Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2020 г. N 09АП-54459/20 по делу N А40-147505/2019

г. Москва

18 ноября 2020 г.

Дело N А40-147505/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.Ц.Бальжинимаевой,

судей Д.Г.Вигдорчика, Ю.Л.Головачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Спецстрой" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2020 г. об отказе во включении требования ООО "Спецстрой" в общем размере 15 111 912,18 руб., вынесенное судьей Мироненко Э.В. в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Управляющая компания "Апофема",

при участии в судебном заседании: согласно протоколу,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2019 г. ООО "Управляющая компания "Апофема" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Казаков Д.О.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2020 г. отказано в удовлетворении ходатайства кредитора ООО "Спецстрой" об отложении судебного заседания и отказано во включении требования ООО "Спецстрой" в размере 15 111 912,18 руб., из которых сумма неосновательного обогащения в размере 13 093 195,94 руб., проценты, начисленные на сумму неосновательного обогащения за период с 01.01.2018 по 15.10.2019, в размере 2 018 716,24 руб. в реестр требований кредиторов ООО "Управляющая компания "Апофема".

Не согласившись с принятым определением, ООО "Спецстрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ООО "Спецстрой" указывает на то, что судом первой инстанции сделаны выводы без изучения всех обстоятельств и доказательств, представленных кредитором, при этом апеллянт указывает на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства кредитора о вызове свидетеля, располагающего сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрение заявленных требований. Также апеллянт ссылается на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства кредитора об отложении судебного заседания, ввиду болезни представителя и на то, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство ООО "Спецстрой" от 18.08.2020 г. о приобщении дополнительных документов.

В материалы дела от ООО "Спецстрой" поступили ходатайства о вызове свидетеля, о назначении судебной экспертизы, об отложении судебного заседания.

Представитель конкурсного управляющего возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Рассмотрев ходатайство ООО "Спецстрой" о вызове Боровкова В.Ю. в качестве свидетеля для дачи показаний относительно обстоятельств выполнения работ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

Согласно ст. 88 АПК РФ вызов свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

Свидетельские показания не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств подтверждающих обоснованность заявленных требований, поскольку обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

Факт выполнения работ не может подтверждаться показаниями свидетеля, этому должно быть документальное подтверждение, в связи с чем, протокольным определением отказано в удовлетворении ходатайство о вызове свидетеля.

Также суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно второму абзацу пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Доказательств внесения на депозитный счет суда апелляционной инстанции денежных средств на проведение экспертизы ООО "Спецстрой" не представлено, равно как и не представлено доказательств невозможности заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции. В связи с чем, протокольным определением суд отказывает в удовлетворении ходатайства ООО "Спецстрой" о назначении судебной экспертизы.

В обоснования ходатайства об отложении судебного заседания ООО "Спецстрой" указывает на необходимость предоставления дополнительных документов и проведения судебной экспертизы.

Вместе с тем, ООО "Спецстрой" не указывает какие дополнительные документы намеревается представить и по каким причинам указанные документы не могли быть представлены в суд первой инстанции.

Поскольку иных оснований для отложения судебного заседания, предусмотренных ст. 158 АПК РФ не приведено, учитывая, что судом отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, оснований для отложения судебного заседания не имеется, в связи с чем, протокольным определением отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

Представитель конкурсного управляющего возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.07.2017 между ООО "Управляющая компания Апофема" (далее "Генподрядчик") и ООО "Спецстрой" (далее "Подрядчик") был заключен договор подряда N APCS 21.015.04 на строительно-монтажные работы (далее - "Работы") на объект Генподрядчика - объект капитального строительства производственного назначения - тепличный комплекс ООО "Гринхаус" площадью 24.5 га на территории Котовского сельского поселения, Старооскольский район, Белгородская область (далее - Объект).

В целях реализации данного договора подряда N APCS 21.015.04 в этот же день между сторонами был заключен целевой договор займа N 29-07-17, согласно условиям, которого Заимодавец (Генподрядчик) перечислил на счет Заемщика (Подрядчик) сумму займа в размере 1 500 000 руб. для использования в целях осуществления мобилизации, закупки материалов, аренды механизмов для строительства Объекта "Тепличный комплекс по круглогодичному выращиванию овощей 24.5 Га ООО "Гринхаус".

Указанные средства займа, предоставленные генподрядчиком подрядчику, являлись суммой аванса, как это было предусмотрено п. 3.2 Договора подряда N APCS 21.015.04.

В обоснование требований кредитор ссылается на то, что в целях исполнения договора подряда N APCS 21.015.04 генподрядчик предоставил подрядчику для выполнения им строительно-монтажных работ на указанном в договоре подряда объекте строительства давальческие материалы, а также предоставил подрядчику возмездную технику для выполнения строительно-монтажных работ на указанном объекте строительства.

Как указывает кредитор по согласию генподрядчика на основании представленных последним схем, планов и чертежей, техники и механизмов. ООО "Спецстрой" приступило к выполнению работ до подписания договора подряда N APCS 21.015.04 от 27.07.2017 г. и произвело на строительном объекте в интересах генподрядчика строительно-монтажные работы.

По завершении выполненных подрядчиком работам локальные сметы, акты КС-2, КС-3, акты выполненных и принятых работ, акты на проведение дополнительных работ, акты на освидетельствование скрытых работ передавались генподрядчику для их подписания.

Кредитор указывает, что часть переданных документов генподрядчик подписал, а часть без причин не подписал, и работы не оплатил.

В дальнейшем результаты работ, имеющие потребительскую ценность были переданы генподрядчику ООО "УК Апофема" основному заказчику ООО "Гринхаус", который на данный момент использует их по назначению.

Как полагает кредитор, ООО "УК Апофема" за указанные результаты выполненных работ получило от заказчика ООО "Гринхаус" денежные средства, в связи с чем, должник незаконно обогатился за счет ООО "Спецстрой".

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования кредитора исходил из того, что дополнительные соглашения на работы, указанных кредитором в односторонних актах выполненных работ, стороны не подписывали, двусторонних локальных смет, которые подтверждали бы факт согласования сторонами объемов и стоимости работ в материалы дела не представлено. Также учитывал обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 г. по делу N А40-92097/18.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами Арбитражного суда города Москвы.

В силу положений статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания и рассмотрел дело в отсутствии представителя истца, при том, что к ходатайству были приложены документы о временной нетрудоспособности представителя ООО "Спецстрой", несостоятельны в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В соответствии с частью 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Согласно пункту 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, оценка обоснованности ходатайства об отложении судебного заседания в указанном случае относится к компетенции суда и является правом, а не обязанностью суда.

Принимая во внимание то, что для представления своих интересов кредитор имел возможность привлечь иных представителей, в том числе воспользоваться услугами адвоката, вести дела и представлять интересы юридического лица может непосредственно его руководитель, явка представителей сторон в судебное заседание не признана обязательной, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства истца об отложении судебного разбирательства.

Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В силу положений ч. 1 ст. 56 АПК РФ, свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Вызов свидетеля относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления данных процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Согласно ст. 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд для участия в арбитражном процессе вызывает свидетеля.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить его фамилию имя, отчество и место жительства.

Согласно ст. 88 АПК РФ вызов свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

Свидетельские показания не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств подтверждающих обоснованность заявленных требований, поскольку обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

Факт выполнения работ не может подтверждаться показаниями свидетеля, этому должно быть документальное подтверждение.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для вызова свидетеля и отказал в удовлетворении ходатайства заявителя.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из договора (п.1.1) предмет договора подряда N APCS N21.015.04 от 27.07.2017 г. перечень, объем и стоимость работ определяются сторонами в сводном сметном расчете и локальных сметных расчетах и оформляются сторонами путем подписания дополнительных соглашений к договору, которые являются неотъемлемой частью договора.

Из пункта 3.6. Договора следует, что никакие дополнительные работы не считаются принятыми и не подлежат оплате без подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения. Работы, выполненные подрядчиком, без подписания указанного дополнительного соглашения, не подлежат оплате Генподрядчиком.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела должник принятые по двусторонним актам работы принял в соответствии с подписанными сторонами дополнительными соглашениями N N 1 и 2, произвел оплату в соответствии с условиями договора, на часть долга произвел зачет.

Между тем, дополнительные соглашения на работы, указанных кредитором в односторонних актах выполненных работ, стороны не подписывали.

Обратного в материалы дела не представлено, равно как и двусторонних локальных смет, которые подтверждали бы факт согласования сторонами объемов и стоимости работ. Акты выполненных работ, справки об их стоимости, на которые ссылается кредитор, не подписаны со стороны должника.

Таким образом, доказательств согласования работ, указанных этих актах, не представлено, а акты освидетельствования скрытых работ, представленные истцом, не содержат стоимости работ, соотнести их с односторонними актами КС-2 не представляется возможным.

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 г. по делу N А40-92097/18-68-643, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 г. и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2019 г., в удовлетворении иска ООО "Спецстрой к ООО "Управляющая компания Апофема" о взыскании задолженности по дополнительным работам, выполненным во исполнение обязательств по договору подряда NAPCS 21.015.04 от 27.07.2017 в размере 13.392.236 руб. 24 коп., неустойки в размере 8.517.462 руб. судом отказано.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что указанное решение было принято по исковому заявлению, имеющее иной предмет и основание в отличии от настоящего требования является несостоятельным, поскольку в указанном решении были установлены обстоятельства которые имеют преюдициальное значение, и не подлежат доказыванию вновь, поскольку имеют непосредственное отношение к настоящему спору, в котором участвуют те же лица.

Учитывая указанные обстоятельства и представленные в материалы дела документы не рассмотрение ходатайства кредитора о приобщении дополнительных документов не привело к принятию незаконного и необоснованного судебного акта, ввиду чего соответствующий довод апелляционной жалобы не может служить основанием для отмены или изменения судебного акта. Кроме того, документы, о приобщении которых ходатайствовал кредитор, не опровергают выводов суда первой инстанции.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта, не содержат оснований, установленных статьей 270 АПК РФ для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого определения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Неправильное применение норм материального права и нарушения норм процессуального права, которые могли бы послужить основанием для отмены и принятого по делу судебного акта в соответствии с ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2020 г. по делу N А40-147505/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Спецстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.Ц. Бальжинимаева

Судьи

Д.Г.Вигдорчик Ю.Л.Головачева