требования потребителя, а в момент присуждения судом денежных сумм потребителю и зависит не от обстоятельств нарушения названной выше обязанности (объема неисполненных требований потребителя, длительности нарушения и т.п.), а исключительно от размера присужденных потребителю денежных сумм, однако он может быть уменьшен по общим правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, право на предусмотренный частью 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей штраф может перейти по договору цессии после его присуждения цеденту-потребителю либо в том случае, когда в результате цессии цессионарий сам становится потребителем оказываемой должником услуги или выполняемой им работы.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что право на получение предусмотренного частью 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей штрафа не может быть передано по договору уступки требования (статья 383 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Данная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 28 мая 2019 года N 5-КГ19-52.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях, исходя из особой общественной значимости защиты прав потребителей в сфере торговли и оказания услуг законодатель предусмотрел в части 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей самостоятельный вид ответственности в виде штрафа за нарушение установленного законом добровольного порядка удовлетворения требований гражданина потребителя, как наименее защищенной стороны договора купли-продажи, и он направлен на стимулирование добровольного исполнения требований потребителя со стороны изготовителя (исполнителя, продавца), как профессионального участника рынка (Определения от 24 апреля 2018 года N 1024-О, от 27 февраля 2018 года N 470-О, от 21 ноября 2013 года N 1836-О, от 17 октября 2006 года N 460-О).

Предусмотренный частью 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей штраф за отказ от добровольного удовлетворения требований потребителя по своей правовой природе обеспечивает право гражданина-потребителя на безусловную компенсацию предполагаемых убытков в связи с нарушением имущественных и личных неимущественных прав, которые в своей совокупности составляют единый комплекс прав гражданина-потребителя, связаны с его личностью (субъективной правоспособностью) и гарантирован особым правовым регулированием посредством принятия специального законодательства, в том числе Закона о защите прав потребителей.

Приходя к выводу об отсутствии правовых основания для взыскания штрафной неустойки, предусмотренной частью 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей, суд исходит из того, что субъектный состав и характер настоящего спора не позволяют квалифицировать его, как спор о защите прав потребителей.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отметил, что Общество с ограниченной ответственностью "КИК", являющееся новым кредитором, получившим право требования к застройщику (Обществу с ограниченной ответственностью "СТРОНЖ") на основании договора уступки права требования от 10.09.2019, не может быть признано потребителем по субъектному составу, поскольку его действия не связаны с получением от застройщика удовлетворения своих требований в целях личного потребления, а обусловлены предпринимательской деятельностью, направленной на извлечение прибыли.

Кроме того, договор уступки права требования от 10.09.2019 был заключен истцом, обратившимся в арбитражный суд в рамках осуществления им предпринимательской деятельности, и удовлетворение настоящего требования не приведет к защите прав потребителя и восстановлению его имущественной базы, как слабой стороны гражданских правоотношений. Аналогичная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2019 года N 307-ЭС18-17620 по делу N А56-31661/2017, от 18 марта 2019 года N 305-ЭС18-20595 по делу N А41-74741/2017, постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 5 декабря 2019 года N Ф06-54059/2019 по делу N А65-6882/2019, от 13 декабря 2019 года N Ф06-54389/2019 по делу N А65-251/2019).

Таким образом, в связи с тем, что истец не является потребителем по субъектному составу, поскольку его действия не связаны с получением от застройщика удовлетворения своих требований в целях личного потребления, а обусловлены предпринимательской деятельностью, направленной на извлечение прибыли, право на взыскание штрафа за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя на основании части 6 статьи 13 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" не могло быть ему передано Гречуха Л.Н. по договору уступки права требования от 10.09.2019 в силу закона (статья 383 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не усмотрел правовых оснований для взыскания с ответчика в пользу истца 50% штрафа от суммы присужденной судом на основании части 6 статьи 13 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей".

На основании изложенного, в удовлетворении исковых требований правомерно отказано судом первой инстанции.

Доводы заявителя жалобы несостоятельны и не принимаются апелляционным судом, поскольку суд первой инстанции правомерно признал представленное заключение эксперта ненадлежащим доказательством, т.к. ответчик не был извещен о проведении экспертизы и не имел возможности присутствовать при осмотре. Более того представленное заключение наоборот доказывает отсутствие вины ответчика в наличии недостатков отделки, поскольку застройщик не производил работы по оштукатуриванию поверхностей стен в квартире N 53 и во всех жилых помещениях этого дома, тем более улучшенной штукатуркой. Это не было предусмотрено ни проектом, ни договором долевого участия в строительстве и не входило в стоимость договоров долевого участия в строительстве. Проектом была предусмотрена отделка стен в виде шпатлевки и оклейки обоями. При этом ответчиком предоставлены доказательства того, что он не осуществлял работы в которых обнаружены недостатки. Доказательств обратного истцом не представлено.

У суда апелляционной инстанции нет оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, признавшего наличие оснований для отказа в иске.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Принимая во внимание изложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не доказывают нарушения судом первой инстанции норм материального или процессуального права либо несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, всем доводом в решении была дана надлежащая правовая оценка.

Иных доводов в обоснование апелляционной жалобы заявитель не представил, в связи с чем Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 09 июля 2020 года, по делу N А55-32951/2019, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отнести на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 266-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 09.07.2020, по делу N А55-32951/2019 - оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КИК" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

С.Ш. Романенко

Судьи

А.Э. Ануфриева Е.А. Митина