Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2020 г. N 07АП-11373/20 по делу N А27-13689/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 мая 2021 г. N Ф04-1549/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

29 декабря 2020 г.

Дело N А27-13689/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2020 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2020 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А.В.

судей: Колупаевой Л.А.,

Сластиной Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи до перерыва (16.12.2020) помощником судьи Кирсановым В.С., после перерыва помощником судьи Арышевой М.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кузбассоблгаз" (N 07АП-11373/2020) на решение 06.10.2020 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Ерохин Я.Н.) по делу N А27-13689/2020, по иску общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Кемерово" (650066, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, проспект Ленина, дом 74, корпус А, ИНН 4207059960 ОГРН 1024200684947) к обществу с ограниченной ответственностью "Кузбассоблгаз" (650000, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, проспект Кузнецкий, дом 33, корпус Г, офис 218, ИНН 4205244870 ОГРН 1124205009246) о понуждении к заключению договора поставки газа на технологические нужды и потери на газовых сетях N 21-3-0438/1/20,

при участии в судебном заседании:

от истца - Панова Ю.Г. по доверенности от 18.12.2019, паспорт;

от ответчика - Петункин А.М. по доверенности от 03.11.2020, паспорт (до перерыва),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Кемерово" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), об обязании общество с ограниченной ответственностью "Кузбассоблгаз" (далее - ответчик) заключить договор поставки газа N 21-3-0438/1/20 на технологические нужды и потери на газовых сетях в сети газоснабжения домовладений Рудничного района Кемеровской области, г. Кемерово, район Красной горки, расположенная по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, Рудничный район, район Красной горки, кадастровый номер 42:24:0401060:2606 (далее - договор).

Решением от 06.10.2020 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик с принятым судебным актом не согласился, в апелляционной жалобе просит обжалуемый судебный акт отменить/изменить в части определения годового объема поставки газа для технологических нужд и потерь в 2020 году, внести изменения в пункт 2.2. договора в соответствии с расчетом ответчика.

В обоснование к отмене судебного акта указано, что поскольку иной действующей методики определения расходов газа на технологические нужды предприятий газового хозяйства и потерь в системах распределения газа нет, то не подлежащая применению методика РД 153-39.4-079-01 подлежит использованию с учетом фактических обстоятельств дела. В рассматриваемо случае суду необходимо было назначить экспертизу по определению объема потерь газа.

К апелляционной жалобе ответчиком приложено ходатайство о назначении судебной экспертизы, производство которой возможно поручить экспертам общества с ограниченной ответственностью "Консалтинговая компания "Константа" (ИНН 745325390) или общества с ограниченной ответственностью "Госэнерготариф" (ИНН 4205252310); на разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1. Правильно ли произведены расчеты потерь газа от негерметичности газопроводов и газового оборудования и расчеты расхода газа на технологические нужды, в части примененных методик, формул, исходных данных, условно-постоянных величин и других значений, выполненных ответчиком по сети: сеть газоснабжения домовладений Рубнического района Кемеровской области, г. Кемерового, район Красной горки?

2. Правильно ли произведены расчеты потерь газа от негерметичности газопроводов и газового оборудования и расчеты расхода газа на технологические нужды, в части примененных методик, формул, исходных данных, условно-постоянных величин и других значений, выполненных истцом по сети: сеть газоснабжения домовладений Рубнического района Кемеровской области, г. Кемерового, район Красной горки?

3. В случае отрицательного ответа на 1 и 2 вопросы провести расчеты потерь газа от негерметичности газопроводов и газового оборудования и расчеты расхода газа на технологические нужды по сети газоснабжения домовладений Рубнического района Кемеровской области, г. Кемерового, район Красной горки.

К ходатайству о назначении экспертизы приложены ответы экспертных организаций о готовности проведения судебной экспертизы в рамках дела N А27-13827/2020 по сетям газоснабжения высокого и низкого давления для газификации г. Топки, ул. Соборная, квартал А и г. Топки, ул. Соборная; предварительная стоимость экспертизы в рамках дела N А27-13827/2020 составит 95 000 рублей (ООО "Госэнерготариф") и 147 000 рублей (ООО ""Консалтинговая компания "Константа").

Со стороны ООО "Госэнерготариф" экспертизу готов провести эксперт Климов Иван Викторович, со стороны ООО ""Консалтинговая компания "Константа" - эксперты Бутаков Александр Дмитриевич, Саликов Анатолий Раисович.

В порядке статьи 262 АПК РФ истец представил отзыв,в котором просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В обоснование своей позиции истец указывает, что ответчик обязан заключить договор в целях осуществления газопотребления на технологические нужды и потери газа на спорном газопроводе, участвующем в единой технологической системе газоснабжения абонентов истца. При расчете договорного объема газа на технологические нужды и потери применены: Методика определения расходов газа на технологические нужды предприятий газового хозяйства и потерь в системах распределения газа РД 153-39.4-079-01, утвержденная приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 01.08.2001 N 231 (далее - Методика РД 153-39.4-079-01) и Методика расчета удельных показателей загрязняющих веществ в выбросах (сбросах) в атмосферу (водоемы) на объектах газового хозяйства, утвержденная приказом ОАО "Росгазификация" от 17.04.1997 N 17П (далее - Методика N17П). Расчет истца подтвержден ФБУ "Кемеровский ЦСМ", а также соответствует практике, сложившейся во взаимоотношения сторон. Признание Методики РД 153-39.4-079-01 не подлежащей применению, не свидетельствует, что она не может быть применены в целях определения потерь газа расчетным путем. Судом первой инстанции верно определено, что заключение ФБУ "Кемеровский ЦСМ" является допустимым доказательством. Судом также правомерно отклонено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, поскольку вопрос о применении к спорным правоотношениям Методики РД 153-39.4-079-01 не требует специальных познаний.

В судебном заседании 16.12.2020 представитель апеллянта поддержал ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, на вопрос суда пояснил, что денежные средства, подлежащие выплате за экспертизу, в депозит суда не вносились, однако готов их внести. Суд также обратил внимание, что к ходатайству о назначении экспертизы приложены ответы экспертных организаций по другому делу (А27-13827/2020), о готовности провести экспертизы в рамках настоящего дела, эксперты не сообщали.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв для представления ответчиком доказательств внесения в депозитный счет суда денежных средств, подлежащих выплате экспертам, а также актуальной информации от экспертных организаций о готовности проведения экспертизы, сроках и стоимости. Аналогичным образом суд предложил истцу представить экспертные организации, готовые провести экспертизу по расчету потерь газа на спорном газопроводе.

После перерыва заседание продолжено, представитель ответчика не явился, представил письменные пояснения и ходатайство об исключении в порядке статьи 161 АПК РФ из числа доказательств договора поставки газа от 10.08.2017 N 21-3-0011/1/18.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу и заявленные ходатайства при имеющейся явке.

Судом установлено, что денежные средства в депозит ответчиком не внесены, актуальная информация от экспертных организаций не представлена, при этом представитель истца в судебном заседании возражал против назначения судебной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку, заявляя соответствующее ходатайство, ответчик не принял мер, в том числе и после объявления в судебном заседании перерыва, по перечислению на депозит суда средств для оплаты экспертизы, что в силу разъяснений абзаца 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" является самостоятельным основанием для отказа в назначении экспертизы.

Кроме того, ответчиком сформированы вопросы в области применения права, что выходит за рамки специальных познаний эксперта, является оценкой применения нормы права и методики расчета.

Также, ответчиком не представлена актуальная информация о возможности проведения экспертизы в рамках настоящего дела.

С учетом изложенного, исходя из предмета доказывания по спору, учитывая доводы апелляционной жалобы, апелляционная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства общества о назначении по делу судебной экспертизы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах.

В отношении ходатайства об исключении доказательств, представитель истца пояснил, что такое ходатайство в суде первой инстанции не заявлялось.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон (часть 3 статьи 8 АПК РФ).

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих возражений).

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

На основании абзаца четвертого пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Из системного толкования приведенных норм и разъяснений следует, что заявление о фальсификации может быть рассмотрено апелляционным судом лишь в следующих случаях: когда о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ было заявлено суду первой инстанции, однако суд такое заявление не рассмотрел по необоснованным причинам либо когда заявление о фальсификации доказательств не было заявлено суду первой инстанции по уважительным причинам.

Доказательства невозможности реализации своих процессуальных прав (статья 41 АПК РФ) своевременно, на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчиком не представлены. Факт обращения последнего с данным заявлением в суд первой инстанции из материалов дела не следуют.

Конституционный суд Российской Федерации в определении от 22.03.2012 N 560-О-О привел позицию о том, что запрет заявлять о фальсификации доказательств в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции вызван невозможностью по общему правилу наступления последствий такого заявления непосредственно при рассмотрении дела арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку доказательство уже подверглось оценке в решении арбитражного суда первой инстанции и теперь его уже нельзя исключить из материалов дела.

При изложенных обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства в суде апелляционной инстанции, так как это нарушает требования статей 9, 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора. При этом, с учетом установленного обстоятельства соблюдения судом первой инстанции требования о надлежащем извещении (статья 123 АПК РФ), суд апелляционной инстанции полагает, что ответчиком не обоснована невозможность заявления данного ходатайства в суде первой инстанции.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, заслушав участников процесса (до и после перерыва), изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец является поставщиком газа и на основании заключенных договоров поставки газа осуществляет деятельность по поставке природного газа потребителям газа Кемеровской области - Кузбасса, в том числе населению города Кемерово.

В свою очередь, ответчиком осуществляется деятельность по транспортировке газа конечным потребителям по газопроводу: Сеть газоснабжения домовладений Руднического района Кемеровской области, г. Кемерово, район Красной горки, что подтверждается правоустанавливающими документами.

Таким образом, ответчик в отношении указанного газопровода является газораспределительной организацией, владеющей указанным газопроводом на законных основаниях и осуществляющей деятельность по транспортировке газа по указанному газопроводу населению г. Кемерово, является субъектом естественной монополии в области транспортировки газа по указанному газопроводу.

Деятельность ответчика по транспортировке газа конечным потребителям по указанному газопроводу связана с необходимым и неизбежным технологическим расходом газа при его передаче по газопроводу, а именно с технологическими нуждами ГРО и потерями газа в сетях ГРО при его транспортировке

Материалами дела подтверждается, что истец направил в адрес ответчика проект договора поставки газа на технологические нужды и потери на газовых сетях N 21-3-0438/1/20 (т. 1, л.д. 14-32).

В связи с тем, что ответчик уклонился от заключения договора поставки газа на технологические нужды и потери на газовых сетях, истец обратился с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что спорный договор является публичным; ответчик должен оплачивать истцу стоимость газа на собственные и технологические нужды и технологические (эксплуатационные) потери газа, необходимые для обеспечения транспортировки газа по всем газораспределительным сетям, находящимся у него в собственности или на иных законных основаниях; учет газа произведен в соответствии с Правилами поставки и учета газа, действующими стандартами и нормативными документами.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством (пункт 1 статьи 421 Кодекса).

Согласно статье 421, пункту 4 статьи 445 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством, а также в случае уклонения от его заключения стороной, для которой в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации или иными законами, заключение договора обязательно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с данным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Согласно части 1 статьи 426 ГК РФ, публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Заключаемый между сторонами договор является публичным, его заключение носит обязательный характер для истца, как ресурсоснабжающей организации.

В свою очередь, в отношении спорного газопровода ответчик является газораспределительной организацией, владеющей указанным газопроводом на законных основаниях и осуществляющей деятельность по транспортировке газа по указанному газопроводу населению Кемеровского муниципального округа, является субъектом естественной монополии в области транспортировки газа по указанному газопроводу.

Одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 2 АПК РФ), следовательно, результатом разрешения преддоговорного спора является такой судебный акт, которым отношениям сторон будет придана правовая определенность и все существенные условия договора будут определены либо соглашением сторон (пункт 1 статьи 432 ГК РФ), либо решением суда (статья 446 ГК РФ). При этом нет необходимости регулировать в договоре условия, предписанные императивными правовыми нормами (пункт 4 статьи 421, статья 422 ГК РФ).

Согласно правовому подходу, сформулированному в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 N 11657/11, разрешение спора о понуждении к заключению договора и при уклонении от заключения договора, и при возникновении разногласий по конкретным его условиям, сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке. Таким образом, при рассмотрении иска о понуждении к заключению договора суд должен урегулировать разногласия сторон относительно его условий.

В рассматриваемом случае, разногласия сторон возникли при определении годового объема поставки газа для технологических нужд и потерь в 2020 году.

Правовые, экономические и организационные основы отношений в области газоснабжения в Российской Федерации определены в Федеральном законе от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении).

Согласно статье 18 Закона о газоснабжении поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации Правилами поставки газа и Правилами учета газа, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 утверждены Правила поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила N 162), которые определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Порядок заключения договоров предусмотрен пунктами 4 - 11 Правил N 162.

Согласно пункту 2.3. Правил учета газа, утвержденных приказом Минэнерго России от 30.12.2013 N 961 (далее- Правила N 961) при транспортировке учету подлежит газ:

принимаемый от грузоотправителя для транспортировки;

сдаваемый грузополучателю;

передаваемый одной организацией трубопроводного транспорта другой организации трубопроводного транспорта;

утерянный.

Пунктом 2.10 Правил N 961 установлено, что при приеме-передаче газа его объем измеряется средствами измерений и (или) техническими системами и устройствами с измерительными функциями, определенными проектной документацией на объекты транспортировки, хранения и (или) потребления.

При отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проекции мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями (пункт 3.9 Правил N 961).

Поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются (пункт 21 Правил N 162).

Согласно пункту 6 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 (далее - Правила N 549), поставщик газа в целях обеспечения исполнения обязательств по поставке газа заключает с газораспределительной организацией договор о транспортировке газа населению.

В соответствии с Национальным стандартом Российской Федерации "Системы газораспределительные. Термины и определения" ГОСТ Р 53865-20109, утвержденным и введенным в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 10.12.2019 N 1428-ст:

расход газа на технологические нужды газораспределительной организации - это потребность газораспределительной организации в газе, обусловленная особенностями технологий, применяемых в процессе эксплуатации сетей газораспределения, а также расход газа на пуско-наладочные работы при вводе объекта в эксплуатацию (пункт 44);

действительные потери газа в сети газораспределения - это эксплуатационные утечки газа из сети газораспределения, обусловленные негерметичностью разъемных соединений, потери газа при проведении сливо-наливных операций на ГНС, ГНП, АГЗС, резервуарных установках, а также аварийные выбросы газа при повреждении сети газораспределения третьими лицами (пункт 56).

Таким образом, технологические нужды ГРО и потери газа в сетях ГРО при его транспортировке являются необходимым и неизбежным технологическим расходом газа при его передаче по газовым сетям, соответственно, заключение договора поставки газа на технологические нужды и потери для газораспределительной организации является необходимостью, обусловленной видом осуществляемой ГРО деятельности (транспортировка газа).

Как следует из материалов дела, пункт 2.2 и Приложение 1 к договору приняты судом первой инстанции в редакции истца.

При этом, судом учтено, что расчет произведен с учетом Методики РД 153-39.4-079-01 и Методики N 17П.

Как верно отмечено судом первой инстанции, признание Методики РД 153-39.4-079-01 не подлежащей применению Приказом Минэнерго России от 11.01.2018 N 2 не свидетельствует о том, что Методика РД 153-39.4-079-01 не может быть применена в целях определения потерь газа расчетным путем и, что ее применение противоречит каким-либо правовым нормам, притом, что иных нормативно-правовых актов в сфере газоснабжения, устанавливающих способ определения потерь газа, не имеется.

Соответствие расчета истца, с учетом технических характеристики газовой сети, определенной в строительном паспорте распределительного газопровода (т. 1 л.д. 44-45), подтвержден заключением ФБУ "Кемеровский ЦСМ" (т. 2, л.д. 50-52).

При этом, судом принято во внимание, что ФБУ "Кемеровский ЦСМ" учреждено Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии (Росстандартом).

В свою очередь, в соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004 N 294, Росстандарт является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования, стандартизации и обеспечения единства измерений.

Основными задачами Росстандарта являются: осуществление государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов и обязательных требований стандартов; реализация функций национального органа по стандартизации; обеспечение единства измерений; оказание государственных услуг в сфере стандартизации, технического регулирования и метрологии. Кроме того, Росстандарт осуществляет разработку и утверждение Национальных стандартов РФ (ГОСТов), в том числе в сфере газоснабжения.

ФБУ "Кемеровский ЦСМ" аккредитовано на проведение работ по аттестации методик (методов) измерений по параметрам потока, расхода, уровня, объема веществ (т.2, л.д. 53-54) и осуществляет контроль соблюдения требований методик измерений путем проведения проверок.

Квалификация лица, давшего заключение относительно расчета, подтверждается удостоверением о повышении квалификации (т. 2, л.д. 55).

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, расчет соответствует сложившейся между сторонами практике взаимоотношений, учитывая, что аналогичный расчет применен сторонами: при заключении договора в отношении иной газовой сети, в частности N 21-3-0011/1/18 от 10.08.2017 (т.1, л.д. 125-142) и при расчете тарифа на транспортировку газа по газораспределительным сетям (т.2, л.д. 56-71).

В силу пунктов 21, 22 Правил N 162 поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Учет объема газа осуществляется в порядке, утвержденном Министерством энергетики Российской Федерации.

Судом также принято во внимание, что при рассмотрении уполномоченным органом тарифа на транспортировку газа газораспределительной организацией представляются сведения о расходах, в том числе на технологические (эксплуатационные) потери (пункт 24 Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденных Приказом ФСТ от 15.12.2009 N 411-э/7, код N 19 Приложения N 2 к указанным методическим указаниям).

Доводы апеллянта о том, что суд необоснованно сослался на договор N 21-3-0011/1/18 от 10.08.2017, отклоняются апелляционным судом.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (часть 2 статьи 10 ГК РФ).

Копия договора N 21-3-0011/1/18 от 10.08.2017 представлена в материалы дела представителем истца.

При этом, в суде первой инстанции ответчик на отсутствие договорных отношений не ссылался, квалифицировать правоотношения сторон как бездоговорные не просил, равно как и не просил признать отбор газа полученный по этому договору самовольным (несанкционированным).

Довод ответчика о том, что расчет истца не учитывает современные материалы, использованные при изготовлении газопровода (полиэтиленовые трубы, соединенные посредством спайки), обоснованно отклонен судом, поскольку не основан на нормах права и носит предположительный характер без ссылок на конкретные доказательства и нормы права.

Ответчик не учитывает, что спорный газопровод представляет собой единый сложный имущественный производственный комплекс, включающий в себя различные сооружения, а также технические и технологические устройства и предназначенный для транспортирования природного газа до отключающего устройства, расположенного на границе сети газораспределения и сети газораспределения, в том числе сети газопотребления жилых зданий (пункты 3.4, 3.7 ГСОТ 33979-2016).

Соответственно, характеристики одного из вида строительных материалов (в частности полиэтиленовые трубы), используемых при строительстве сложного инженерно-технического сооружения, равно как и характеристики отдельных строительных элементов данного сооружения, в соответствии с Методиками не влияют на расчет потерь газа и не гарантируют абсолютную герметичность всего сооружения в целом.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в процессе транспортировки газа по газораспределительным сетям неизбежно возникают технологические утечки газа (потери газа), связанные с негерметичностью газопроводов и установленной на них арматуры и оборудования.

Эти утечки являются неизбежными вследствие невозможности достижения абсолютной герметичности резьбовых и фланцевых соединений, запорной арматуры, газового оборудования, как предусмотрено в пункте 3.1.1 Методики по расчету удельных показателей, загрязняющих веществ в выбросах в атмосферу (водоемы) объектах газового хозяйства, разработанной ОАО "Гипрониигаз" и утвержденной приказом от 17.04.1997 N 1711 расчету удельных показателей загрязняющих веществ в выбросах (сбросах) атмосферу (водоемы) на объектах газового хозяйства.

В силу специфики правоотношений, возникающих из спорного договора, на момент его заключения количество газа является ориентировочным (плановым) и подлежит определению расчетным путем в установленном порядке.

При этом, если доказанный объем технологических потерь, фактически сложившийся за период транспортировки газа и оплаченный поставщику, выше или ниже объема технологических потерь, учтенного при расчете тарифов на транспортировку газа по газораспределительным сетям, то разница может быть учтена при расчете тарифов на следующий регулируемый период в случае предоставления обосновывающих документов.

В этой связи, при наличии данных обстоятельств, ответчик не лишен возможности обратиться за защитой своих прав по компенсации фактических потерь в установленном законом порядке.

Ссылку апеллянта на дело N 305-ЭС18-3051, суд апелляционной инстанции считает несостоятельной, учитывая, что судебные акты в рамках дела N А40-18458/2018 приняты при иных фактических обстоятельствах, отличных от рассматриваемого дела.

Так, в рамках дела N А40-18458/2018 истцу было отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в связи с непредставлением доказательств возникновения между истцом и ответчиком фактических правоотношений по транспортировке газа в спорный период посредством сетей ответчика до конечных потребителей.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Нежелание стороны представить доказательства, подтверждающие ее возражения и опровергающие доводы ее процессуального оппонента, представившего доказательства, должно быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно указывает процессуальный оппонент (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, от 13.05.2014 N 1446/14, определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2014 N309-ЭС14-923, от 09.10.2015 N305-КГ15-5805).

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с неосуществлением лицом, участвующим в деле своих процессуальных прав и обязанностей (статья 41, статья 65 АПК РФ), для ответчика следуют в виде рассмотрения судом первой инстанции спора по существу на основании имеющихся в материалах дела доказательств, предположения ответчика без ссылок на конкретные доказательства, опровергающие доводы истца в основу судебного акта приняты быть не могут.

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции таким правом не воспользовался, не проявил какой-либо инициативы по сбору и представлению суду доказательств для надлежащего обоснования занимаемой по делу правовой позиции (статьи 9, 41, 65, 66 АПК РФ).

Представленные истцом доказательства, иными относимыми и допустимыми доказательствами по правилам статей 65, 67, 68 АПК РФ ответчик не опроверг.

По результатам анализа и оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ суд разрешает спор в пользу стороны, чьи доказательства преобладают над доказательствами процессуального противника (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2018 N 305-ЭС17-4004).

Таким образом, учитывая положения статьи 70 АПК РФ, когда ответчиком, доказательства обосновывающие доводы ответчика не представлены, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

Доводы ответчика о том, что у истца отсутствуют правовые основания для подачи иска о понуждении к заключению спорного договора поставки газа, являются необоснованными, поскольку не соответствуют нормам действующего законодательства, а также фактическим обстоятельствам.

Ответчик обязан транспортировать газ по спорному газопроводу для коммунально-бытовых нужд населения в соответствии с пунктом 6 Правил N 549, статьи 27 Закона о газоснабжении, статьями 4 и 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

Учитывая, что деятельность ответчика по транспортировке газа связана с необходимостью и неизбежным технологическим расходом газа при его передаче по газопроводу, а именно технологическими нуждами ГРО и потерями газа в сетях ГРО при его транспортировке (пункт 44 ГОСТ Р 53865-2019, пункт 18 ГОСТ Р 53865-2010, ответчик обязан заключить с истцом договор поставки газа на технологические нужды и потери на спорном газопроводе.

Заключение договора поставки газа на технологические нужды и потери для ГРО является необходимостью, обусловленной видом осуществляемой деятельности -транспортировка газа.

Фактически доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Оценка доказательств по настоящему спору произведена арбитражным судом области в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ.

При принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.10.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13689/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

Л.А. Колупаева Е.С. Сластина