Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2020 г. N 09АП-57878/20 по делу N А40-202849/2017

г. Москва

07 декабря 2020 г.

Дело N А40-202849/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей Бальжинимаевой Ж.Ц., Назаровой С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Быховского Александра Семеновича на определение Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2020 года по делу N А40-202849/17, вынесенное судьей Мухамедзановым Р.Ш., о признании недействительными сделками перечисления ООО "ИнтерВест" денежных средств в сумме 14 079 000 руб. в адрес Быховского Александра Семеновича, применении последствий недействительности сделок, взыскании с Быховского Александра Семеновича в пользу ООО "ИнтерВест" денежных средств в размере 14 079 000 руб.

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью "ИнтерВест" (ОГРН 1057749511060, ИНН 7725557049),

при участии в судебном заседании:

от ООО "ЭВЕРЕСТ-ЭСТЕЙТ": Куликова Ю.С., по дов. от 25.11.2020,

от Быховского Александра Семеновича: Русанова В.А., по дов. от 12.10.2020,

от к/у ООО "ИнтерВест": Сухов А.С., по дов. от 19.08.2020,

от Усова М.В.: Архипова А.В., по дов. от 2201.2018,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2017 принято к производству заявление Чусовой Ольги Александровны о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью "ИнтерВест" (ОГРН 1057749511060, ИНН 7725557049), возбуждено производство по настоящему делу.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017 г. в отношении ООО "ИнтерВест" введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден Адамов Николай Викторович (адрес для направления корреспонденции: 121467, г.Москва, а/я 11). Сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 243 от 28.12.2017, стр. 109.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2018 г. по настоящему делу ООО "ИнтерВест" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Макаров Валерий Викторович (адрес для направления корреспонденции: 107564, г. Москва, а/я 40). Сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 100 от 09.06.2018, стр. 31.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2019 г. в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "ИнтерВест" Макарова В.В. о признании сделок должника недействительными и применении последствий их недействительности отказано в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2020 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2019 г. по делу N А40-202849/17-186-264Б оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.05.2020 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2020 г. по делу N А40-202849/17-186-264Б отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Таким образом, в судебном заседании 15.09.2020 г. подлежало рассмотрению заявление конкурсного управляющего ООО "ИнтерВест" - Макарова Валерия Викторовича о признании сделок должника с Быховским А.С. недействительными и применении последствий их недействительности.

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 24.09.2020 г. признал недействительными сделками перечисление ООО "ИнтерВест" денежных средств в сумме 14 079 000 руб. в адрес Быховского Александра Семеновича (02.02.1968 г.р., место рождения: г. Москва). Применил последствия недействительности сделок: взыскал с Быховского Александра Семеновича (02.02.1968 г.р., место рождения: г. Москва) в пользу ООО "ИнтерВест" (ОГРН 1057749511060, ИНН 7725557049) денежные средства в размере 14 079 000 руб.

Не согласившись с указанным определением, Быховским Александром Семеновичем подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что вывод суда перовой инстанции о недостаточности активов должника несостоятелен, учитывая отчет N 08-20/11, в материалах дела отсутствуют доказательства недостаточности имущества, неплатежеспособности должника. По мнению апеллянта, доказана реальность предоставления процентных займов, по которым производились перечисления. Учитывая изложенное, апеллянт указывает на отсутствие причинения вреда кредиторам, а также совокупности условий п. 2 ст. 61.2 Закона.

В судебном заседании представитель ООО "БиК Инвест" доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на незаконность обжалуемого определения.

Представители ООО "ЭВЕРЕСТ-ЭСТЕЙТ", к/у ООО "ИнтерВест", Усова М.В. относительно доводов апелляционной жалобы возражали.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, конкурсным управляющим должника оспариваются перечисления денежных средств в общем размере 14 079 000 руб., совершенные с расчетного счета ООО "ИнтерВест" на расчетный счет заинтересованного лица Быховского А.И. (участник ООО "ИнтерВест" с размером доли 50% уставного капитала) платежными поручениями: N 174 от 08.12.2014 на сумму 1 000 000 руб. с назначением платежа "возврат займа по Договору процентного займа N б/н от 06.12.13", N 175 от 08.12.2014 на сумму 1 079 000 руб. с назначением платежа "возврат займа по Договору процентного займа N б/н от 04.06.13"; N 176 от 08.12.2014 на сумму 2 000 000 руб. с назначением платежа "возврат займа по Договору процентного займа N б/н от 13.01.14"; N 182 от 17.12.2014 на сумму 2 000 000 руб., N 188 от 26.12.2014 на сумму 1 500 000 руб., N 9 от 26.01.2015 на сумму 1 500 000 руб. с назначением платежа "частичный возврат займа по Договору процентного займа б/н от 15.10.14 г.". N 10 от 26.01.2015 на сумму 5 000 000 руб. с назначением платежа "возврат займа по Договору процентного займа N б/н от 18.11.14".

Обращаясь в арбитражный суд, конкурсный управляющий должника просил признать недействительными сделками должника совершенные перечисления в пользу Быховского А.С. на основании п. 2 ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту также - Закон о банкротстве) как подозрительные сделки, совершенные с заинтересованным лицом в целях причинения вреда имущественным правам кредитором, а также по основаниям ст. 10, 168 ГК РФ в силу наличия обстоятельств, свидетельствующих о злоупотреблении правом, в частности со ссылкой на возврат заемных денежных средств, которые носили корпоративный характер обязательств перед участником Общества.

Судом первой инстанции установлено, что решением Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2018 г. по настоящему делу ООО "ИнтерВест" признано несостоятельным (банкротом), тогда как рассматриваемое заявление поступило в суд 30.05.2019 г., в связи с чем, годичный срок с момента возникновения права на оспаривания сделок конкурсным управляющим должника не пропущен.

Судом установлено, что в момент совершения оспариваемых перечислений Быховский А.С. являлся участником должника с долей участия в уставном капитале в размере 50 %, в связи с чем, признает указанное лицо заинтересованным по отношению к ООО "ИнтерВест".

Также судом установлено, что Должник на момент совершения оспариваемых перечислений отвечал признакам недостаточности имущества, что подтверждается заключением о финансовом состоянии ООО "ИнтерВест", согласно которому финансовое состояние ООО "ИнтерВест" можно охарактеризовать как негативное с тенденциями к ухудшению в анализируемом периоде (2013-2015 гг.), с наличием признаков недостаточности имущества, с низким уровнем ликвидности и платежеспособности, а также высоким уровнем зависимости от внешних источников финансирования.

Также в материалы дела представлен бухгалтерский баланс за 2015 год, который подтверждает выводы заключения о финансовом состоянии Должника, тогда как доказательств, опровергающих такие обстоятельства Быховским А.С. не представлено.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы ответчика в отношении активов должника указал, что представленный отчет N 08-20/11 об определении рыночной стоимости земельного участка, принадлежащего должнику, сам по себе не опровергает выводов, сделанных в заключении о финансовом состоянии ООО "ИнтерВест".

Таким образом, наличие в рассматриваемом случае цели причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, поскольку сделки была совершены в отношении заинтересованного лица в условиях наличия признаков недостаточности имущества.

Вместе с тем, для признания судом наличия всей совокупности условий для признания оспариваемых сделок недействительными заявителю следует также доказать, что в результате совершения сделок был причинен вред имущественным правам кредиторов.

Судом из представленной выписки по счету Должника установлено, что денежные средства, перечисленные по оспариваемым сделкам в общей сумме 14 079 000 руб. были направлены на погашение заемных обязательств перед Быховским А.С., которые возникли в 2013-2014 году на основании договоров займа N б/н от 06.12.13, N б/н от 04.06.13, N б/н от 13.01.14, б/н от 15.10.14, б/н от 18.11.14.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) с должником кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. При этом сама по себе выдача займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства.

Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного.

Признавая статус займов, как корпоративную природу капиталозамещающего финансирования, а также делая вывод, что перечисления производились не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника, что привело к причинению вреда кредиторам должника, суд первой инстанции указал следующее.

Как уже было установлено судом, должник на момент совершения оспариваемых перечислений отвечал признакам недостаточности имущества, что подтверждается заключением о финансовом состоянии ООО "ИнтерВест", согласно которому финансовое состояние должника охарактеризовано как негативное с тенденциями к ухудшению в анализируемом периоде (2013-2015 гг.), с наличием признаков недостаточности имущества, с низким уровнем ликвидности и платежеспособности, а также высоким уровнем зависимости от внешних источников финансирования.

Таким образом, и на момент заключения договоров займа с Быховским А.С. в период с середины 2013 по конец 2014 г. должник отвечал признакам недостаточности имущества.

Таким образом, суд пришел к выводу, что оспариваемые платежи совершены в условиях неплатежеспособности общества, предоставленные участником общества должника денежные средства фактически не являлись займом, а отношения носили корпоративный характер, были направлены на докапитализацию бизнеса, поскольку заемный механизм был избран участником должника - Быховским А.С. в условиях негативного финансового состояния подконтрольного ему общества.

Изложенное в совокупности, с учетом указанного правового подхода ВС РФ, позволяет суду прийти к выводу, что в связи с использованием Быховским А.С. заемного механизма в рассматриваемом случае финансирование публично не было раскрыто. Указанное при наличии изложенных выше обстоятельств позволило завуалировать кризисную ситуацию в ООО "ИнтерВест", создать перед кредиторами и иными лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

В частности действия Быховского А.С. позволили ему завуалировать кризисную ситуацию в ООО "ИнтерВест" в первую очередь перед физическими лицами, которые после вливания Быховским А.С. в ООО "ИнтерВест" заемных денежных средств заключали с должником договоры соинвестирования, в соответствии с условиями которых ООО "ИнтерВест" обязывался (своими силами и/или с привлечением третьих лиц) построить Здание с апартаментами квартирного типа и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию Здания передать Объект инвестирования Соинвестору, который обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять Объект инвестирования.

Вместе с тем, суд пришел к выводу о том, что в случае отсутствия обстоятельств пополнения оборотных средств должника путем оформления соответствующих заемных отношений дальнейшее осуществление нормальной хозяйственной деятельности Общества была бы невозможна по экономическим причинам.

Проанализировав выписку по расчетному счету должника, судом установлено, что источником формирования денежных средств общества, которые направлялись на погашение заемных обязателсьтв в пользу Быховского А.С. по спорным платежам явилась не чистая прибыль, а текущая выручка должника, в том числе и за счет денежных средств, привлеченных должником на основании договоров соинвестирования, заключаемых с ними.

Таким образом, последующее изъятие ранее предоставленных денежных средств, приобретших корпоративную природу капиталозамещающего финансирования, не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника привело к причинению вреда кредиторам должника.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявления конкурсного управляющего, в связи с чем, признает недействительными перечисления ООО "ИнтерВест" денежных средств в сумме 14 079 000 руб. Быховскому А.С. по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не усматривает оснований для отмены судебного акта.

Апелляционная коллегия, полагает необходимым обратить внимание на выводы суда кассационной инстанции, которые сделаны по результатам первоначального рассмотрения дела в судах нижестоящих инстанций. В частности судом кассационной инстанции отмечено следующее.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) с должником кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. При этом сама по себе выдача займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства.

Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо по правилам об обходе закона (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац восьмой ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), признав за спорным требованием статус корпоративного.

Так, например, п. 1 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрены определенные обстоятельства, при наличии которых должник обязан обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве в связи с невозможностью дальнейшего осуществления нормальной хозяйственной деятельности по экономическим причинам (абзацы второй, пятый, шестой и седьмой названного пункта).

При наступлении подобных обстоятельств добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абз. второй п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе. При наличии такой информации контролирующие участники (акционеры) де-факто принимают управленческие решения о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

Поскольку перечисленные случаи не возможности продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды.

Соответствующие вложения могут оформляться как увеличение уставного капитала, предоставление должнику займов и иным образом.

При этом, если мажоритарный участник (акционер) вкладывает свои средства через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.).

Когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

Однако обязанность контролирующего должника лица действовать разумно и добросовестно в отношении как самого должника (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), так и гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов должника, подразумевает содействие кредиторам в получении необходимой информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должником (абз. третий п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Поэтому в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники, чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования.

Изъятие вложенного названным мажоритарным участником не может бы приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Возврат приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника необходимо рассматривать как злоупотребление правом со стороны мажоритарного участника. Соответствующие действия, оформленные в качестве возврата займов, подлежат признанию недействительными по правилам ст.ст. 10 и 168 ГК РФ как совершенные со злоупотреблением правом.

Правовая позиция относительно сделок, оформленных в качестве возврата займов, изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734(4,5).

Суд кассационной инстанции указал, что доводы конкурсного управляющего о том, что платежи совершены в условиях неплатежеспособности общества, предоставленные участником общества должника денежные средства фактически не являлись займом, отношения носили корпоративный характер, были направлены на докапитализацию бизнеса, а последующее изъятие ранее предоставленных средств причинило вред кредиторам должника, оставлены судами без внимания и оценки.

Суды, установив недостаточность имущества должника как на момент на момент перечисления спорных платежей, в то же время ограничились констатацией оформления отношений должника с ответчиком в качестве заемных, не проанализировали обстоятельства, касающиеся их действительной правовой природы. Кроме того, суды не установили цель заключения договоров займа, послуживших основанием для оспариваемых платежей, источник формирования денежных средств общества, которые направлялись на погашение денежных средств в пользу ответчика по спорным платежам, не установили куда израсходованы полученные заемные средства.

Апелляционная коллегия полагает, при настоящем рассмотрении обособленного спора, судом первой инстанции учтены данные указания суда кассационной инстанции. Коллегия отмечает правомерность выводов суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Апеллянт, считает, что представленному в материалы дела Отчету N 08-20/11 от 11.09.2020 об определении рыночной стоимости земельного участка с кадастровым номером 77:02:0023002:78, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Бориса Галушкина, вл. 10 корп.2 по состоянию на 01.12.2014 судом не дана надлежащая оценка.

Однако, отчет был сделан в сентябре 2020 года и определял исключительно доходным способом стоимость права аренды Должника по состоянию на 01.12.2014, при этом оценщики не могли не знать, что договор аренды земельного участка был расторгнут в связи с отсутствием строительства и неосвоением земельного участка, инвестиционный проект так и не был реализован, что свидетельствует о невозможности получения дохода от прав аренды земельного участка. Более того, отчет содержит множественные противоречия и неточности, в том числе указывает на оценку рыночной стоимости земельного участка, собственником указан Быховского А.С, в то время как участок не принадлежит на праве собственности указанному лицу и был предоставлен Должнику в аренду под строительство, которое так и не было реализовано.

С учетом изложенного, суд обосновано сделал вывод, что представленный в материалы дела отчет N 08-20/11 от 11.09.2020 не опровергает выводов, сделанных в заключении о финансовом состоянии Должника.

Апеллянт ссылается на Определение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2020 об удовлетворении заявления арбитражного управляющего Адамова Н.В. по настоящему делу, в котором имеется ссылка на стоимость активов Должника в размере 265 865 тыс. рублей, что опровергает вывод о недостаточности имущества у Должника.

Предметом рассмотрения суда, отраженном в судебном акте, на который ссылается ответчик, было определение вознаграждения временного управляющего. Суд в своем определении подтвердил верность математического расчета размера вознаграждения арбитражного управляющего. В данном Определении Суд на давал правовую оценку правильности расчетов стоимости активов ООО "Интревест" и соответствия балансовой стоимости активов их реальной рыночной стоимости.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Балансовая стоимость активов - это стоимость имущества предприятия. В бухгалтерской отчетности балансовая стоимость активов - это строка баланса 1600. Однако бухгалтерский баланс формируется по принципу двойной записи, балансовая стоимость активов равна балансовой стоимости пассивов (источников, формирующих активы). Заемные средства (строка баланса 1510) на 31.12.2016 г. составляла 159 194 тыс. руб., Кредиторская задолженность (строка баланса 1520) на 31.12.2016 г. составляла 107 136 тыс. руб. Итого по разделу V бухгалтерского баланса сумма краткосрочных заемных обязательств должника на 31.12.2016 г. составляла 266 330 тыс. руб. Нераспределенный убыток (строка баланса 1370) на 31.12.2016 г. составлял минус 475 000 тыс. руб.

Таким образом, исходя из анализа бухгалтерского баланса ООО "Интервест", очевидно, что у должника балансовая стоимость активов меньше, чем балансовая стоимость краткосрочных пассивов.

Более того, в процедуре Наблюдения непосредственно Адамовым Н.В. проводился анализ финансовой деятельности и анализ преднамеренного (фиктивного банкротства), в рамках этого анализа проводился расчёт коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника.

Рассчитывался коэффициент абсолютной ликвидности (показывает, какая часть краткосрочных обязательств может быть погашена немедленно), значение коэффициента на 31.12.2016 г. составило 0,0. Когда оптимальное значение коэффициента должно составлять 0,2.

Рассчитывался уровень текущей ликвидности (показывает платежные возможности организации при условии погашения дебиторской задолженности и реализации имеющихся активов), значение коэффициента на 31.12.2016 г. составило 0,1. Когда оптимальное значение коэффициента должно составлять 1,5.

Анализ степени платежеспособности по текущим обязательствам показал, что предприятие не в состоянии погасить все свои текущие обязательства.

Таким образом, факт недостаточности имущества был установлен в процедуре Наблюдения, и подтверждается Анализом финансового состояния, Заключением о наличии (отсутствии) признаков фиктивного (преднамеренного) банкротства и Заключением о финансовом состоянии Должника, имеющихся в материалах дела.

Апеллянт указывает на наличие недвижимого имущества у Должника. Однако, это не влияет на его платежеспособность.

В ходе процедуры конкурсного производства ООО "Интервест" было реализовано все имущество, принадлежащее должнику. В результате реализации имущества должника, полученные денежные средства был направлены на погашение требований кредиторов.

Однако, полностью требования кредиторов погашены не были.

В связи с тем, что Арбитражный управляющий обязан принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, Арбитражный управляющий и обратился в суд с заявлением об оспаривании сделки ООО "Бик Инвест" для пополнения конкурсной массы должника и последующего максимального удовлетворения требований кредиторов.

Апеллянт указывает, что Быховскому А.С. принадлежало только 50% доли Уставного капитала, что не позволяло существенным образом влиять на решения Должника.

Однако, не смотря на то, что Быховский А.С. на момент совершения сделок являлся участником с 50% долей в уставном капитале Должника, другая часть доли в размере 50% принадлежала супруге Быховского - Сахаровой Я.В. до 09.09.2014 г. и после ее продажи находилась в залоге у Ответчика.

После продажи доли Быховским А.С. 27.04.2015 г. и по настоящее время 100%) доля участника ООО "Интервест" находится в залоге у Быховского А.С.

Апеллянт полагает, что отсутствуют доказательства наличия признаков неплатежеспособности, поскольку был заключен договор аренды земельного участка N М-02-026142 от 31.01.2006 сроком на 49 лет и получено разрешение на строительство.

Однако, Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-60312/17-135-568 установлено, что в указанный период Должник фактически не осуществлял нормальной хозяйственной деятельности, земельный участок, предоставленный под строительство, с 2008 года в период ранее выданных разрешений на строительство от 06.10.2008 г. N RU77102000-002943, от 25.01.2013 N RU77102000-007663 и от 04.03.2014 г. N RU77102000-009106 истекли 01.05.2012 г., 25.01.2014 г., 31.12.2015 г. арендатором не был освоен (7 абзац, лист 3 Решения делу N А40-60312/17-135-5680).

Апеллянт указывает, что все займы были реальными, займы выдавались с 2008 года, оспариваемые сделки была направлены на исполнение обязательств должника.

Однако, заключение каждого последующего займа осуществлялось при отсутствии надлежащего возврата предыдущего, сроки займов продлялись. При этом Ответчик длительное время не обращался с требованием о возврате денежных средств.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции копии договоров займа так и не были предоставлены в материалы дела, в связи с чем у суда отсутствовала возможность определить срок, на который они были предоставлены, тогда как при отсутствии доказательств требования ООО "БиК Инвест" возврата заемных денежных средств, имеются основания полагать, что позиция заимодавца свидетельствует о потере интереса к возврату займов вплоть до появления у должника текущей выручки.

Должник на момент возврата займов Ответчику являлся Застройщиком, финансово-хозяйственной деятельностью которого является реализации проекта по строительству за счет привлеченных денежных средств участников долевого строительства в рамках ФЗ N 214-ФЗ.

Исходя из ст. 18 214-ФЗ, специфика деятельности Застройщика связана с тем, что Застройщик имеет права расходовать денежные средства исключительно на строительство. Застройщику запрещено исполнять обязательства, не связанные со строительством, в том числе: получать и возвращать займы, осуществлять торговую, посредническую, арендную деятельность, которая предусматривала бы получение ежемесячной выручки (дохода), выплачивать дивиденды.

Как правильно указал суд первой инстанции, возврат по займам производился за счет денежных средств, полученных путем заключения договоров участия в долевом строительстве и договоров со инвестирования, т.е. не за счет чистой прибыли.

Согласно представленной Конкурсным управляющим Макаровым В.В. выписке со счета Должника N 40702810735000062652, Банк АО "НОРДЕА БАНК" с 01.01.2013 по 04.04.2018 денежные средства, направлялись на возврат займов из денежных средств, полученных по договорам участия в долевом строительстве и договорам соинвестирования.

То обстоятельство, что, по мнению ответчика, не только денежные средства участников долевого строительства шли на погашения займов, не отменяет факт нарушения закона, поскольку имело место нецелевое использование денежных средств участников долевого строительства.

Большинство кредиторов в судебном порядке расторгали договоры участия в долевом строительстве и взыскивали денежные средства в судебном порядке. К таким кредиторам относятся Чусова О.А. (номер дела в Останкинском районном суде N 2-2983/2017), Полуновская Н.О. (номер дела в Мосгорсуде N 33-20892), Воронина A.M. (номер дела в Мосгорсуде N 33-34107).

В дальнейшем участник долевого строительства Чусова О.А., чьи денежные средства внесенные по 214-ФЗ, но выплаченные ответчику по возврату займа, обратилась в суд, и Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2017 по делу N А40-202849/17 было принято к производству заявление Чусовой О.А. о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Интервест".

На момент заключения договоров с участниками долевого строительства Должник, до капитализируя бизнес, скрывал информацию, что земельный участок под строительство не используется, никакая хозяйственная деятельность по строительству не ведется.

Общество существовало за счет займов, полученных от участника и аффилированных ему лиц, т.е. фактически за счет докапитализации бизнеса.

Выдавая займы Должнику, Ответчик фактически прикрывал кризисную ситуацию, создавая перед третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственной деятельности должника.

Признание Должника банкротом и в введение в отношении него процедуры конкурсного производства свидетельствует о том, что использованную и не раскрытую публичную схему преодоления финансовых трудностей Должника за счет Ответчика реализовать не удалось.

При указанных обстоятельствах, апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены определения суда первой инстанции. При этом, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в отношении срока исковой давности. Апелляционная жалоба доводов в указанной части не содержит.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

Суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 сентября 2020 г. по делу N А40-202849/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу Быховского Александра Семеновича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева С.А. Назарова