Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 09АП-72117/19 по делу N А40-155386/2016

г. Москва

05 октября 2020 г.

Дело N А40-155386/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей И.М. Клеандрова, А.Н. Григорьева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции

заявление конкурсного управляющего ЗАО "Негоциант" Целикова Д.В. о привлечении Назимова Р.В., Гусева Ю.Н., ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД, Пиуса О.Г.

заявление конкурсного кредитора Гусева Ю.Н. о привлечении ПАО "ФК "Открытие"

к субсидиарной ответственности по обязательствам должника

по делу о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Негоциант"

при участии в судебном заседании: от ПАО Банк "ТРАСТ" - Новикова Л.В. дов от 17.01.2020; от Гусева Юрия Николаевича - Груздева А.Г. дов от 18.03.2020; от к/у "Негоциант" - Балабо Ю.В. дов от 15.01.2020; от ПАО "ФК Открытие" - Малышев В.А. дов от 14.05.19

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2016 г. в отношении ЗАО "Негоциант" (ИНН 7706407288) открыта процедура конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Целиков Д.В. Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсное производство опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 243 от 29.12.2016.

В Арбитражный суд города Москвы поступили заявления конкурсного управляющего ЗАО "Негоциант" Целикова Д.В. и кредитора Гусева Ю.Н. о привлечении Назимова Р.В., Гусева Ю.Н., ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД, Пиуса О.Г. и ПАО "ФК "Открытие" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, объединенные в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22 октября 2019 заявление конкурсного управляющего ЗАО "Негоциант" Целикова Д.В. удовлетворено в части. Суд привлек Назимова Руслана Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" в сумме 1 962 295 620,27 руб., привлек Гусева Юрия Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" в сумме 1 849 300 238,36 руб. В остальной части требований отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, Назимов Руслан Владимирович, Гусев Юрий Николаевич, Пиус Отто Гассер обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Также Пиусом Отто Гассером было заявлено ходатайство о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы, поступившей в Арбитражный суд города Москвы 13.02.2020 через канцелярию суда.

Пиус Отто Гассер ссылался на неполучение судебных извещений о времени и месте судебного заседания.

Вопрос о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы Пиуса Отто Гассера был назначен судом апелляционной инстанции в судебное заседание.

При рассмотрении апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции установил основания, предусмотренные п. 2 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта, и рассмотрения дела, в соответствии с ч. 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с отсутствием доказательств извещения Пиуса Отто Гассера о времени и месте проведения судебного заседания, в котором он не участвовал, в порядке, предусмотренном АПК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, руководствуясь п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", пришла к выводу о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, о чем было вынесено определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2020.

В судебном заседании рассматривалась обоснованность объединенного заявления конкурсного управляющего ЗАО "Негоциант" Целикова Д.В. и кредитора Гусева Ю.Н. о привлечении Назимова Р.В., Гусева Ю.Н., ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД, Пиуса О.Г. и ПАО "ФК "Открытие" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

От заявителя конкурсного управляющего ЗАО "Негоциант" Целикова Д.В. поступили письменные пояснения.

От Гусева Ю.Н. поступили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а также дополнительные письменные пояснения.

От Назимова Р.В. поступило ходатайство об истребовании дополнительных доказательств.

В судебном заседании представитель Гусева Ю.Н. также ходатайствовал об истребовании дополнительных доказательств.

Рассмотрев ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, апелляционная коллегия находит их не подлежащими удовлетворению.

Согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайств об истребовании доказательств и приходит к выводу, что доказательства, собранные по рассматриваемому делу, являются достаточными для рассмотрения спора по существу.

Представленные дополнительные доказательства приобщены к материалам дела судом апелляционной инстанции.

Также от Гусевой О.Н. в порядке ст. 42 АПК РФ поступил отзыв, а также ходатайство о привлечении ее к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, мотивированное тем, что ею в рамках настоящего дела о банкротстве заявлены требований в общем размере 3 244 498, 89 руб., которые по существу не были рассмотрены.

Ходатайство Гусевой О.Н. не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции.

На основании части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Согласно части 3 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

Основанием для привлечения к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, является наличие у указанных лиц материально-правового интереса к рассматриваемому делу ввиду того, что указанные лица являются участниками правоотношений, связанных с правоотношениями, которые являются предметом разбирательства в настоящем деле, и, соответственно, возникает объективная возможность того, что принятый по делу судебный акт может непосредственно повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон в споре.

Вывод о наличии оснований для привлечения лица к участию в арбитражном деле, может последовать лишь в случае, если судебным актом по делу непосредственно затрагиваются права и обязанности лица, в том числе, создаются препятствия для реализации его субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Процессуальный статус участвующих в деле лиц урегулирован арбитражным процессуальным законодательством, при этом возможность наделения каждого из участвующих в деле лиц тем или иным статусом не может быть произвольной. При решении вопроса о допуске лица в процесс суд обязан исходить из того, какой правовой интерес имеет данное лицо.

Таким образом, основанием для вступления в дело третьего лица, является возможность влияния судебного акта по рассматриваемому делу на его права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В данном случае, апелляционный суд отмечает, что оснований для привлечения Гусевой О.Н. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не имеется.

Заинтересованность Гусевой О.Н. в исходе дела, не свидетельствует о необходимости привлечения ее к участию в деле.

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановления N 35), судам необходимо учитывать, что рассмотрение дела о банкротстве (в судах всех инстанций) включает в том числе разрешение отдельных относительно обособленных споров, в каждом из которых непосредственно участвуют только отдельные участвующие в деле о банкротстве или в арбитражном процессе по делу о банкротстве лица.

К основным участвующим в деле о банкротстве лицам, которые также признаются непосредственными участниками всех обособленных споров в судах всех инстанций, относятся: должник (в процедурах наблюдения и финансового оздоровления, а гражданин-должник - во всех процедурах банкротства), арбитражный управляющий, представитель собрания (комитета) кредиторов (при наличии у суда информации о его избрании), представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия или представитель учредителей (участников) должника (в процедурах внешнего управления и конкурсного производства) (при наличии у суда информации о его избрании).

Непосредственными участниками обособленного спора помимо основных участников дела о банкротстве являются, в частности, при рассмотрении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности - эти контролирующие лица (подпункт 5 пункта 15 Постановления N 35).

Действующее законодательство о банкротстве и сложившаяся судебная практика определяют перечень лиц, участвующих в деле о банкротстве, включая обособленные споры, и лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу банкротстве; участие в деле о банкротстве третьих лиц, как заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, так и не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, Законом о банкротстве не предусмотрено.

С учетом изложенного следует признать, что в настоящем случае отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства Гусевой О.Н. о привлечении ее к участию в деле в качестве третьего лица лишь на том основании, что ею заявлены требования в деле о банкротстве должника.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2020 заявленные требования Гусевой О.Н. признаны необоснованными и отказано в их включении в реестр требований кредиторов должника.

Представители конкурсного управляющего должника, ПАО "ФК Открытие", ПАО Банк "ТРАСТ" поддержали доводы заявления конкурсного управляющего, возражали по заявлению Гусева Ю.Н.

Представитель Гусева Ю.Н. поддержал доводы своего заявления, возражал по заявлению конкурсного управляющего должника.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, заявление рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий должника, с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, ссылался на то, что ответчиком Назимовым Р.В. как руководителем должника не исполнена обязанность, предусмотренная п.2 ст.9 Закона о банкротстве, по подаче заявления о признании должника банкротом не позднее января 2014, а действиями ответчиков Гусева Ю.Н. (конечный бенефициар) ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД (учредитель), Пиусом Отто Гасером (руководитель ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД) совершены (одобрены) сделки на заведомо невыгодных условиях, причинивших вред имущественным правам кредиторов должника, в результате чего невозможно полное погашение требований кредиторов.

Заявитель Гусев Ю.Н. ссылался на то, что к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежит привлечению ПАО "ФК Открытие", как контролирующее лицо должника, виновные действия которого привели к банкротству должника.

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции, изучив материалы дела, приходит к следующим выводам.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" Федеральный закон от 26.10.2002 N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту также - Закон о банкротстве) дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции настоящего Федерального закона.

Поскольку заявления конкурсного управляющего и Гусева Ю.Н. поданы в арбитражный суд после 01.07.2017, их рассмотрение производится по правилам главы 3.2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ в части применения норм процессуального права.

Вместе с тем, учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью гражданско-правовой ответственности, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются те, которые действовали на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3).

Обстоятельства, указанные в качестве оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, следовательно, в данном случае подлежат материальные нормы в редакции Закона о банкротстве, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Как следует из материалов дела, Назимов Р.В. исполнял обязанности генерального директора должника в период с декабря 2013 г. по апрель 2015; Компания ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД являлась единственным акционером должника; Гусеву Ю.Н. принадлежало 100 % акций Компании ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД; а Пиус Отто Гасер - руководитель Компании ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В силу п. 1 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Согласно норме п. 2 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Указанные нормы касаются недобросовестных действий руководителя должника, который, не обращаясь в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве при наличии к тому оснований, фактически скрывает от кредиторов информацию о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица; подобное поведение руководителя влечет за собой принятие уже несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, влечет заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты.

По смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

При этом, в случае, если руководителем должника будет доказано, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах (абзац 2 пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53).

Законом о банкротстве установлено, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица.

Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

В материалы дела представлен анализ финансового состояния должника.

В соответствии с представленными данными, у должника ЗАО "Негоциант" согласно бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках по состоянию на 31.12.2013 имелись признаки как неплатежеспособности, так и недостаточности имущества, о которых Назимову Р.В., как руководителю должника, было известно, в связи с чем у Назимов Р.В. возникла обязанность обратиться в суд с заявлением о признании общества банкротом.

Учитывая установленные обстоятельства, Назимов Р.В. должен был обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом) не позднее в 31 января 2014 г.

Вместе с тем, вместе с тем данную обязанность ответчик Назимов Р.В. как руководитель должника не исполнил, что повлекло за собой наращивание кредиторской задолженности.

В рассматриваемом случае процедуру банкротства ЗАО "Негоциант" инициировал конкурсный кредитор, по заявлению которого 01.08.2016 г. возбуждено производство по делу о банкротстве должника.

Доводы Назимова Р.В. о том, что в данном случае не учтен характер деятельности строительных организаций, подлежат отклонению.

Согласно положениям статьи 2 Закона о банкротстве недостаточностью имущества является превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника, а неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. Для определения признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых обязательств. При анализе финансового состояния должника из общего числа его обязательств не исключаются те обязательства, которые не позволяют кредитору инициировать процедуру банкротства.

В соответствии с правовым подходом, изложенным в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801, если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах 5 и 7 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), и руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Суд апелляционной инстанции установил, что материалы дела не содержат каких-либо доводов лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, а также каких-либо доказательств, подтверждающих выполнение какого-либо экономически обоснованного плана, достижении какого-либо результата.

Вопреки апелляционной жалобе, Назимовым Р.В. не предоставлено ни одного документа, подтверждающего, что он действовал с целью улучшения финансового положения должника и, следовал экономическому плану.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, представленное Гусевым Ю.Н. в материалы дела экспертное заключение ООО "Центр делового консультирования", не может быть признано относимым и допустимым доказательством.

Указанное заключение не подписано лицом, которое его дало. Также заключение с приложениями представляет собой незаверенную копию документа, и не соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключение не содержит документального подтверждения наличия у лиц, от которых они исходят, необходимой квалификации и специальных знаний.

Заключение также содержит анализ наличия признаков преднамеренного и фиктивного банкротства должника, и таким образом дает правовую квалификацию действиям сторон, что в свою очередь является нарушением требования ст. ст. 67, 68 и 71 АПК РФ с учетом правовой позиции, содержащейся в абз. 3 п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 N 23 "О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом".

Ссылка ответчика Назимова Р.В. на то, что в рамках настоящего дела о банкротстве было вынесено определение от 22.01.2019 в соответствии которым суд установил, что на момент совершения сделок должник не отвечал признакам неплатежеспособности и к 2016 г. планировал реализовать объект в 2016 г., является несостоятельной, поскольку доводы управляющего в рамках настоящего спора о наличии у должника признаков неплатежеспособности (недостаточности имущества) по состоянию на 31.12.2013 подтвержден результатами финансового анализа состояния должника.

При этом, вопреки доводам Назимова Р.В. о том, что восстановление платежеспособности в результате его действий и специфики строительной организации планировалось на 2016 г., заявление о признании должника банкротом при условии наличия признаков неплатежеспособности было принято и удовлетворено именно в 2016 г.

Назимов Р.В. также ссылается на то, что в Отчете о финансовом состоянии Должника содержится вывод о том, что ЗАО "Негоциант" в период с декабря 2013 г. по декабрь 2016 г. за исключением 2015 г. был неплатежеспособным наиболее ликвидными активами.

Данный довод отклоняется, так как в отчете о финансовом анализе должника содержится пояснение о том, что платежеспособность по данному показателю практически полностью определяется финансовым состоянием и платежеспособностью дебиторов и заемщиков. Доля краткосрочной дебиторской задолженности в составе ликвидных активов была значительна и составляла 44%-100%.Учитывая высокие риски невозврата долгов со стороны дебиторов, платежеспособность ЗАО "Негоциант" по данному показателю можно рассматривать, как условную

И далее в отчете о финансовом состоянии Должника содержится вывод, что в течение всего исследуемого периода, c декабря 2013 года по декабрь 2016 года, ЗАО "Негоциант" не могло обеспечить погашение имеющихся у него обязательств активами в полном объеме, было неплатежеспособным по показателю обеспеченности обязательств должника активами.

Относительно довода Назимова Р.В. о том, что произведен неверный расчет размера субсидиарной ответственности, апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" согласно общим положениям пункта 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве и до дня возбуждения дела о банкротстве.

Конкурсным управляющим представлен детальный расчет задолженности, согласно которому, в период с 17.03.2014 г. по 10.12.2014 г. ПАО Банк ФК "Открытие" перечислил на счет ЗАО "Негоциант" кредитные средства по Кредитному договору N 798-7/КЛ от 12.03.2008 г. в размере 9 616 000,00 долларов США (стр. 4, 6 расчета).

В период с февраля 2014 по май 2016 г. проценты по Кредитному договору N 798-7/КЛ от 12.03.2008 г. составляют 22 181 732,21 долларов США (начисление процентов за каждый месяц указано в расчете % стр. 9-10)

Таким образом, общая сумма задолженности по Кредитному договору N 798-7/КЛ от 12.03.2008 г. за период с февраля 2014 г. по май 2016 г. составляет 31 797 732,21 долларов США.

Однако, как указал управляющий, учитывая, что при автоматическом подсчете в таблице банка произошел сбой и проценты по одному из месяцев не были включены в расчет, сумма требований в иске составила 30 893 444,09 долларов США (по курсу, установленному Центральным банком РФ на 12.12.2016 г. 1 доллар США равен 63,3028 руб.) 30 893 444,09 долларов США* 63,3028 руб.= 1 955 641 512,54 рублей.

Задолженность по арендной плате за земельные участки по договорам аренды земельных участков N М-01-004870 от 28.03.1996 г. за период со 2 квартала 2014 г. по 30.06.2016 равна 607 251,98 руб. (из расчета видно, что недоплаты начались во 2 кв. 2014 г. и не могут быть рассчитаны с 2013 г.) и по договору аренды N М-01-511436 от 11.10.2004 г. за период с 1 кв. 2014 г. (пени) и основной долг с 1 кв. 2015 г. задолженность равна 6 046 855,75 руб.

В итоге общий размер субсидиарной ответственности Назимова Р.В. равен общей сумме требований -1 962 295 620,27 руб., что признается апелляционным судом правомерным.

Материалами дела подтвержден расчет требования к Назимову Р.В. за период после февраля 2014 г. и до мая 2016 г.

Назимовым Р.В., вопреки его доводам об отсутствии задолженности по арендной плате, не предоставлено ни одного документа, подтверждающего его довод, вместе с тем, задолженность Департамента городского имущества г. Москвы подтверждена Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2017.

Кроме того, в силу абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц если установлено причинение вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этими лицами или в пользу этих лиц либо одобрения этими лицами одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с абзацем седьмым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должно быть доказано наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

При установлении вины контролирующих должника лиц (органа управления и акционеров должника) необходимо подтверждение фактов их недобросовестности и неразумности при совершении спорных сделок, и наличия причинно-следственной связи между указанными действиями и негативными последствиями (ухудшение финансового состояния общества и последующее банкротство должника).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении вопросов, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", следует, что арбитражным судам необходимо принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Судом установлено, что наряду с руководителем должника, контролирующим лицом должника также являлся Гусев Ю.Н. в связи со следующим.

По смыслу пункта 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса, разъяснений, изложенных в пункте 3 Постановления N 53, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих конечных бенефициаров является наличие у него фактической возможности давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия подконтрольных организаций. Осуществление таким бенефициаром фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности

При этом, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния. Его отношения с подконтрольными обществами не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

В такой ситуации следует проанализировать поведение лиц, которые, по мнению конкурсного управляющего, входили в одну группу.

О наличии их подконтрольности единому центру, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам одного члена группы и одновременно ведут к существенной выгоде другого члена этой же группы; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одному и тому же лицу и т.д.

Учитывая объективную сложность получения кредиторами и конкурсным управляющим отсутствующих у них прямых доказательств неформальной аффилированности, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств.

Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные свидетельства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении группы лиц, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на лицо, ссылающееся на независимый характер его отношений с должником.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2019 N 305-ЭС18-17629 (2).

В настоящем случае, суд апелляционной инстанции находит убедительными доводы заявителя конкурсного управляющего о том, что Гусев Ю.Н. является бенефициаром, единственным владельцем, контролирующим деятельность ЗАО "Негоциант".

Из материалов дела и доводов конкурсного управляющего следует, что решением Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23.06.2017 по делу N 2-2615/2017, вступившим в законную силу 03.08.2017, удовлетворены исковые требования третьего лица, заявляющего самостоятельные требования ПАО Банк "ФК "Открытие" к Гусеву Денису Юрьевичу, ООО "Корпорация развития территорий", ЗАО "Негоциант", Компании Фуллертон Пропертис Лтд о признании недействительной сделки по выдаче векселей ЗАО "Негоциант", договора купли-продажи векселей от 01.06.2016 между Гусевым Д.Ю. и ООО КРТ, взыскании с Компании Фулертон Пропертис Лтд вексельной задолженности.

Судом установлено, что сделки по выпуску ЗАО "Негоциант" векселей и последующего их приобретения Гусевым Д.Ю. привели к формальному возникновению существенной задолженности ЗАО "Негоциант", подконтрольного Гусеву Ю.Н., перед его сыном - Гусевым Д.Ю. в преддверии ликвидации и возбуяадения в отношении ЗАО "Негоциант" дела о банкротстве ликвидируемого должника.

Согласно вышеуказанному Решению, суд счел обоснованными выводы ПАО Банк "ФК Открытие" о том, что соглашение N 3 от 01.01.2014 г. и акт приема-передачи векселей от этой же даты направлены на безосновательное, несвойственное обычным деловым отношениям кратное увеличение долговой нагрузки ЗАО "Негоциант".

Также суд указал, что материалами дела подтверждается факт того, что в период, которым датировано Соглашение N 3 от 01.01.2014 г., владельцем компаний-участников сделки был Гусев Юрий Николаевич: 100 % доли в уставном капитале ООО "КРТ" являлись совместной собственностью бывших супругов Гусевых О.Н, и Ю.Н.; единственным акционером ЗАО "Негоциант" было АО "КПТ АГ", а впоследствии Компания Фуллертон Пропертис Лтд, 100% акций которых принадлежали Гусеву Ю.Н.

Факты, установленные вступившим в законную силу решением Дорогомиловского районного суда от 23.06.2017 по делу N 2-2615/2017, не подлежат доказыванию вновь, поскольку в силу ч.3 ст.69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда 02.02.2018 при апелляционном рассмотрении дела N 2-362/2017 по иску Банка к Гусеву Ю.Н. о взыскании задолженности по договору поручительства Щербаченко А.А. пояснил, что в период с 2009 года по 01 июня 2016 года работал руководителем департамента ООО "КРТ", а по совместительству генеральным директором ЗАО "Негоциант".

Гусев Ю.Н. был президентом группы компаний "КРТ", конечным бенефициаром ЗАО "Негоциант" через офшорную Компанию Фуллертон Пропертис Лтд.

Как владелец, Гусев Ю.Н. принимал решения и давал ему указания о подписании либо не подписании дополнительных соглашений к кредитному договору.

Перед дачей показаний Щербаченко А.А. был предупрежден об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний и по ст. 308 УК РФ за отказ или уклонение от дачи показаний.

О наличии признаков недобросовестного и неразумного поведения контролирующих ЗАО "Негоциант" лиц указывается также в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2017 г. N 305-ЭС16-19572, которым отменено определение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2015 г. по делу N А40-147645/15 о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда при АНО Консалтинговый Центр "Независимая экспертиза" от 23.07.2015 по делу ЖСС36/2015 по спору о взыскании в пользу ООО "НОРДСТРОЙ" задолженности с ЗАО "Негоциант" по договору займа.

Верховный Суд РФ указал, что третейское разбирательство было инициировано находящимися в непосредственной взаимосвязи между собой и являющимися аффилированными лицами, в целях легализации необоснованного требования, основанного на искусственно созданной задолженности, для его использования в будущем в качестве основания инициирования процедуры несостоятельности.

Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указал на то, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26,03.2013 N 14828/12 указал на то, что если доказывание недобросовестности существенно затруднено из-за наличия в соответствующем правопорядке особых правил о раскрытии информации о выгодоприобретателях компании, добросовестной компании при разрешении судебного спора надлежит самостоятельно предоставить информацию о том, кто в действительности стоит за этой компанией.

При рассмотрении вышеуказанного спора Верховным Судом РФ установлено, что Банк указывал на недобросовестное и неразумное поведение участников третейского разбирательства как при ведении предпринимательских отношений, так и при использовании третейского разбирательства в качестве средства разрешения спора.

Однако участники третейского разбирательства аргументов, опровергающих доводы банка, не представили.

В качестве доказательства, подтверждающего доводы заявления, конкурсный управляющий ссылается на доводы жалобы Гусева Ю.Н. Прокурору г. Москвы от 27.02.2018 г., в которой он указал, что пытаясь спасти объект, он предпринимал все возможные меры, способствующие поддержанию проекта, включая направление на строительство собственных финансовых средств. Вместе с инвесторами в объект было внесено более 40 млн. долл. США. Поскольку Гусев Ю.Н., как он указал, вложил в стройку существенные деньги со своей стороны, он стал совладельцем ЗАО "Негоциант".

С целью финансирования проекта "Строительство многофункционального комплекса по ул. Б. Якиманка вл.2-4 г. Москвы" в 2008 г. ЗАО "Негоциант" Банком были предоставлены денежные средства по Договору кредитной линии от 12.03.2008 N 798-7/КЛ (далее - "Кредитный договор").

В Анкете клиента-юридического лица, представленной в Банк генеральным директором ЗАО "Негоциант" Щербаченко А.А., 28.05.2015 г. при открытии очередного счета именно Гусев Ю.Н. был указан в качестве бенефициара, владельца ЗАО "Негоциант", имеющего долю в капитале юридического лица в размере более 25%, либо имеющего возможность контролировать действия юридического лица (лист 3 пункт 15 Анкеты).

Все переговоры по вопросам заключения, изменения условий кредитного договора, урегулирования задолженности от имени Заемщика ЗАО "Негоциант" вел Гусев Ю.Н. как владелец бизнеса.

Будучи заинтересованным в получении дальнейшего финансирования своего проекта от Банка, в 2014 году Гусев Ю.Н. в обеспечение обязательств ЗАО "Негоциант" заключил с Банком Договор поручительства физического лица N 798-7/111 от 28.02.2014, предоставил в залог личное недвижимое имущество - семь земельных участков по Договору об ипотеке (залоге недвижимости -земельных участка) N 798-7/И2 от 30.09.2014.

Указанные обстоятельства подтверждают, что Гусев Ю.Н. является бенефициаром, единственным владельцем, контролирующим ЗАО "Негоциант".

Доводы Гусева Ю.Н о том, что указанные обстоятельства не подтверждены документально, подлежит отклонению.

В материалы дела было предоставлено Решение Судебной коллегии Московского городского суда по делу N 2-362/2017; жалоба в Прокуратуру г. Москвы и обращение Гусева Ю.Н. к Президенту РФ, в которых Гусев Ю.Н. напрямую заявляет о том, что является контролирующим ЗАО "Негоциант" лицом, также была предоставлена в материалы дела Банком.

Более того, в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции представитель Гусева Ю.Н. не отрицал наличие указанных писем и их содержание; анкета юридического лица была предоставлена в материалы дела конкурсным управляющим.

Из материалов дела также следует, что проведенный ООО "НЭО Консалт" при подготовке заключения о наличии признаков преднамеренного банкротства анализ сделок Должника ЗАО "Негоциант", в результате которых в 2014 году могли произойти изменения в структуре активов и пассивов, в результате которых произошло ухудшение платежеспособности ЗАО "Негоциант", выявил отличие условий сделок, проведенных ЗАО "Негоциант" в период 2014 года, от типовых условий аналогичных сделок, сложившихся в соответствующих сегментах рынка.

На основании вышеизложенного, в рамках имеющейся информации о хозяйственной деятельности ЗАО "Негоциант" был сделан вывод о наличии признаков преднамеренного банкротства.

В счет исполнения своих обязательств по Кредитному договору Банк в период с 12 марта 2008 г. по 02 декабря 2014 г. перечислили на счета ЗАО "Негоциант" денежные средства в размере 84,8 млн. долларов США.

С конца 2014 г. ЗАО "Негоциант" перестало исполнять свои обязательства по Кредитному договору, а также приостановило строительство многофункционального комплекса по ул. Б. Якиманка, вл.2-4, внесло изменения в проектно-сметную документацию без согласования с Банком, в связи с чем Банк приостановил дальнейшее финансирование проекта.

Поскольку по условиям Кредитного договора счета ЗАО "Негоциант", Гусева Ю.Н. и подконтрольных ему организаций в большинстве своем были открыты в ПАО Банк "ФК Открытие", Банк имел возможность провести собственное служебное расследование расходования Заемщиком поступавших от Банка денежных средств, установить все фактические обстоятельства.

В ходе проведения Банком расследования выяснилось, что кредитные средства переводились со счетов ЗАО "Негоциант" на счета Гусева Ю.Н. и подконтрольных ему организаций, открытые в Банке (ООО "КРТ", ООО "МПРТ", ООО "КРТ Инвест", ООО КРТ Проект", ООО "Курс", ООО "Арх-креатив", ООО "Профко АГ" и т.д.), в том числе на личные счета Гусева Ю.Н. поступило 480 млн. руб.., 680 млн. руб. возвращены Банку в качестве погашения процентов.

Таким образом, обслуживание кредита носило формальный характер, производилось за счет выданных Банком кредитных средств, основной долг перед Банком ЗАО "Негоциант" не погашался.

После чего, Гусев Ю.Н., в целях сокрытия расходования средств от имени подконтрольного ему ООО "НОРДСТРОЙ", организовал подачу в Арбитражный суд города Москвы заявления о признании ЗАО "Негоциант" несостоятельным (банкротом).

Впоследствии судами было установлено, что требование ООО "НОРДСТРОЙ" к ЗАО "Негоциант" было создано искусственно.

В настоящее время в рамках дела о банкротстве ЗАО "Негоциант" конкурсным управляющим оспариваются сделки Должника с ООО "НОРДСТРОЙ", совершенные им в пределах годичного срока до принятия заявления о банкротстве Должника: Договор N 135/05 от 01.10.2015 и Договор подряда N 136/06 от 01.01.2016 г.

Данные сделки нанесли ущерб финансовому положению Должника/его кредиторам на сумму более 32,4 млн. руб.

Доводы Гусева Ю.Н. о том, что его действиями не был причинен имущественный вред кредиторам, а решение Дорогомиловского районного суда не может служить доказательством незаконных действий Гусева Ю.Н., подлежат отклонению.

Указанным Определением установлено недобросовестное поведение Гусева Ю.Н., как конечного бенифициарного владельца ЗАО "Негоциант", принятие Гусевым Ю.Н. ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом, дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, а также причинение имущественного вреда кредиторам ЗАО "Негоциант" в момент появления признаков неплатежеспособности Должника (декабрь 2013 г., а сделка совершена 01.01.2014 г.) путем формирования искусственной кредиторской задолженности с целью включения в реестр требований кредиторов Должника и получения соответствующей выгоды.

Более того, недобросовестное поведение Гусева Ю.Н. подтверждается также в совокупности Определением Верховного суда РФ от 28.04.2017 г. по делу N 306ЭС16-19572, в котором указана позиция Верховного суда относительно создания искусственной кредиторской задолженности ООО "Нордстрой" по договору процентного займа о том, что подобное поведение участников гражданского оборота, фактически направленное на создание искусственной задолженности, при отсутствии доказательств обратного, представляет собой использование юридических лиц для целей злоупотребления правом, то есть находится в противоречии с действительным назначением юридического лица как субъекта права.

В равной степени такие действия являются и формой незаконного использования третейского разбирательства, поскольку направлены не на обращение к третейскому суду как средству разрешения спора согласно его правовой природе, а на использование третейского разбирательства в целях злоупотребления правом.

Таким образом, действия контролирующих ЗАО "Негоциант" лиц с момента появления признаков неплатежеспособности (декабрь 2013 г.) были направлены не на попытку улучшения финансового состояния ЗАО "Негоциант", а на создание искусственной задолженности с целью получения выгоды с использованием юридических лиц, в то время, как кредиторская задолженность ЗАО "Негоциант" продолжала расти, в результате чего ее полное погашение стало невозможным.

А непосредственно ущерб, причиненный кредиторам ЗАО "Негоциант" подтверждается суммой требований, включенных в реестр требований кредиторов должника и служебным Банковским расследованием, в результате которого было выявлено, что со счета ЗАО "Негоциант" переводились кредитные средства на счета бенифициарного владельца должника Гусева Ю.Н. и подконтрольных ему организаций.

Гусев Ю.Н также дает оценку Определению Верховного суда РФ от 28.04.2017 г. по делу N 306ЭС16-19572 и считает, что данное определение не является доказательством аффилированности и принято с нарушением норм права и на основании только доводов Банка, таким образом, Гусев Ю.Н. дает оценку вступившему в законную силу Определению Верховного суда, что недопустимо.

Доводы Гусева Ю.Н. о том, что задолженность перед кредитором ООО "СА Риэлти & Девелопмент" погашена ООО Аквилон" за должника, в подтверждение чего представлено письмо от 30.06.2020 N 7, отклоняются судом, поскольку данный факт не влияет на совокупный размер требований кредиторов должника, исходя из которого рассчитывается размер субсидиарной ответственности. Определением суда от 14.08.2020 назначен вопрос о процессуальном правопреемстве кредитора ООО "СА Риэлти & Девелопмент" на ООО Аквилон" в судебное заседание на 12.10.2020.

Гусев Ю.Н. также полагает, что, что требование ПАО Банк "ФК Открытие" включенное в реестр требований кредиторов должника по вексельному обязательству в размере 731 920 749,46 руб., не должно быть включено в расчет размера субсидиарной ответственности.

Однако, по условиям абз. 1 п. 11 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер субсидиарной ответственности, привлечению к которой подлежит Гусев Ю.Н. за невозможность полностью погасить требования кредиторов ЗАО "Негоциант" равен 1 849 300 238,36 руб.

Общая сумма требований кредиторов согласно реестру требований кредиторов, на дату подачи настоящего заявления составляет 2 161 039 087,93 руб., из них 313 496 021,52 руб. требования самого Гусева Ю.Н. и 5 920 000,00 руб. требования ООО "КРТ" - аффилированной к Гусеву Ю.Н. организации, 3 314 695,22 руб.- требования кредиторов по взысканию пени и штрафов, таким образом, в размер субсидиарной ответственности включается следующая сумма требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ЗАО "Негоциант" 2 161 039 087,93 руб.- 313 496 021,52 руб.- 5 920 000,00 руб. + 3 314 695,22 руб. = 1 844 937 761,63 руб.

Требования по текущим платежам: 3 457 476,73 руб.- задолженность перед ПАО Банк "ФК "Открытие" по соглашению о финансировании; 800 000 руб.- задолженность перед привлеченной организацией ООО "СПБ"; 105 000- задолженность по выплате вознаграждения конкурсному управляющему, 3 457 476,73 руб.+ 800 000 руб.+ 105 000 руб.= 4 362 476,73 руб.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что Гусев Ю.Н. и Назимов Р.В. подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В отношении требования о привлечении ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД и Пиуса О.Г. к субсидиарной ответственности судом установлено следующее.

Как было указано ранее, ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД являлось акционером должника с размером доли 100 %. Пиус О.Г. являлся генеральным директором ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Данный подход ранее сформирован правоприменительной практикой, выработанной экономической коллегией Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам, и в дальнейшем нашел отражение в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее постановление N 53).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Вместе с тем, доказательств того, что ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД и Пиус О.Г. являлись контролирующими должника лицами по смыслу ст. 61.10 Закона о банкротстве, материалы дела не содержат.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Исходя из частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что заявление конкурсного управляющего о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности следует признать обоснованным в части, подлежащим удовлетворению в отношении Назимова Р.В. и Гусева Ю.Н., а в удовлетворении заявления о привлечении ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД и Пиуса О.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отказать.

Рассмотрев заявление кредитора Гусева Ю.Н. о привлечении ПАО "ФК "Открытие" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, исследовав материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, арбитражный суд считает, что заявление не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Виновные действия банка, по мнению Гусева Ю.Н., выразились в жестком контроле за расходованием денежных средств, предоставленных Банком должнику ЗАО "Негоциант" по Договору кредитной линии N 798-7/КЛ от 12.03.2008; тотальном контроле за движением денежных средств на расчетном счете заемщика и всех 15 компаний, участвующих в строительно-инвестиционном проекте по адресу: г. Москва, ул. Б. Якиманка, вл.2-4; в завышении процентных ставок по кредиту; сокращении лимита выдачи; в прекращении финансирования проекта; а также в незаконном досрочном истребовании кредита.

В соответствии с определением, данным в статье 2 Закона о банкротстве (в подлежащей применению к спорным отношениям редакции), контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Применительно к вопросу о лицах, подлежащих привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, необходимо учитывать, что институт привлечения к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, призван повысить экономическую составляющую процедуры банкротства с помощью более эффективных инструментов и методов воздействия на конечных бенефициаров и выполняет важную роль в системе правового регулирования процедуры банкротства, конечной целью которой является максимальное удовлетворение требований всех кредиторов.

При рассмотрении дела необходимо исследование фактических обстоятельств дела по существу и недопустимо установление только формальных условий применения нормы права (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2003 N 12-П).

Указанное обусловлено прежде всего тем, что фактический бенефициар (лицо, которое влияет на формирование воли должника) при причинении вреда интересам кредиторов скрывает соответствующие обстоятельства, как правило, не заинтересован в раскрытии своего статуса и скрывает наличие возможности оказания такого влияния.

Заявитель Гусев Ю.Н. указывает на то, что ПАО Банк "ФК Открытие" является контролирующим должника лицом, виновные действия которого привели к банкротству должника, в результате чего конкурсные кредиторы и лично заявитель понесли убытки

Однако данный довод не основан на законе и подлежит отклонению.

В материалах настоящего обособленного спора отсутствуют доказательства, равно как и обоснования того, что Банк мог определять действия должника и являлся контролирующим лицом должника.

Банк не мог причинить существенный вред имущественным правам кредиторов, т.к.

Банк не совершал сделок от имени и за счет должника и не одобрял действия должника по совершению сделок, в результате которых должник стал банкротом.

Банк не являлся лицом, на которое в соответствии с законодательством РФ возложена обязанность по ведению (составлению) и хранению бухгалтерского учета и (или) отчетности должника, равно как не является лицом, которое имело возможность исказить информацию в таких документах либо имуществе должника.

Банк не является лицом, которое совершило правонарушение, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях.

Банк не является лицом, на которое в силу закона распространяется обязанность по хранению документов должника.

Банк не является лицом, на которое в силу закона возложена обязанность по внесению в отношение должника сведений в ЕГРЮЛ и в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

Следует отметить, что Банк не имел возможности распоряжаться денежными средствами должника, управлять должником, в т.ч. участвовать в строительстве объекта недвижимости, выплачивать денежные средства подрядчикам и субподрядчикам, выплачивать заработную плату, вознаграждения, премии и т.п., уплачивать налоги и сборы, т.е. участвовать в хозяйственной деятельности должника.

Данные обстоятельства указывают на необоснованность доводов заявителя и, что Банк не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по приведенным в заявлении основаниям.

Относительно довода о причинении ущерба в размере не включённых в реестр требований кредиторов должника требований кредиторов и не включённых в конкурсную массу земельных участков поручителя по Кредитному Договору установлено, что приводя суждения о том, что Банком был причинен ущерб, Гусев Ю.Н путает понятия ущерба, закрепленного в ст. 15 ГК РФ, с понятием субсидиарной ответственности, закрепленной в ст. 399 ГК РФ.

Все указанные в заявлении доводы относительно кабальности Кредитного договора и Дополнительных соглашений к нему также несостоятельны и не могут быть приняты во внимание, так как Договор кредитной линии N 798-7/КЛ от 12.03.2008 уже являлся предметом рассмотрения и оценки судом, что подтверждается определением Арбитражного суда г.Москвы от 08.02.2017 по делу N А40-155386/2016 на основании которого требование ПАО Банк "ФК Открытие" о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 6 639 846 209,42 рублей было признано обоснованным. Данное определение суда вступило в законную силу.

Указанные в заявлении Гусевым Ю.Н. доводы о наличии шантажа, запугивания для понуждения к подписанию документов, существенно удушавших положение должника, а также о попытках захвата объекта кредитования, вмешательство в деятельность должника, в принципе основаны лишь на субъективном мнении Гусева Ю.Н., не подтверждены объективными доказательствами.

Согласно части 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В материалы дела не представлены относимые и допустимые доказательства понуждения должника, а также Гусева Ю.Н. заключать кредитный договор с банком, а также последующие дополнительные соглашения.

Прекращение Банком кредитования заемщика является предметом рассмотрения иного спора, связанного с исполнением, не надлежащим исполнением или неисполнением условий кредитного договора.

Иные доводы Гусева Ю.Н., приведенные в заявлении нельзя считать в качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности в силу субъективного изложения ситуации и неверном толковании норм права, которые позволяют признать лицо контролирующим должника и, как следствие, привлечь такое лицо к субсидиарной ответственности.

При указанных обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявления Гусева Юрия Николаевича о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" ПАО "ФК "Открытие", не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22 октября 2019 по делу N А40-155386/16 отменить.

Удовлетворить заявление конкурсного управляющего ЗАО "Негоциант" Целикова Д.В. в части.

Привлечь Назимова Руслана Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" в сумме 1 962 295 620 руб. 27 коп.

Взыскать с Назимова Руслана Владимировича в порядке субсидиарной ответственности в пользу Закрытого акционерного общества "Негоциант" (119072, Москва город, площадь Болотная, 10, стр. 16, ОГРН: 1047706061083, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2004, ИНН: 7706407288) денежные средства в размере 1 962 295 620 руб. 27 коп. (один миллиард девятьсот шестьдесят два миллиона двести девяносто пять тысяч шестьсот двадцать рублей 27 копеек).

Привлечь Гусева Юрия Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" в сумме 1 849 300 238 руб. 36 коп.

Взыскать с Гусева Юрия Николаевича в порядке субсидиарной ответственности в пользу Закрытого акционерного общества "Негоциант" (119072, Москва город, площадь Болотная, 10, стр. 16, ОГРН: 1047706061083, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2004, ИНН: 7706407288) денежные средства в размере 1 849 300 238 руб. 36 коп. (один миллиард восемьсот сорок девять миллионов триста тысяч двести тридцать восемь рублей 36 копеек).

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО "Негоциант" Целикова Д.В. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД, Пиуса Отто Гассера отказать.

В удовлетворении заявления кредитора Гусева Юрия Николаевича о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" ПАО "ФК "Открытие" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

И.М. Клеандров А.Н. Григорьев