Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2020 г. N 09АП-43583/20 по делу N А40-290517/2019

г. Москва

14 октября 2020 г.

Дело N А40-290517/19

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2020 по делу N А40-290517/19

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК"

третье лицо - ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"

о взыскании по государственному контракту N 1617187388772090942000000 от 29 августа 2016 года неустойки в размере 32 651 610 руб. 90 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Бобышев А.Е. по доверенности от 21.09.2020

от ответчика: Черняков Д.А. по доверенности от 07.11.2019

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (далее - ответчик) о взыскании по государственному контракту N 1617187388772090942000000 от 29 августа 2016 года неустойки в размере 32 651 610 руб. 90 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2020 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Министерство обороны Российской Федерации обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, принятым при неправильном применении норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает, что исковые требования заявлены обоснованно поскольку вина истца в нарушении срока выполнения работ отсутствует, ответчик выразил согласие с условиями контракта, согласно условиям контракта ответчик взял на себя обязательство по сбору недостающих исходных данных, ответчик не приостанавливал работы, начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы", за не подписание итогового акта является правомерным, дополнительными соглашениями срок выполнения работ не продлен, расчет исковых требований от цены контракта произведен верно.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 29 августа 2016 года между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (генподрядчиком) заключен государственный контракт N 1617187388772090942000000 на выполнение полного комплекса работ по объекту: "Капитальное строительство хранилища техники (ТМУ) для размещения 3 мсд с обустройством территории под установку блочно-модульных изделий для размещения военнослужащих" (г. Валуйки, Белгородская область) (шифр объекта Т-42/16-60) (далее - контракт).

Согласно пункту 2.1. контракта генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ").

В соответствии с пунктом 3.1. контракта, цена контракта составила 296 653 037 руб.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта дата начала работ - дата вступления контракта в силу.

Пунктом 5.2. контракта установлены следующие сроки окончания работ: инженерные изыскания - 15 октября 2016 года, разработка проектной документации, градостроительной документации - 15 ноября 2016 года; получение положительного заключения государственной экспертизы Минобороны России - 15 декабря 2016 года; разработка рабочей документации - 30 декабря 2016 года; выполнение строительно-монтажных и подготовительных работ - 01 марта 2017 года; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 15 марта 2017 года.

В соответствии с пунктом 19.1. контракта, контракт вступает в силу с момента подписания сторонами.

В обоснование исковых требований истец указал, что по состоянию на 15 марта 2017 года работы генподрядчиком не выполнены, по состоянию на 25.09.2017 обязательства по контракту генподрядчиком не исполнены, как следствие итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Просрочка исполнения этапа работ (инженерные изыскания) с 17.10.2016 по 15.11.2016 составляет 30 дней, просрочка исполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) с 16.11.2016 по 15.12.2016 составляет 31 день, просрочка исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 16.12.2016 по 30.12.2016 составляет 15 дней, просрочка исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) с 31.12.2016 по 01.03.2017 составляет 61 день, просрочка исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 02.03.2017 по 15.03.2017 составляет 14 дней, просрочка исполнения обязательств по контракту (подписание итогового акта) с 16.03.2017 по 25.09.2017 составляет 194 дня.

Согласно пункту 18.3. контракта, в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по государственному контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки. Для целей контракта под законной неустойкой понимается минимальный размер неустойки (не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на стоимость фактически выполненных работ, что подтверждается подписанным актом о приемке выполненных работ), установленный ФЗ N 44-ФЗ.

Согласно пункту 18.4. контракта, в случае нарушения сроков выполнения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по государственному контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (инженерные изыскания) составляет: (296 653 037,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 30 дней (с 17.10.2016 по 15.11.2016) = 2 966 530,36 руб.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) составляет: (296 653 037,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 31 день (с 16.11.2016 по 15.12.2016) = 3 065 414,71 руб.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) составляет: (296 653 037,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 15 дней (с 16.12.2016 по 30.12.2016) = 1 483 265,18 руб.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ разработка рабочей документации) составляет: (296 653 037,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 61 день (с 31.12.2016 по 01.03.2017) = 6 031 945,09 руб.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет: (296 653 037,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 14 дней (с 02.03.2017 по 15.03.2017) = 1 384 380,83 руб.

Просрочка исполнения обязательств по контракту с 16.03.2017 по 25.09.2017 составляет 194 дня.

Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет:

(296 653 037,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 11 дней (с 16.03.2017 по 26.03.2017) = 1 087 727,80 руб.

(296 653 037,00 руб. - 0) х 1/300 х 9,75% х 36 дней (с 27.03.2017 по 01.05.2017) = 3 470 840,53 руб.

(296 653 037,00 руб. - 0) х 1/300 х 9,25% х 48 дней (с 02.05.2017 по 18.06.2017) = 4 390 464,94 руб.

(296 653 037,00 руб. - 0) х 1/300 х 9% х 91 день (с 19.06.2017 по 17.09.2017) - 8 098 627,91 руб.

(296 653 037,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,5% х 8 дней (с 18.09.2017 по 25.09.2017) = 672 413,55 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет: 1 087 727,80 руб. + 3 470 840,53 руб. + 4 390 464,94 руб. + 8 098 627,91 руб. + 672 413,55 руб. - 17 720 074,73 руб.

Общий размер неустойки по государственному контракту от 29.08.2016 N 1617187388772090942000000 складывается из суммы неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом (пункт 18.4. контракта) и неустойки за просрочку исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 18.3. контракта) и составляет: 2 966 530,36 руб. + 3 065 414,71 руб. + 1 483 265,18 руб. + 6 031 945,09 руб. + 1 384 380,83 руб. + 17 720 074,73 руб.= 32 651 610,90 руб.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Между тем, требования истца не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

У истца отсутствуют правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и подписание итогового акта.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Согласно п. 10 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 N 1700, (далее - Административный регламент), срок для предоставления государственной услуги составляет 60 дней, в то время как по условиям Контракта на получение положительного заключения госэкспертизы отведено всего 31 день, что само по себе делает исполнение данного обязательства невозможным.

Истцом не учтено, что обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на заказчика (п.1 ст. 49 ГрК РФ, пункты 7.1.2., 7.1.13. контракта)

Кроме того, согласно условиям п. 2 Административного регламента, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4. контракта (на который ссылается истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункт 2.1. контракта содержит понятие работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработка проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится (что логично и обоснованно, поскольку ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции заказчика), следовательно, пункт 18.4. контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ, получение документации из государственной экспертизы МО РФ ответчику не выдавалась (доказательств обратного в материалы дела не представлено).

Указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Учитывая вышеизложенное, усматривается, что требования истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы несостоятельны и удовлетворению не подлежат (постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.05.2019 по делу N А40-220601/17).

Истец также не вправе требовать неустойки за несвоевременное подписание ответчиком итогового акта.

Ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена пунктом 18.3. контракта, согласно которому неустойка начисляется за каждый день нарушения генподрядчиком сроков исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истец, рассчитывая неустойку в соответствии с пунктом 18.3. контракта за нарушение обязательств по контракту, не конкретизирует конкретные обязательства, срок выполнения которых установлен государственным контрактом и которые ответчик просрочил.

Истец в обоснование начисления неустойки в соответствии с пунктом 18.3. контракта приводит не подписание в срок итогового акта, и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Между тем, из содержания контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта. Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его неподписание.

Пунктом 18.3. Контракта (на который ссылается истец в обоснование своих требований) установлена ответственность за невыполнение сторонами обязательств по срокам выполнения работ, подписание итогового акта к работам не относится.

Неправомерность начисления неустойки за не подписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за несвоевременное подписание итогового акта и несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Истцом неверно рассчитан период начисления неустойки, не принят во внимание факт встречного неисполнения обязательств.

Согласно пункту 2.5. контракта, истец в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с ответчиком, передал исполнение функций, определенных в разделе 7 контракта, ФКП "УЗКС МО РФ" (заказчик), которое действует от имени истца (за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных работ). Ответственность за действия и (или) бездействия заказчика при осуществлении им функций государственного заказчика несет государственный заказчик, т.е. истец.

Согласно ГкР РФ и пункту 1.1.15. контракта, инженерные изыскания - обязательная часть градостроительной деятельности, обеспечивающая комплексное изучение природных условий территории (региона, района, площадки, участка, трассы) и факторов техногенного воздействия на территорию объектов капитального строительства.

В силу п. 3 ст. 47 ГрК РФ лицами, выполняющими инженерные изыскания, могут являться застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации (далее - ЗК РФ) разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор подряда на выполнение инженерных изысканий.

В силу п. 7.1.10. контракта, заказчик до начала проектно-изыскательских работ передает генподрядчику исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

Подпунктом 1.1.18. контракта установлено, что исходные данные - документы необходимые генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, разработки проектной и рабочей документации, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

Согласно СП 11-104-97 "Инженерно-геодезические изыскания для строительства", СП 11-105-97 "Инженерно-геологические изыскания для строительства", инженерно-геодезические и инженерно-геологические изыскания включают в себя полевой этап, в ходе которого должны быть произведены рекогносцировочные обследования территории, а также комплекс иных полевых работ.

Выполнение инженерных изысканий невозможно вне полевых условий.

Учитывая изложенное, усматривается, что обязательным условием выполнения изыскательских работ является сам земельный участок и правоустанавливающие документы на него, которые должны быть заблаговременно переданы лицу, выполняющему соответствующие работы.

Из пп. 1.12 п 23.2 раздела 23 контракта, посвященного характеристике земельного участка, предназначенного для выполнения работ, следует, что земельный участок находится в собственности городского поселения г. Валуйки. Площадь земельного участка 5 га., что не позволяло идентифицировать участок для проведения планировки территории с целью образования земельного участка.

Под строительство объектов заказчиком определен земельный участок, расположенный в кадастровом квартале 31:27:0118001. Место размещения ТМУ согласовано с командованием в/ч 54046.

На основании статьи 39.14. ЗК РФ в указанном кадастровом квартале в целях строительства объектов обороны сформированы три земельных участка: ЗУ1 площадью 174 260 кв.м, ЗУ2 площадью 2 575 кв.м, ЗУ3 площадью 2 870 кв.м. Кроме того, в целях размещения объектов обороны планируется использование земельного участка с кадастровым номером 31:27:0118001:8 площадью 49 714 кв.м. Права на земельный участок не зарегистрированы.

Администрацией г. Валуйки отказано в утверждении схем земельных участков для строительства объектов в кадастровом квартале 31:27:0118001 в связи с расположением земельных участков в зоне резервных территорий, установленной Правилами землепользования и застройки городского поселения "город Валуйки".

В предоставлении земельного участка с кадастровым номером 31:27:0118001:8 с установленным видом разрешенного использования "для эксплуатации взлетно-посадочной полосы" также отказано, о чем ответчик неоднократно информировал заказчика (письма N 5854 от 10.04.2017, N 9888 от 09.06.2017, N 9890 от 09.06.2017).

Таким образом, отсутствие оформленных земельно-имущественных отношений препятствовало выполнению государственного контракта.

Согласно п. 15 Регламента подготовки и реализации организациями Минобороны России инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения (далее - Регламент), утвержденному 28.03.2011 первым заместителем Минобороны России, "орган военного управления организует работу по разработке и сбору исходных данных, необходимых для разработки проектной документации". Согласованные исходные данные предоставляются государственному заказчику.

В соответствии с п. 17 Регламента согласованные исходные данные представляются государственному заказчику. Кроме того, органы военного управления предоставляют государственному заказчику следующие данные на реконструируемые объекты, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ: кадастровый план земельного участка; свидетельство о праве собственности на земельный участок; эксплуатационную, исполнительную и проектную документацию (на реконструируемые объекты; технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям; конструкторскую документацию на размещаемое технологическое оборудование.

Все указанные действия осуществляются до заключения контрактов, т.е. к моменту подписания контракта у заказчика должен быть исчерпывающий перечень исходных данных.

Указанные положения Регламента полностью согласуются с императивными нормами ст. 759 ГК РФ и ст. 48 ГрК РФ, согласно которым исходные данные представляются заказчиком.

В соответствии с п. 5 ст. 57.3 ГрК РФ в целях получения градостроительного плана земельного участка правообладатель земельного участка обращается с заявлением в орган местного самоуправления по месту нахождения земельного участка.

Правообладатели земельных участков - собственники земельных участок, землепользователи, землевладельцы и арендаторы земельных участков (ст. 5 ЗК РФ).

Таким образом, отсутствие правоустанавливающих документов на земельный участок, выделенный для производства работ, препятствовало подготовке градостроительного плана земельного участка.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанные обстоятельства не позволили ответчику своевременно приступить и соответственно закончить работы, предусмотренные Контрактом.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении АС Московского округа от 28.07.2016 по делу N А40-42262/15, при наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Поскольку истец в нарушение принятых на себя обязательств несвоевременно передал исходные данные, усматривается, что срок выполнения работ по инженерным изысканиям был нарушен по вине истца и подлежит соразмерному продлению на время просрочки кредитора.

Проектная документация является основой архитектурно-строительного проектирования, и в соответствии с п. 2 ст. 48 ГрК РФ представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с ч. 6, 11 ст. 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании: задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации); результатов инженерных изысканий; информации, указанной в градостроительном плане земельного участка; проекта планировки территории и проекта межевания территории (в случае подготовки проектной документации линейного объекта); технических регламентов; технических условий; правоустанавливающих документов на объект капитального строительства; разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Учитывая изложенное, усматривается, что к числу исходных данных необходимых для разработки проектной документации, помимо всего прочего, относятся правоустанавливающие документы на земельный участок.

Также в силу пункта 7.1.10. контракта, заказчик обязан своевременно передать генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

В нарушение принятых на себя обязательств, заказчиком несвоевременно предоставлены исходные данные для разработки проектной документации (письма N 5854 от 10.04.2017, N 9888 от 09.06.2017, N 9890 от 09.06.2017):

Соответственно, вышеизложенные обстоятельства повлекли несвоевременную разработку проектной документации, несвоевременную сдачу ее на государственную экспертизу и получение положительного заключения, что явилось причиной несвоевременного выполнения следующих этапов работ по контракту.

Ответчик, действуя добросовестно, приступил к закупке оборудования предусмотренного условиями контракта, что подтверждается актом о приемки выполненных работ (КС-2) справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3)

В соответствии с пунктом 7.1.11. контракта заказчик обязан до начала строительно-монтажных работ передать генподрядчику на период строительства строительную площадку по акту передачи строительной площадки.

При отсутствии подписанного акта передачи строительной площадки, фактическое использование генподрядчиком с согласия заказчика строительной площадки является ее приемкой генподрядчиком для производства работ, при этом, акт передачи строительной площадки должен быть подписан не позднее трехмесячного срока со дня начала фактического использования генподрядчиком строительной площадки (пункт 7.1.12. контракта).

Однако до настоящего времени строительная площадка по акту передачи строительной площадки генподрядчику от заказчика не передана.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Истцом в нарушение вышеуказанной правовой нормы не представлено доказательств реализации прав заказчика в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ, устанавливающей, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков. Таким образом, заказчик, узнав о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по контракту.

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года), при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, Исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Поскольку заказчик несвоевременно исполнил свои встречные обязательства по контракту в части оказания содействия и передачи всей необходимой документации для выполнения работ, привлечение ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное окончание работ по контракту является неправомерным.

Кроме того, в результате невозможности выполнения обязательств по контракту в первоначально установленные сроки, между сторонами 29.12.2017 заключено дополнительное соглашение N 3, которым срок выполнения обязательств продлен до 31.12.2020. Пунктом 1.1. указанного дополнительного соглашения сторонами подтверждено, что обязательства, как со стороны ответчика, так и со стороны истца, не исполнены.

Учитывая вышеизложенное, усматривается, что истец не вправе предъявлять требование о взыскании неустойки за нарушение срока окончания выполнения работ, поскольку данный срок еще не наступил.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора- заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Кроме того, истцом неправомерно произведен расчет неустойки от полной цены контракта, истцом не учтена стоимость отдельно взятого этапа строительства, а также надлежащим образом выполненных работ.

Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Данный правовой подход корреспондирует Постановлению Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014.

Таким образом, истец необоснованно рассчитывает неустойку от общей стоимости контракта, без выделения стоимости отдельных этапов выполняемых работ по контракту.

Как следует из произведенного истцом расчета неустойки по этапам работ, она рассчитывается исходя из стоимости всего Контракта.

Из раздела 5 контракта следует, что им предусмотрено поэтапное выполнение работ.

Как указано в преамбуле контракта и следует из имеющихся в материалах дела документов, Ответчик на основании распоряжения Правительства РФ от 05.12.2012 N 2270-р был определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение работ по проектированию и строительству объектов социально-бытового назначения.

При этом правовым основанием определения Ответчика единственным исполнителем являлся пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания упомянутого распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Толкование норм данного закона и разъяснение их правовой природы дано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14.

Согласно указанному Постановлению закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Президиум ВАС РФ также указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, как указано выше, ответчик распоряжением Правительства РФ был определен единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Многочисленная судебная практика исходит из того, что при раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, как указано выше, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 года N 11535/13, от 15 июля 2014 года N 5467/14).

Как следует из приложения N 3 к контракту "Расчет и обоснование цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем, шифр объекта Т-42/16-60", стоимость этапа проектно-изыскательских работ (ПИР) составляет 10 082 110,00 руб., стоимость этапа строительно-монтажных работ (СМР) составляет 93 885 353,00 руб.

Между тем, как изложено в исковом заявлении, расчет неустойки производится от общей цены контракта - 296 653 037 руб., что многократно превышает стоимость этапа работ, влечет существенное неосновательное обогащение истца и свидетельствует о злоупотреблении правом последнего (статья 10 ГК РФ).

Как следует из текста искового заявления, истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку, исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости контракта.

Следовательно, истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил.

Поскольку истец не определяет стоимость каждого из этапов, по которым предъявляет требования о взыскании неустойки, и, учитывая, что начисление неустойки на всю цену контракта неправомерно (Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013), следовательно, требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков этапов работ рассчитанной от полной цены контракта не может быть удовлетворено.

Данный правовой подход корреспондирует правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21.02.2018 по делу N А40-56538/2017.

Учитывая вышеизложенное, и принимая во внимание встречное неисполнение истцом своих обязательств по договору, выразившееся в позднем предоставлении исходных данных, и неоказании содействия ответчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика, усматривается, что истец считается просрочившим обязательство (406 ГК РФ).

При изложенных обстоятельствах, ответчик не является просрочившим исполнение обязательств по контракту, соответственно, требования о взыскании неустойки заявлены истцом необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Довод жалобы о том, что вина истца в нарушении срока выполнения работ отсутствует, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку своевременность предоставления земельного участка и исходных данных, начало производства работ полностью зависела от действий Заказчика усматривается, что срок выполнения изыскательных работ был нарушен по вине Истца и присутствует просрочки Кредитора".

Довод жалобы о том, что Генподрядчик не воспользовался правом, предусмотренным ст. 716, 719 ГК РФ приостановить выполнение работ, предупредить Заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность своевременного выполнения обязательств, также отклоняется апелляционной коллегией.

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Из буквального толкования норм статей 716, 719 ГК РФ следует, что они применяются в случае наступления обстоятельств, неизвестных Заказчику, в связи с чем на Подрядчика возлагается обязанность по направлению Заказчику соответствующего уведомления.

Наличие обязанностей по Контракту предоставить исходные данные (технические условия, земельный участок и правоустанавливающие документы на него) и документы, необходимые для выполнения им принятых по Контракту обязательств не может быть признаны неизвестными Истцу, так как предусмотрены условиями Контракта.

Нормы статей 716 и 719 Гражданского кодекса РФ, на которые ссылается Истец, прежде всего направлены на защиту интересов Подрядчика и не подразумевает право Заказчика требовать уплаты неустойки в связи с не приостановлением работ. Подрядчик обязан уведомить Заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, а приостановление работ может быть обязанностью Подрядчика только в том, случае, если продолжение работ может привести к неблагоприятным для Заказчика последствиям или поставить под сомнение годность результатов работы.

Отсутствие со стороны Ответчика формального уведомления о приостановлении выполнения работ, на что ссылается Истец, не является безусловным основанием для привлечения Ответчика к ответственности, при наличии обстоятельств. свидетельствующих об отсутствии его вины в нарушении сроков выполнения работ.

Довод жалобы о том, что расчет исковых требований от цены контракта произведен верно, также не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости Контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Судом первой инстанции по вышеуказанным обстоятельствам дела дана надлежащая оценка с учетом норм действующего законодательства, что привело к принятию правильного и обоснованного судебного акта.

По существу, доводы апелляционной жалобы выражают несогласие Истца с оценкой данной судом обстоятельствам дела и доказательствам, что не опровергает правильность выводов суда и в силу положений главы 34 АПК РФ не может быть положено в основу отмены судебного акта.

Иная оценка Истцом установленных судом фактов, равно как иное толкование им нормативных актов, не свидетельствуют о наличии допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 по делу N А40-290517/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова П.А. Порывкин