Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2020 г. N 08АП-7157/20 по делу N А70-2347/2017

город Омск

13 октября 2020 г.

Дело N А70-2347/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Брежневой О.Ю., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7157/2020) закрытого акционерного общества "АБЗ-Дорстрой" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 26 июня 2020 года по делу N А70-2347/2017 (судья Поляков В.В.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего должником Рыбасова Елены Александровны о признании сделки, совершенной с закрытым акционерным обществом "АБЗ-Дорстрой" (ИНН 7811099353, ОГРН 1037825001378), обществом с ограниченной ответственностью "Тюменская строительная дирекция" (ИНН 7203402251, ОГРН 1167232089617), недействительной и применении последствий ее недействительности, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" (ИНН 7714577050, ОГРН 1047796863201), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" (ИНН 7203174206, ОГРН 1067203200437),

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "АБЗ-Дорстрой" - представитель Нефедов А.В. (по доверенности б/н от 01.01.2020, сроком действия до 31.12.2020).

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" Назарова Дмитрия Геннадьевича - до перерыва - представитель Батов А.В. (по доверенности от 11.06.2020, сроком действия до 24.10.2020); после перерыва - представитель не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2017 по заявлению публичного акционерного общества "Сбербанк России" (ПАО Сбербанк, правопреемник - общество с ограниченной ответственностью "Экспател") возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Тюменьстальмост имени Тюменского комсомола" (далее - ООО "Тюменьстальмост", должник).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.07.2017 (резолютивная часть от 29.06.2017) ООО "Тюменьстальмост" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Рыбасова Елена Александровна.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.12.2017 названный судебный акт суда первой инстанции отменен, дело направлено на новое рассмотрение.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2018 (резолютивная часть оглашена 05.03.2018) в отношении ООО "Тюменьстальмост" введена процедура наблюдения.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.05.2018 (резолютивная часть от 24.05.2018) должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждена Рыбасова Елена Александровна.

Публикация сообщения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии процедуры конкурсного производства состоялась в газете "Коммерсантъ" 02.06.2018 N 95.

Конкурсный управляющий Рыбасова Е.А. 24.01.2020 обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным дополнительного соглашения от 01.04.2017 N 5, заключенного между ООО "Тюменьстальмост", ЗАО "АБЗ-Дорстрой", ООО "ТСД" к договору субподряда от 24.03.2016 N С-99-13, в части уступки должником в пользу ООО "ТСД" требования к ЗАО "АБЗ-Дорстрой" гарантийного удержания в размере 21 214 074 руб. 07 коп., а также перевода гарантийных обязательств ООО "Тюменьстальмост" на ООО "ТСД" по работам, выполненным по договору к дате заключения указанного соглашения.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.06.2020 заявление конкурсного управляющего удовлетворено.

Признано недействительным дополнительное соглашение от 01.04.2017 N 5, заключенное между ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола", ЗАО "АБЗ-Дорстрой", ООО "Тюменская строительная дирекция" к договору субподряда от 24.03.2016 N С-99-13, в части уступки ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" в пользу ООО "Тюменская строительная дирекция" требования к ЗАО "АБЗ-Дорстрой" гарантийного удержания в размере 21 214 074 руб. 07 коп., а также перевода гарантийных обязательств ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" на ООО "Тюменская строительная дирекция" по работам, выполненным к дате заключения указанного соглашения.

Применены последствия недействительности сделки.

Восстановлено требование ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" к ЗАО "АБЗ-Дорстрой" гарантийного удержания по договору субподряда от 24.03.2016 N С-99- 13 в размере 21 214 074 руб. 07 коп.

Восстановлены гарантийные обязательства ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" перед ЗАО "АБЗ-Дорстрой" по работам, выполненным по договору субподряда от 24.03.2016 N С-99-13 к дате заключения дополнительного соглашения от 01.04.2017 N 5.

С ЗАО "АБЗ-Дорстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3 000 руб.

С ООО "Тюменская строительная дирекция" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3 000 руб.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, ЗАО "АБЗ-Дорстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований конкурсного управляющего отказать в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно. Также отмечает, что дело было рассмотрено в отсутствии представителя ответчика, который был фактически лишен возможности принимать участие в судебном заседании в связи объявленной пандемией COVID-19, а также возражать против заявленных требований по существу. Поясняет, что истец в судебном заседании уточнил исковые требования, в которых просил признать недействительным дополнительное соглашение N 4 от 01.04.2017, подписанное между ООО "Тюменьстальмост", ООО "Тюменская строительная дирекция" и ЗАО "АБЗ-Дорстрой" к договору N С-99-13 от 24.03.2016, однако, суд, приняв уточнение исковых требований, признал недействительным дополнительное соглашение N 5, то есть фактически вынес решение по незаявленным исковым требованиям, вывод суда о том, что указание в просительной части дополнительного соглашения N 4 является голословным, не основан на материалах дела, в части аудиопротокола также отсутствуют сведения об обстоятельствах принятия исковых требований, при этом содержатся сведения о том, что истец настаивает на удовлетворении именно уточненных исковых требований.

По мнению апеллянта, при удовлетворении требований конкурсного управляющего, судом первой инстанции не принято во внимание, что то по дополнительному соглашению N 5 к ООО "Тюменская строительная дирекция" перешли не только права по договору, в том числе, права требования выплаты в будущем гарантийного удержания, но и обязательства по договору - выполнять работы, нести ответственность за качество работ, в том числе, выполненных до подписания оспариваемого соглашения, обязательства по исполнению требований ЗАО "АБЗ-Дорстрой" о выплате неустоек, штрафов, возмещению убытков, если основания для их требования возникли до подписания оспариваемого соглашения, гарантийных обязательств, обязательств по устранению недостатков по работам, выполненным до подписания оспариваемого соглашения.

Таким образом, оспариваемое соглашение является одновременно соглашением об уступке прав и соглашением о переводе долга и, по мнению Ответчика, как раз перевод долга и принятие правопреемником на себя указанных выше обязательств и является тем самым встречным предоставлением, об отсутствии которого заявляет Истец.

Согласно позиции подателя жалобы, представленное в материалы дела письмо N 561 от ООО "СП Фоника" (единственный участник ООО "Тюменьстальмост") с просьбой "перезаключить договор с ООО "Тюменская строительная дирекция", подтверждает наличие внутригрупповых отношений правопредшественника и правопреемника, в связи с чем вывод суда об отсутствии таких отношений является необоснованным.

Податель жалобы указывает, что на момент совершения оспариваемой сделки ООО "Тюменская строительная дирекция" было действующим юридическим лицом без каких-либо признаков неплатежеспособности, признано банкротом оно было только в марте 2019 года и как раз по заявлению ООО "Тюменьстальмост", в связи с чем, полагает, что оно само ухудшило имеющийся у него актив.

Суд не дал оценки доводу ответчика о том, что признание части дополнительного соглашения недействительным без признания его недействительным в целом и возложение части гарантийных обязательств на ООО "Тюменьстальмост" сделает абсолютно невыгодным передачу договора на ООО "ТСД" для ЗАО "АБЗ-Дорстрой", сделает чрезвычайно затруднительным, а зачастую и невозможным, предъявления требования об устранении дефектов, так как будет существовать неопределенность в субъекте его исполнения, ведь и ООО "Тюменьстальмост" и ООО "ТСД" выполняли части работ на одном и том же объекте и установить по причине некачественности чьих работ появились дефекты, будет крайне затруднительно.

Суд не учел также довод ответчика о том, что гарантийные обязательства, о восстановлении которых просит истец, уже в большей части исполнены, что установлено решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2019 по делу N А56-2112/2019 по иску ООО "Тюменская строительная дирекция" к ЗАО "АБЗ-Дорстрой" о взыскании стоимости выполненных работ, которым установлено наличие недостатков выполненных по договору N С-99-13 от 24.03.2016 работ на сумму 11 491 669 руб. 43 коп., право ЗАО "АБЗ-Дорстрой" на взыскание с ООО "Тюменская строительная дирекция" неустойки в размере 3 975 668 руб. 11 коп. за просрочку выполнения работ по устранению недостатков и штрафа в размере 5 745 834 руб. 73 коп., и отказал, в том числе по этому основанию, во взыскании с ЗАО "АБЗ-Дорстрой" гарантийного удержания.

Также полагает, что конкурсным управляющим был пропущен срок исковой давности для оспаривания данной сделки и конкурсный управляющий обязан был в опровержение заявления ответчика о пропуске срока исковой давности представить в суд переписку с прежним руководством должника, доказав тем самым свою должную осмотрительность и добросовестность.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2020 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 29.09.2020.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, конкурсный управляющий ООО "Тюменьстальмост" Назаров Дмитрий Геннадьевич (утвержден определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.06.2020 по делу N А70-2347/2017) представил письменный отзыв, в котором просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "АБЗ-Дорстрой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" Назарова Д.Г. считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными. Просит оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 29.09.2020, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 06.10.2020, после окончания которого судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представитель закрытого акционерного общества "АБЗ-Дорстрой" поддержал ранее изложенную позицию. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Тюменской области от 26.06.2020 по настоящему делу.

Доводы ЗАО "АБЗ-Дорстрой" о том, что судебный акт подлежит отмене по причине отсутствия аудиопротокола судебного заседания от 18.06.2020, отклоняются апелляционной коллегией.

Действительно, согласно сведениям, размещенным в открытой информационной системе "Картотека арбитражных дел", аудиозапись, произведенная судом первой инстанции 18.06.2020, является неполной.

Согласно пункту 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

Таким образом, отсутствие аудиозаписи судебного заседания может служить основанием для отмены принятого судебного акта только в том случае, если посредством аудиозаписи зафиксированы сведения, положенные судом в основу принятого судебного акта (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2016 N 305-ЭС15-16960).

Между тем, ссылаясь на отсутствие аудиопротокола указанного судебного заседания, податель жалобы не приводит доводов о том, какие конкретно имеющие значение для дела пояснения, сведения были озвучены участвующими в деле лицами и послужили основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в требованиях.

В связи с указанным такие доводы заявителя отклоняются как необоснованные, поскольку само по себе отсутствие аудиозаписи судебного заседания не является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, учитывая наличие в деле протоколов всех судебных заседаний, отвечающих требованиям части 2 статьи 155 АПК РФ, в том числе отражающих процессуальную позицию участвующих в деле лиц, поданные ими заявления, ходатайства и результат их рассмотрения судом, а также акта об отсутствии аудиопротокола, составленного в соответствии с положениями пункта 6.3 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций), утвержденной постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 100.

Кроме того, замечаний на протоколы судебных заседаний лицами, участвующими в деле, в том числе предпринимателем, в порядке, предусмотренном частью 7 статьи 155 АПК РФ, не принесены.

Таким образом, в указанной части доводы апелляционной жалобы ЗАО "АБЗ-Дорстрой" признаются несостоятельными.

Кроме того, рассмотрение судом первой инстанции заявления конкурсного управляющего о признании настоящей сделки недействительной 16.06.2020, с последующим перерывом до 18.06.2020, в отсутствии представителя ЗАО "АБЗ-Дорстрой" не является процессуальным нарушением, учитывая, что последний не заявлял ходатайств об отложении судебного заседания с указанием причины невозможности рассмотрения настоящего дела по существу 18.06.2020.

Кроме того, в силу части 1 статьи 41 АПК РФ, лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства. Частью 3 статьи 41 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные АПК РФ, и при этом по смыслу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доказательства того, что у ответчика отсутствовала возможность заявить ходатайство об отложении судебного заседаний либо объявлении перерыва с целью представления дополнительных возражений, либо заявить ходатайство об участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции в режиме онлайн, последним не представлено, в связи с чем на ЗАО "АБЗ-Дорстрой" в силу части 2 статьи 9 АПК РФ возлагаются риски наступления последствий несовершения соответствующего процессуального действия.

Учитывая принцип добросовестности реализации лицами, участвующими в деле, своих прав, ответчик имел реальную возможность обосновать свою позицию в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и реализовать право на заявление возражений относительно требований конкурсного управляющего с предоставлением всех значение для дела доказательств. Доказательств того, что ЗАО "АБЗ-Дорстрой" было лишено такого права, не имеется.

В указанной части доводы апелляционной жалобы признаются несостоятельными, как противоречащие нормам процессуального законодательства.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "АБЗ-Дорстрой" (подрядчик) и ООО "Мостострой-12" (субподрядчик) 24.03.2016 заключен договор субподряда N С-99-13 на выполнение работ на объекте "Строительство набережной Макарова с мостом через реку Смоленку, 2-я очередь. Участок от транспортной связи через остров Серный до Адмиральского проезда" на основании государственного контракта от 26.09.2015, заключенного между подрядчиком и Санкт-Петербургским государственным учреждением "Дирекция транспортного строительства".

Общая стоимость работ по договору определена сторонами расчётом договорной цены (Приложение N 3) на момент подписания в размере 415 058 951 руб. 04 коп., в том числе НДС 18 % (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора субподрядчик обязуется приступить к выполнению работ не позднее 25.03.2016 и завершить все работы по договору не позднее 10.12.2017, если иные сроки не будут согласованы сторонами дополнительно.

В силу пункта 3.11 договора при осуществлении промежуточных платежей подрядчик наделен правом удержать (не оплачивать) сумму в размере 10 % от стоимости выполненных работ, указанной в справке КС-3 за соответствующий отчетный период (гарантийное удержание).

Согласно пункту 3.7 договора выплата гарантийного удержания подлежала осуществлению по истечении 12 месяцев с окончательной приемки результатов работ за вычетом предусмотренных договором платежей и удержаний, если такие вычеты и/или платежи возникли до даты истечения сроков выплаты гарантийного удержания, в том числе за вычетом сумм документально подтвержденного ущерба, причиненного подрядчику, а также расходов подрядчика на устранение недостатков в работах, обнаруженных до даты платежа, подтвержденных документально.

Обязательным условием выплаты гарантийного удержания в названном пункте договора поименовано страхование субподрядчиком ответственности за недостатки результата работ, обнаружившиеся в течение гарантийного срока.

В период с мая по октябрь 2016 года субподрядчик (ООО "Мострострой-12") выполнил в пользу ЗАО "АБЗ-Дорстрой" предусмотренные договором работы на общую сумму 88 928 080 руб. 88 коп., при оплате которых подрядчиком произведено удержание в размере 8 892 808 руб. 08 коп.

На основании дополнительного соглашения от 21.10.2016 N 4 к договору от 24.03.2016 N С-99-13, подписанного ЗАО "АБЗ-Дорстрой", ООО "Мостстрой-12" (правопредшественник) и ООО "Тюменьстальмост" (правопреемник), права и обязанности субподрядчика по договору перешли от правопредшественника к правопреемнику, в котором также указано, что на момент заключения настоящего соглашения правопредшественником выполнены работы по договору в составе и объёмах, указанных в сопоставительной ведомости (Приложение N 1).

Согласно дополнительного соглашения N 4 от 21.10.2016 задолженность подрядчика перед правопредшественником по работам, выполненным к моменту заключения настоящего соглашения, подлежащая оплате, согласно условиям договора, составляет 22 000 000 руб. Указанная сумма подлежит оплате подрядчиком правопредшественнику в течение 40 банковских дней с момента заключения настоящего соглашения.

Двусторонними актами о приемке выполненных работ и соответствующими им справками о стоимости таковых от 31.10.2016 N 1, от 30.11.2016 N 2, от 09.12.2016 N 3, от 31.01.2017 N 4, от 15.02.2017 N 5, от 28.02.2017 N 6, от 15.03.2017 N 7, от 31.03.2017 N 8 подтверждено выполнение ООО "Тюменьстальмост" в пользу ЗАО "АБЗ-Дорстрой" работ на общую сумму 123 212 659 руб. 74 коп, при оплате которых подрядчиком оставлено в своем распоряжении 12 321 265 руб. 99 коп. в качестве гарантийного удержания.

01.04.2017 между ООО "Тюменьстальмост" (правопредшественник), ООО "ТСД" (правопреемник) и ЗАО "АБЗ-Дорстрой" подписано дополнительное соглашение N 5 к договору от 24.03.2016 N С-99-13, которым все права и обязанности субподрядчика по указанному договору переведены ООО "ТСД", в котором также указано, что на момент заключения настоящего соглашения в рамках исполнения договора с учетом правопреемства и принятых правопредшественником обязательств по дополнительному соглашению N 4 от 21.10.2016 к договору выполнены работы в составе и объёмах, указанных в сопоставительной ведомости (Приложение N 1 к соглашению).

Согласно дополнительного соглашения N 5 от 01.04.2017 стоимость работ, подлежащая оплате подрядчиком к дате заключения настоящего соглашения, согласно условия договора, составляет 8 381 365 руб. 30 коп., в том числе НДС 18 %. Стороны согласовали, что указанная сумма подлежит оплате подрядчиком правопредшественнику до 31.05.2017.

Пунктом 3 стороны настоящего соглашения согласовали замену субподрядчика по договору, в связи с чем с момента заключения данного соглашения:

3.1. Права и обязанности субподрядчика по договору (за исключением предусмотренных пунктом 2 настоящего соглашения) переходят от правопредшественника к правопреемнику, в том числе все обязательства по работам, выполненным к дате заключения настоящего соглашения с учетом правопреемства, а также обязательства, возложенные на правопредшественника дополнительным соглашением N 4 от 21.10.2016.

3.2. Правопреемник принимает обязательства перед подрядчиком за любое неисполнение и/или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчика по договору, в том числе все обязательства по работам, выполненным к дате заключения настоящего соглашения с учётом правопреемства, а также обязательства, возложенные на правопредшественника дополнительным соглашением N 4 от 21.10.2016 к договору, и подрядчик вправе предъявить к правопреемнику требования по любым таким обязательствам, в том числе, но не ограничиваясь, требования по уплате штрафов, неустоек и/или убытков, гарантийным обязательствам, устранению недостатков. При этом стороны согласовали, что любые платежи, возникшие в связи с такими обязательствами, подлежащие уплате подрядчику, включая, но не ограничиваясь, любые штрафы, неустойки и/или убытки, могут быть исполнены путем удержания подрядчиком из сумм, причитающихся правопреемнику, что прекращает соответствующие обязательства сторона на сумму таких удержаний.

Пунктом 3.3 названного соглашения правопреемник принял обязательство перед правопредшественником оплатить последнему любые причитающиеся правопредшественнику платежи, если право на их получение возникло у правопредшественника в связи с выполнением им работ по договору (за исключением предусмотренных пунктом 2 настоящего соглашения).

Настаивая на том, что частью указанного соглашения, предусматривающей уступку должником в пользу ООО "ТСД" своего права требования от ЗАО "АБЗ-Дорстрой" причитающегося ООО "Тюменьстальмост" гарантийного удержания, причинен вред кредиторам последнего, конкурсный управляющий обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что указанная сделка в оспариваемой части содержит все элементы состава подозрительности, предусмотренного пунктом 61.2 Закона о банкротстве.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63) содержатся разъяснения, согласно которым в силу пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти. В связи с этим по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В пункте 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) разъяснено, что по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 27.04.2018 N 305-ЭС17-2344 (13) по делу N А40-232020/2015 особенность законодательства о несостоятельности заключается в том, что оно позволяет оспаривать не только сделки, совершенные должником или за его счет, которые относятся к сфере действия статьи 153 Гражданского кодекса Российской Федерации, но и любые иные юридические факты, негативно влияющие на имущественную массу должника.

Как указано в Определении Верховного Суда РФ от 18.12.2017 N 305-ЭС17-12763 (1,2) по делу N А40-698/2014, по смыслу статьи 61.1 Закона о банкротстве перечень юридических действий, которые могут быть оспорены в рамках дела о банкротстве, не ограничен исключительно понятием "сделки", предусмотренным статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации. Фактически в деле о банкротстве в целях защиты кредиторов от недобросовестного поведения должника и части его контрагентов, а также в целях соблюдения принципов очередности и пропорциональности удовлетворения требований всех кредиторов потенциально могут оспариваться любые юридические факты, которые негативно влияют на имущественную массу должника.

Таким образом, при оценке действий участников гражданского оборота в качестве сделок, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, суду следует установить наличие соответствующего волеизъявления.

В соответствии с пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" договор, являющийся незаключенным вследствие несогласования существенных условий, не может быть признан недействительным, так как он не только не порождает последствий, на которые был направлен, но и является отсутствующим фактически ввиду не достижения сторонами какого-либо соглашения.

В рассматриваемом случае конкурсным управляющим оспаривается отдельное дополнительное соглашение N 5 от 01.04.2017 к договору от 24.03.2016 N С-99-13, подписанное между ООО "Тюменьстальмост" (правопредшественник), ООО "ТСД" (правопреемник) и ЗАО "АБЗ-Дорстрой", в соответствии с которым все права и обязанности субподрядчика по указанному договору переведены ООО "ТСД".

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (пункт 1 статьи 431 ГК РФ).

Толкование условий дополнительного соглашения от 01.04.2017 N 5 к договору от 24.03.2016 N С-99-13 в силу положений статьи 431 ГК РФ, несмотря на его отсутствие в его наименовании указаний на соглашение о перемене лица в обязательстве, позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что таковое фактически представляет собой соглашение о передаче прав и обязанностей по договору другому лицу путем замены обязанной стороны - субподрядчика (передача договора).

Учитывая, что оспариваемое дополнительное соглашение N 5 от 01.04.2017 фактически представляет собой не часть договора субподряда N 24.03.2016 N С-99-13, а предусматривает явно выраженное намерение сторон по замене лица в обязательстве путем перевода всех прав и обязанностей по договору субподряда на новое лицо - ООО "ТСД", указанное дополнительное соглашение может быть оспорено как отдельная самостоятельная сделка в рамках дела о банкротстве должника, что участвующими в деле лицами не оспорено.

В соответствии со статьей 392.3 ГК РФ в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга.

Из буквального толкования условий названного соглашения усматривается, что их сторонами переданы одновременно права и обязанности по договору субподряда N С-99-13 от 24.03.2016 от должника к ООО "ТСД", следовательно, вопреки доводам апеллянта, конкурсный управляющий должника, представляющий интересы последнего и действующий в интересах его кредиторов, в силу положений указанных выше норм имеет законный интерес в признании спорной сделки по передаче должником прав и обязательств недействительными.

Как следует из заявления конкурсного управляющего, в обоснование заявленных требований приведены нормы статьи 61.2 Закона о банкротстве, а также 10 и 168 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка).

Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

Пунктом 8 Постановления N 63 разъяснено, что в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки имеет место, в частности, в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия на момент ее заключения существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.

При сравнении условий сделки с аналогичными сделками следует учитывать как условия аналогичных сделок, совершавшихся должником, так и условия, на которых аналогичные сделки совершались иными участниками оборота.

Согласно указаниям абзаца второго пункта 9 Постановления N 63, если подозрительная сделка была совершена в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, в связи с чем наличие иных обстоятельств, определенных пунктом 2 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Дело о банкротстве ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" возбуждено определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2017, при этом оспариваемое дополнительное соглашение N 5 совершено 01.04.2017, то после возбуждения в отношении должника дела о банкротстве, что подпадает в пределы подозрительности, предусмотренные нормами пунктов 1, 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

В силу норм пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий:

стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы;

после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 63 для признания сделки недействительной по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего Постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

По существу заявленного конкурсным управляющим требования настоящий спор заключается в возможности одновременной передачи ООО "Тюменьстальмост" в пользу ООО "ТСД" права требования гарантийного удержания и вытекающих из договора от 24.03.2016 N С-99-13 гарантийных обязательств на объем работ, выполненных ООО "Мостострой-12" и ООО "Тюменьстальмост" до даты заключения дополнительного соглашения N 5 от 01.04.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (статья 384 ГК РФ).

Вместе с тем, для определения равноценности данного встречного исполнения надлежит установить соответствие стоимости уступаемых прав требований и размер переводимого обязательства.

Между тем, оспариваемые договоры соответствующих сведений не содержат.

Верховный Суд РФ в Определении от 07.08.2017 N 310-ЭС17-4012 по делу N А64-8376/2014 указал, что по смыслу названного разъяснения могут оспариваться в качестве неравноценных в том числе сделки, стороны которых заведомо рассматривали условие о размере стоимости предоставления контрагента должника как фиктивное, заранее осознавая, что оно не будет исполнено в полном объеме. По сути, такое условие соглашения о полном размере стоимости прикрывает (пункт 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) собой условие о фактической (меньшей) стоимости предоставления контрагента, и содержание прикрываемого условия охватывается волей обеих сторон сделки.

Буквальное толкование условий дополнительного соглашения от 01.04.2017 N 5 свидетельствует о передаче всех прав и обязанностей по договору от 24.03.2016 N С-99-13 в пользу ООО "ТСД", в том числе, не только права требования гарантийного удержания в указанном размере, но и обязанностей по выполнения работ на объекте "Строительство набережной Макарова с мостом через реку Смоленку, 2-я очередь. Участок от транспортной связи через остров Серный до Адмиральского проезда" на основании государственного контракта от 26.09.2015, заключенного между подрядчиком и Санкт-Петербургским государственным учреждением "Дирекция транспортного строительства".

Так, по дополнительному соглашению N 5 к ООО "Тюменская строительная дирекция" перешли не только права, в том числе, права требования выплаты в будущем гарантийного удержания, но и обязательства по договору - выполнять работы, нести ответственность за качество работ, в том числе, выполненных до подписания оспариваемого соглашения, обязательства по исполнению требований ЗАО "АБЗ-Дорстрой" о выплате неустоек, штрафов, возмещению убытков, если основания для их требования возникли до подписания оспариваемого соглашения, гарантийных обязательств, обязательств по устранению недостатков, в том числе, по работам, выполненным до подписания оспариваемого соглашения.

Двусторонними актами о приемке выполненных работ и соответствующими им справками о стоимости таковых от 31.10.2016 N 1, от 30.11.2016 N 2, от 09.12.2016 N 3, от 31.01.2017 N 4, от 15.02.2017 N 5, от 28.02.2017 N 6, от 15.03.2017 N 7, от 31.03.2017 N 8 подтверждено выполнение ООО "Тюменьстальмост" в пользу ЗАО "АБЗ-Дорстрой" работ на общую сумму 123 212 659 руб. 74 коп., при оплате которых подрядчиком оставлено в своем распоряжении 12 321 265 руб. 99 коп. в качестве гарантийного удержания.

Из условий дополнительного соглашения и представленных в материалы дела первичных документов усматривается, что должником осуществились работы по вышеуказанному объекту с даты заключения дополнительного соглашения N 4 от 21.10.2016 и до даты подписания 01.04.2017 дополнительного соглашения N 5, в результате которых на стороне ЗАО "АБЗ-Дорстрой" возникли обязательства по оплате стоимости работ, выполненных должником к дате заключения оспариваемого соглашения в размере 8 381 365 руб. 30 коп. (пункт 2 дополнительного соглашения N 5).

Таким образом, за произведение части работ на объекте должником было получено вознаграждение, предусмотренное договором субподряда N С-99-13 от 24.03.2016, что конкурсным управляющим не оспаривается, о неравноценности оплаты фактических выполненных работ каких-либо доводов не заявлено.

Следовательно, доказательств безвозмездности данной сделки не имеется.

В соответствии с пунктом 3.11 договора при осуществлении промежуточных платежей подрядчик наделен правом удержать (не оплачивать) сумму в размере 10 % от стоимости выполненных работ, указанной в справке КС-3 за соответствующий отчетный период (гарантийное удержание).

При этом конкурсным управляющим не учтено, что в соответствии с пунктом 3.7 договора выплата гарантийного удержания, предусмотренного пунктом 3.11 договора, производится на основании выставленного субподрядчиком счета по истечение 12 (Двенадцати) месяцев с окончательной приемки результатов работ в порядке, предусмотренном договором. Срок платежа - 10 (Десять) банковских дней с даты предоставления субподрядчиком соответствующего счета.

Обязательным условием выплаты гарантийного удержания в названном пункте договора поименовано страхование субподрядчиком ответственности за недостатки результата работ, обнаружившиеся в течение гарантийного срока.

Согласно условий договора субподряда N С-99-13 от 24.03.2016 к должнику перешли все права и обязанности как первоначального ответственного лица, независимо от даты возникновения у него обязательств, в то время как возможность возврата гарантийного удержания предполагается только по окончанию и приемке всех работ на объекте "Строительство набережной Макарова с мостом через реку Смоленку, 2-я очередь. Участок от транспортной связи через остров Серный до Адмиральского проезда" на основании государственного контракта от 26.09.2015, заключенного между подрядчиком и Санкт-Петербургским государственным учреждением "Дирекция транспортного строительства", а не какой-либо части работ.

Сдача-приемка этапа/очереди работ по данному договору не свидетельствует о праве субподрядчика на возврат гарантийного удержания, поскольку по условиям договора не свидетельствует о заблаговременном произведении испытаний и выявлении всех недостатков работ, которые будут покрыты за счет гарантийного удержания.

Сведений о выполнении должником работ в полном объеме не имеется, что также опровергается самими дополнительным соглашением N 5 от 01.04.2017, по которому права и обязанности по договору субподряда перешли на третье лицо - ООО "ТСД".

Более того, конкурсным управляющим не оспаривается, что следующий этап результата достройки объекта по договору субподряда N С-99-13 от 24.03.2016 пришелся на период исполнения обязательств именно ООО "ТСД", как надлежащего субподрядчик по договору с учетом дополнительного соглашения N 5, которым также была выполнена часть работ на объекте, отельный этап работ (решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2019 по делу N А56-2112/2019, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2019 по делу N А56-2112/2019).

Указанные обстоятельства также являлись предметом судебной проверки, что нашло отражение в решении Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2019 по делу N А56-2112/2019, постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2019 по делу N А56-2112/2019,где ООО "ТСД" также были заявлены требования о взыскании гарантийного удержания на сумму 23 213 172 руб. 29 коп., включающую в себя денежные средства удержанные не только с должника, но и ООО "Мостострой 12", а также должника. В рамках указанного спора ООО "ТСД" были представлены соответствующие акты выполненных работ и затрат (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

Оснований полагать, что неперечисление ЗАО "АБЗ-Дорстрой" гарантийного удержания после завершения отельного этапа работ должнику было осуществлено ответчиком с целью вывода денежных средств из конкурсной массы должника не имеется, что опровергается условиями договорам субподряда и фактическими обстоятельствами дела.

Не доказано, что при заключении дополнительных соглашений N 4 от 21.10.2016 и N 5 от 01.04.2017 с целью перемены лиц в обязательстве должник не руководствовался правомерным интересом направленным на получение прибыли от выполнения работ с целью погашения обязательств перед кредиторами.

Довод о том, что в результате заключения дополнительного соглашения N 5 произошел обмен ликвидного актива в виде права требования к ЗАО "АБЗ-Дорстрой" на право требования к сомнительному контрагенту, хоть и при аналогичном номинале, в том числе в связи с тем, что ООО "ТСД" в настоящий момент объявлено банкротом и в отношении него открыто конкурсное производство, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку на момент совершения оспариваемой сделки ООО "ТСД" являлось действующим юридическим лицом, фактически исполнившее обязательства субподрядчика по договору в части, в которой оно не было исполнено должником, дело о несостоятельности (банкротстве) ООО "ТСД" возбуждено определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.03.2019 по делу N А70-3452/2019 по заявлению ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского комсомола" (ИНН 7203174206, ОГРН 1067203200437), в лице конкурсного управляющего.

В деле также нет доказательств неравенства договорных позиций в вопросе заключения спорных соглашений, то есть доказательств принуждения должника кредитором к переводу на себя спорного долга, а впоследствии - переводу обязательств на ООО "ТСД" с целью сокрытия сведений о не возврате гарантийного удержания.

Оснований полагать, что подписание контрагентами спорного дополнительного соглашения N 5 от 01.04.2017 было направлено исключительно на отказе должника от получения гарантийного удержания в случае отсутствия недостатков работ на объекте, что не отвечает критериям добросовестного и разумного поведения должника как субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, на момент совершения спорной сделки находящегося в условиях отсутствия реальной возможности удовлетворить требования других кредиторов, не имеется.

Таким образом, апелляционная коллегия судей приходит к выводу, что совершение должником оспариваемой сделки по уступке прав и обязанностей в рамках договора субподряда N С-99-13 от 24.03.2016 в части передачи ответчику не только права на получение удержания от стоимости работ, выполненных подрядчиком и принятых заказчиком, но и обязательств по завершению строительных работ, не повлекло причинение вреда имущественным правам кредиторов ООО "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола"

В условиях отсутствия доказательств обратного, основания для признания недействительным дополнительного соглашения N 5 от 01.04.2017 к договору субподряда N С-99-13 от 24.03.2016 на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве не доказаны, в удовлетворении требований конкурсного управляющего должника надлежит отказать.

При этом, как обоснованно отмечено ответчиком, гарантийные обязательства, о восстановлении которых просит конкурсный управляющий, уже в большей части исполнены подрядчиком, что установлено решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2019 по делу N А56-2112/2019 по иску ООО "Тюменская строительная дирекция" к ЗАО "АБЗ-Дорстрой" о взыскании стоимости выполненных работ, которым установлено наличие недостатков выполненных по договору N С-99-13 от 24.03.2016 работ на сумму 11 491 669 руб. 43 коп., право ЗАО "АБЗ-Дорстрой" на взыскание с ООО "Тюменская строительная дирекция" неустойки в размере 3 975 668 руб. 11 коп. за просрочку выполнения работ по устранению недостатков и штрафа в размере 5 745 834 руб. 73 коп., и отказал, в том числе, по данному основанию во взыскании с ЗАО "АБЗ-Дорстрой" гарантийного удержания.

Учитывая, что большая часть гарантийного удержания уже выплачена (зачтена) в пользу ООО "ТСД", заявившего на возврат удержания всей суммы денежных средств, также причитающихся ООО "Мострострой 12" и должнику, последний не лишен права на обращение в суд с исковым заявлением о взыскании убытков с ООО "ТСД" в части невозврата причитающегося ему гарантийного удержания при условии предоставления на той объективных и достоверных доказательств.

Помимо прочего, заявленные конкурсным управляющим должника в обоснование совершения оспариваемой сделки со злоупотреблением правом обстоятельства не выходят за пределы дефектов сделок с предпочтением или подозрительных сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.06.2014 N 10044/11 по делу N А32-26991/2009, определения Верховного Суда Российской Федерации от 29.04.2016 N 304-ЭС15-20061 по делу N А46-12910/2013, от 28.04.2016 N 306-ЭС15-20034 по делу N А12-24106/2014, определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.03.2019 N 305-ЭС18-22069 по делу N А40-17431/2016).

Доводы конкурсного управляющего должника и приведенные в обоснование заявленных требований ссылки на положения Гражданского кодекса Российской Федерации не позволяют прийти к выводу о нарушении при совершении оспариваемой сделки конкретных требований закона или иного правового акта и посягательства при этом на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, что не позволяет прийти к выводу о ничтожности оспариваемой сделки.

При изложенных обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявления конкурсного управляющего о признании дополнительного соглашения N 5 от 01.04.2017 недействительным в силу положений статьи 61.2 Закона о банкротстве, общий положений - статей 10,Ю 168 ГК РФ, судом апелляционной инстанции не усматривается, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника надлежит отказать.

Доводы ЗАО "АБЗ-Дорстрой" о пропуске конкурсным управляющим должника срока исковой давности обоснованно отклонены судом первой инстанции исходя из следующего.

Согласно статье 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии со статьей 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Согласно пункту 32 Постановления N 63 заявление об оспаривании сделки на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве может быть подано в течение годичного срока исковой давности (пункт 2 статьи 181 ГК РФ).

В соответствии со статьей 61.9 Закона о банкротстве срок исковой давности по заявлению об оспаривании сделки должника исчисляется с момента, когда первоначально утвержденный внешний или конкурсный управляющий (в том числе исполняющий его обязанности - абзац третий пункта 3 статьи 75 Закона) узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных статьями 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве. Если утвержденное внешним или конкурсным управляющим лицо узнало о наличии оснований для оспаривания сделки до момента его утверждения при введении соответствующей процедуры (например, поскольку оно узнало о них по причине осуществления полномочий временного управляющего в процедуре наблюдения), то исковая давность начинает течь со дня его утверждения. В остальных случаях само по себе введение внешнего управления или признание должника банкротом не приводит к началу течения давности, однако при рассмотрении вопроса о том, должен ли был арбитражный управляющий знать о наличии оснований для оспаривания сделки, учитывается, насколько управляющий мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств. При этом необходимо принимать во внимание, в частности, что разумный управляющий, утвержденный при введении процедуры, оперативно запрашивает всю необходимую ему для осуществления своих полномочий информацию, в том числе такую, которая может свидетельствовать о совершении сделок, подпадающих под статьи 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве. В частности, разумный управляющий запрашивает у руководителя должника и предыдущих управляющих бухгалтерскую и иную документацию должника (пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве), запрашивает у соответствующих лиц сведения о совершенных в течение трех лет до возбуждения дела о банкротстве и позднее сделках по отчуждению имущества должника (в частности, недвижимого имущества, долей в уставном капитале, автомобилей и т.д.), а также имевшихся счетах в кредитных организациях и осуществлявшихся по ним операциям и т.п.

Доводы ЗАО "АБЗ-Дорстрой" об осведомленности конкурсного управляющего должника о заключении сторонами оспариваемого соглашения с момента получения всей первичной, бухгалтерской и иной документации от бывшего руководителя должника, не могут быть признаны обоснованными, поскольку акт приема-передачи, подписанный между конкурсным управляющим и руководителем должника, который бы содержал сведения о передаче данного дополнительного соглашения не имеется.

Ссылаясь на уклонение конкурсного управляющего от представления доказательств не передачи ему данного соглашения бывшим руководителем должника, подателем жалобы не учтено, что именно на руководителя должника, в силу своих должностных обязанностей осведомленного о составе и содержании документации должника и заинтересованного в исключении рисков субсидиарной ответственности, возлагается обязанность обеспечить правильную фиксацию передачи всех дел и документов конкурсному управляющему.

Последующее непредъявление конкурсным управляющим должника требований к бывшему руководителю (ликвидатору) должника о передаче экземпляра оспариваемого соглашения и о привлечении его к ответственности за неисполнение указанных требований само по себе не может свидетельствовать об осведомленности конкурсного управляющего должника о его заключении, поскольку может быть обусловлено отсутствием у конкурсного должника сведений о заключении оспариваемого соглашения.

Доводы о том, что осведомленность конкурсного управляющего о наличии спорного соглашения подтверждается платежным поручением по договору N С-99-13, которое содержало наименование платежа со ссылкой на оспариваемое дополнительное соглашение N 5, в связи с чем, конкурсный управляющий должен был узнать о данном соглашении в момент получения выписок банка, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно пояснениям конкурсного управляющего, предшествующие крайнему платежу платежи по договору датированы 31.03.2017, то есть до даты заключения оспариваемого дополнительного соглашения N 5 - 01.04.2017, и тем более произведения перечисления денежных средств по нему, ввиду чего они не могли содержать ссылок на оспариваемую сделку.

После 01.04.2017 ЗАО "АБЗ-Дорстрой" в пользу ООО "Тюменьстальмост" произведен лишь один платеж - платежное поручение N 2559 от 08.06.2017 с наименованием платежа: "оплата по договору N С-99-13 от 24.03.2016 г. за выполнение строительно-монтажных работ. Сумма 3500000-00 В т.ч. НДС (18%) 533898,31.".

В отсутствии доказательств обратного, впервые о наличии спорного дополнительного соглашения N 5 от 01.04.2017 конкурсный управляющий лишь 18.12.2019 при рассмотрении Арбитражным судом Тюменской области дела N А56-9774/2018, где данное соглашение было представлено ответчиком в материалы дела.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что о заключении оспариваемого соглашения и наличии оснований для его оспаривания конкурсному управляющему должника могло было стать известно ранее получения копии указанного соглашения при участии в деле N А56-9774/2018, в связи с чем течение срока исковой давности не могло начаться ранее даты получения конкурсным управляющим должника указанного дополнительного соглашения.

Поскольку в связи с изложенным обращение конкурсного управляющего должника в суд с рассматриваемым заявлением 24.01.2020 осуществлено до истечения срока исковой давности, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований по причине пропуска заявителем срока исковой давности.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах определение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба ЗАО "АБЗ-Дорстрой" - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7157/2020) закрытого акционерного общества "АБЗ-Дорстрой" удовлетворить. Определение Арбитражного суда Тюменской области от 26 июня 2020 года по делу N А70-2347/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тюменьстальмост имени Тюменского Комсомола" Рыбасовой Елены Александровны о признании сделки, совершенной с закрытым акционерным обществом "АБЗ-Дорстрой" (ИНН 7811099353, ОГРН 1037825001378), обществом с ограниченной ответственностью "Тюменская строительная дирекция" (ИНН 7203402251, ОГРН 1167232089617) и применении последствий недействительности сделки, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.Ю. Брежнева О.В. Зорина