Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2021 г. N 07АП-10271/20 по делу N А45-30998/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 21 мая 2021 г. N С01-514/2021 по делу N А45-30998/2019 настоящее постановление отменено в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании компенсации в размере 600 000 рублей за нарушение исключительного права на произведение - логотип "Санаторий Виктория", г. Ессентуки. Дело в указанной части передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области

город Томск

21 января 2021 г.

Дело N А45-30998/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А. Н. с использованием средств аудиозаписи в онлайн-заседании рассмотрел апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Михайлова Александра Николаевича (N 07АП-10271/2020) и общества с ограниченной ответственностью Ателье путешествий "Жара" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.09.2020 по делу N А45-30998/2019 (судья Лузарева И.В.) по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Михайлова Александра Николаевича (ст. Ессентукская, ОГРНИП 317265100127140) к обществу с ограниченной ответственностью Ателье путешествий "Жара" (630005, г. Новосибирск, ул. Семьи Шамшиных, 78, ИНН 5406638072, ОГРН 1105476037292), обществу с ограниченной ответственностью "Туристические административные системы" (115093, г. Москва, 1-1 Щипковский пер., 1, ИНН 7705870599, ОГРН 1137746962066) о взыскании компенсации в размере 1 200 000 руб.

Третьи лица: 1) лечебно-профилактическое учреждение "Базовый санаторий "Виктория" (Санаторно-Клинический Реабилитационный Центр), г. Ессентуки, 2) Кошельков Евгений Владимирович, г. Ессентуки, 3) Юрьев Максим Николаевич.

В судебном заседании принимают участие:

от истца: без участия,

от ответчиков: от общества с ограниченной ответственностью Ателье путешествий "Жара"- Еленов Е. В. (дов. от 05.09.2019, паспорт, диплом), от общества с ограниченной ответственностью "Туристические административные системы" - без участия,

от третьих лиц: от лечебно-профилактического учреждения "Базовый санаторий "Виктория" (Санаторно-Клинический Реабилитационный Центр) - Ромашин Э. С. (дов. от 14.10.2020, паспорт, диплом); от иных третьих лиц - без участия,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Михайлов Александр Николаевич (далее - предприниматель, ИП Михайлов А.Н., истец) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с иском (уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью Ателье путешествий "Жара" (далее - ООО "АП Жара", соответчик 1) и обществу с ограниченной ответственностью "Туристические административные системы" (далее - ООО "Туристические административные системы", соответчик 2) о солидарном взыскании компенсации за нарушения исключительных прав на произведения в общем размере 1 200 000 рублей, а именно: компенсации в размере 600 000 рублей за нарушение исключительных прав на произведения скульптур: "Фонтан "Рука с чашей", "Японский городок", Стела "Виктория", фонтан "Ника с кольцом", "Обнаженная купальщица", расположенных в "Дендрологическом парке отдыха" г. Ессентуки, а также компенсации в размере 600 000 рублей за нарушение исключительных прав на произведение - логотип "Санаторий Виктория" г. Ессентуки (по 300 000 рублей с каждого по каждому из заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены - лечебно-профилактическое учреждение санаторий "Базовый санаторий "Виктория" (Санаторно-Клинический Реабилитационный Центр), Кошельков Евгений Владимирович и Юрьев Максим Николаевич.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.09.2020 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "АП Жара" и ООО "Туристические административные системы" солидарно в пользу индивидуального предпринимателя Михайлова Александра Николаевича взыскана компенсация за незаконное использование произведений скульптур: "Фонтан "Рука с чашей", "Японский городок", стела "Виктория", фонтан "Ника с кольцом", "Обнаженная купальщица", расположенных в Дендрологическом парке отдыха г. Ессентуки в размере 300 000 рублей 00 копеек, а также почтовые расходы в размере 118 рублей 87 копеек с каждого ответчика, в остальной части в иске отказано.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что определенный истцом размер компенсации является единственным (одновременно и минимальным и максимальным) размером компенсации, предусмотренным законом; ответчики не оспорили стоимость права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности, на основании которой истцом рассчитан размер компенсации; судом первой инстанции необоснованно применены разъяснения, изложенные в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.07.2020 N 40; регистрация логотипа "Санаторий Виктория" в качестве товарного знака осуществлялось без согласия Кошелькова Е.В. и позже даты создания логотипа.

Также с апелляционной жалобой обратилось ООО "АП Жара", в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка представленным в материалы дела расходным кассовым ордерам, которые являются мнимыми и не подтверждают факт выплаты истцом Кошелькову Е.В. вознаграждения по лицензионному договору; судом первой инстанции не дана оценка поведению истца в настоящем деле с учетом поданных им ранее исков; подача предпринимателем иска с требованием о выплате компенсации в размере 1 200 000 руб. не направлена на прекращение нарушения исключительных авторских прав; сделка, совершенная истцом с третьим лицом (Кошельковым Е.В.) была направлена изначально на заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) со стороны истца; ответчик (ООО "АП Жара") является информационным посредником, и в соответствии с п. 2 ст. 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате этой передачи материалов; суд первой инстанции не дал оценку функциональному назначению скульптурных фонтанов, стелы, размещенных в парке санатория "Виктория"; суд пришел к необоснованному выводу, что размещение данных фотографий с фонтанами из парка производились в целях извлечения прибыли, так как ответчик занимается коммерческой деятельностью, а именно продажей путевок; ответчик (ООО "АП Жара") не размещал спорные фотографии скульптурных фонтанов и стелы на сайте.

В письменных пояснениях ООО "АП Жара" ссылается на нарушение срока исковой давности, который по мнению ответчика, следует исчислять с даты изготовления скульптур; отсутствие авторского права на спорные скульптуры у Кошелькова Е.В.; фотографии скульптур не использовались ответчиком для извлечения прибыли; заключенный между ИП Михайловым А.Н. и Кошельковым Е.В. договор является мнимым; судом первой инстанции размер компенсации определен без учета положения п. 3 ст. 1252 ГК РФ.

Отзывы на апелляционные жалобы от лиц участвующих в деле не поступили.

Определением от 01.12.2020 судебное заседание было отложено; лицам, участвующим в деле суд предлагал представить отзывы на апелляционные жалобы.

Лица, участвующие в деле отзывы на апелляционные жалобы не представили.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие истца, ООО "Туристические административные системы", Кошелькова Е.В., Юрьева М. Н.

Представитель ответчика (ООО "АП Жара") в судебном заседании поддержал доводы жалобы, представитель третьего лица (лечебно-профилактического учреждения "Базовый санаторий "Виктория") считает исковые требования предпринимателя необоснованными, поддерживает доводы ответчика.

Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Согласно материалам дела, ИП Михайлов А. Н. позиционирует себя в качестве правообладателя исключительных авторских прав на произведения скульптур (по отдельности и/или в сборнике), содержащихся в сборнике скульптурных работ "Дендрологического парка отдыха" г. Ессентуки, согласно представленному договору на право использования произведений скульптур на исключительной основе (исключительная лицензия) N 01/2019 от 14.02.2019, заключенному между гражданином Российской Федерации автором-скульптором Кошельковым Е. В. и ИП Михайловым А.Н., свидетельству о депонировании произведения сборник скульптурных работ "Дендрологический парк отдыха" г. Ессентуки, зарегистрированному в базе данных (реестре) Российского Авторского общества КОПИРУС за N 018-007377 от 17.06.2018, выданному Российским Авторским обществом по Коллективному Управлению правами Авторов, издателей и иных правообладателей при репродуцировании, копировании и ином воспроизведении произведений.

Также ИП Михайлов А. Н. ссылается на то, что является правообладателем исключительных авторских прав на произведение - логотип "Санаторий Виктория", г.Ессентуки, согласно договору на право использования произведения на исключительной основе (исключительная лицензия) N 02/2019 от 14.02.2019, заключенному между автором данного логотипа Кошельковым Е.В. и ИП Михайловым А.Н., свидетельству о депонировании произведения - логотипа "Санаторий Виктория", г.Ессентуки, зарегистрированному в базе данных (реестре) Российского Авторского общества КОПИРУС заN 018-007460 от 23.08.2018, выданному Российским Авторским обществом по Коллективному Управлению правами Авторов, издателей и иных правообладателей при репродуцировании, копировании и ином воспроизведении произведений.

20.06.2019 в ходе проведения мониторинга, совершенного в целях и на основании самозащиты гражданских прав правообладателя, в соответствии со ст. 14 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в том числе в информационно - телекоммуникационной сети Интернет, ИП Михайловым А.Н. был выявлен факт использования без его согласия исключительных авторских прав на скульптуры, расположенные в Дендрологическом парке г. Ессентуки: фонтан "Рука с чашей", "Японский городок", стела "Виктория", фонтан "Ника с кольцом", "Обнаженная купальщица", а также исключительных авторских прав на логотип "Санаторий Виктория", г. Ессентуки, выразившихся в размещении изображений вышеуказанных произведений - скульптур "Дендрологического парка отдыха" г. Ессентуки и логотипа "Санаторий Виктория" г. Ессентуки, на сайте: http://iarasun.ru/hotel/37833/tY7F7A 1 #info.

Согласно информации, предоставленной регистратором доменных имен, администратором доменного имени JARASUN.RU является ООО АП "Жара".

Доказательства, свидетельствующие об использовании исключительных авторских прав истца, собраны истцом самостоятельно в рамках действующего федерального законодательства Российской Федерации и закреплены с помощью технических средств (ноутбука, модуля Wi-Fi) и бесплатного лицензионного программного обеспечения (программа Bandicam версия 4.1.7.1424, компания-производитель Bandisoft. браузер Яндекс, компания производитель ООО "Яндекс").

Также факт нарушения ответчиком исключительных авторских прав истца подтверждается протоколом N 1561032677 автоматизированного осмотра информации в сети Интернет от 20.06.2019.

Согласно позиции истца, автором произведений скульптур, содержащихся в сборнике скульптурных работ "Дендрологического парка отдыха" г. Ессентуки и произведения - логотипа "Санаторий Виктория" г. Ессентуки является Кошельков Евгений Владимирович.

Между автором и истцом были заключены лицензионные договоры от 14.02.2019, в соответствии с пунктом 2.1. которых истцу было предоставлено право использования произведений на условиях исключительной лицензии любым способом и в любой форме, включая перечисленные в статьях 1229 и 1270 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3.4.2 лицензионных договоров предприниматель имеет право получать денежное возмещение за нарушение исключительных прав от третьих лиц.

Истцом в адрес ООО "АП Жара" с целью досудебного урегулирования факта нарушения исключительных авторских прав была направлена претензия, в ответ на которую ООО "АП Жара" не признало за собой нарушения исключительных авторских прав на произведения скульптур и логотипа, ссылаясь, что вышеуказанные произведения изготовлены на основании договора авторского заказа Санаторием "Виктория", требования истца отклонило, что послужило основанием для обращения истца с иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (пункт 4 статьи 1259 ГК РФ).

Как следует из статьи 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных названных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Соответственно, в предмет доказывания по требованию о защите исключительных прав на объект авторского права входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком.

Исковые требования предпринимателя подтверждены вышеуказанными лицензионными договорами от 14.02.2019, на основании которых ему предоставлено право использования названных произведений скульптуры и логотипа (изображения), на условиях исключительных лицензий, заключенными с их автором - Кошельковым Е.В.

Возражая против заявленных требований, ответчик - ООО "АП Жара" и третье лицо - ЛПУ "Базовый санаторий Виктория", ссылаясь на пункт 2 статьи 1276 ГК РФ, указали, что спорные скульптуры Дендрологического парка отдыха г. Ессентуки расположены в месте, открытом для свободного посещения.

Отклоняя вышеуказанный довод, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 1276 ГК РФ, пунктом 100 Постановления N 10, верно указал, что сеть "Интернет" и другие информационно-телекоммуникационные сети, в процессе мониторинга которых истцом было установлено нарушение его исключительных прав на произведения и логотип, не относятся к местам, открытым для свободного посещения.

Так, судом установлено, что изображение скульптур ООО "АП Жара" было использовано на сайте, администратором которого является данное общество. Основное предназначение сайта является предложение к продаже и продажа, в том числе санаторно-курортных путевок, туров и т.д., путем заключения договоров розничной купли-продажи (договор оферты), что свидетельствует об использовании произведения в коммерческих целях, извлечения прибыли, что, как верно отметил суд первой инстанции, является ограниченным случаем свободного использования произведений (без согласия автора и без выплаты вознаграждения), согласно пункту 1 статьи 1276 ГК РФ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что положения пункта 2 статьи 1276 ГК РФ к рассматриваемым отношениям применению не подлежит.

Доводам ответчика (ООО "АП Жара"), в том числе изложенным в апелляционной жалобе, относительно применения пункта 3 статьи 1253.1 ГК РФ, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 1253.1 ГК РФ лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных данным Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 этой статьи.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в пункте 77 Постановления N 10, является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности. Если лицо осуществляет деятельность, которая указана в статье 1253.1 ГК РФ, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. В случае если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности.

Как установлено судом первой инстанции, в материалах дела имеется договор оферты, заключенный между ООО "Туристические административные системы" (исполнитель) и ООО "Жара" (заказчик) на возмездной основе.

Согласно этому договору, заказчик (ООО "АП Жара"), являясь субъектом экономической деятельности, заказал исполнителю установку модуля для своего сайта с целью извлечения прибыли, что свидетельствует о том, ООО "АП Жара" является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности в коммерческих целях.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "АП Жара", не являясь интернет-провайдером, не может ссылаться на нормы статьи 1253.1 ГК РФ и быть освобожден от ответственности за нарушение исключительных авторских прав истца на произведения скульптур.

Поскольку произведения скульптур без согласия и разрешения истца и автора Кошелькова Е.В. были размещены на сайте ответчика ООО "АП Жара" посредством Онлайн-ресурса, принадлежащего ООО "Туристические административные системы", суд первой инстанции по ходатайству истцу привлек ООО "Туристические административные системы" в качестве соответчика.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата. В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

Распределение ответственности лиц, совместно нарушивших исключительное право, друг перед другом по регрессному обязательству производится по правилам пункта 2 статьи 1081 ГК РФ, то есть в размере, соответствующем степени вины каждого из причинителей вреда.

При этом не является обязательным участие в деле в качестве соответчиков всех лиц, последовательно допустивших различные нарушения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (например, выпуск, оптовую реализацию, розничную продажу контрафактных материальных носителей), а также всех нарушителей при совместном нарушении.

Как верно отметил суд первой инстанции, ответственность за содержащуюся информацию на сайтах и прочих онлайн ресурсах несут их владельцы (администраторы).

Согласно информации предоставленной регистратором доменных имен, администратором доменного имени JARASUN.RU является ООО АП "Жара".

Согласно предоставленного в материалы дела договора N ТА OR 1812 "На предоставление онлайн-ресурса для информационного обеспечения деятельности турагента" от 15.05.2018 владельцем (правообладателем) указанного онлайн-ресурса, размещенного на сайте ООО "АП Жара", является ООО "Туристические административные системы".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что соответчики - ООО "АП Жара" и ООО "Туристические административные системы", не имея на то правовых оснований, без заключения договоров с истцом и/или автором скульптурных произведений Кошельковым Е.В., разместившие на своих интернет-ресурсах произведения скульптур, несут солидарную ответственность за нарушение авторских прав истца.

Доводам ООО "АП Жара" о недоказанности принадлежности исключительных авторских прав на произведения скульптур Кошелькову Е.В. также дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Суд установил, что согласно предоставленной копии трудового договора от 21.01.2008, Кошельков Е.В. состоял в санатории в должности формовщик художественного литья.

Согласно предоставленной в материалы дела копии должностной инструкции Кошелькова Е.В. в его должностные обязанности входило: формовка вручную по моделям и образцам в опоках или на почве отливок уникальных и художественных выставочных произведений; изготовление форм уникальных многофигурных композиций со сложным композиционным построением; изготовление форм для опытных и экспериментальных отливок; разметка под шариировку на отдельные блоки гипсовых деталей уникальных многофигурных композиций; подготовка к набивке и набивка форм для сложных и тонкостенных отливок, а также для крупных отливок простых и средней сложности; формовка на машинах оболочковых полуформ и стержней для крупных отливок сложной конфигурации; отделка и сборка форм для отливок средней сложности; установка стержней с проверкой при помощи нескольких простых шаблонов изготовление простых форм и форм средней сложности при помощи пескомета; склеивание оболочковых форм пульвербакелитом в горячем состоянии; сборка оболочковых форм с установкой сложных стержней.

Из предоставленных копий трудового договора и трудовой инструкции усматривается, что Кошельков Е.В. являлся в том числе, формовщиком, то есть снимал формы со скульптуры созданного им произведения (эскиза скульптуры), производил формовку, то есть снятие формы со скульптуры, разными способами и из разных материалов, при этом, качество формовочных работ очень важно для скульптуры, так как скульптор, в зависимости от материалов, серийности и сложности самой скульптуры сам принимает решение каким образом осуществлять формовку. Данная деятельность являлась дополнительной при установке в окончательном виде созданных произведений скульптур на территории Дендрологического парка.

При этом в представленных копиях трудового договора и трудовой инструкции формовщика Кошелькова Е.В. не закреплены положения о создании им служебных произведений и/или иных результатов интеллектуальной деятельности, не закреплен порядок перехода результатов интеллектуальной деятельности и условия оплаты. Также в материалах дела отсутствует служебное задание на создание каждого произведения скульптуры с отметкой об ознакомлении, а также с содержанием существенных условий такого задания (название служебного произведения или другой идентификатор, назначение и цели создания произведения, к требования к служебному произведению, сроки создания и т.д.). различные дополнительные соглашения к служебному заданию (о внесении корректировок и т.д.), служебные записки по каждому произведению скульптуры, акты приема-передачи каждого произведение скульптуры, соглашение либо пункт, в трудовом договоре (трудовой инструкции) о размере авторского вознаграждения).

Кроме того, судом первой инстанции оценены свидетельские показания. Так, свидетель Каратунов О. Г. пояснил, что он с 1998 года по 2018 год работал в санатории "Виктория" начальником отдела рекламы, Кошелькова Е.В. пригласил на работу в санаторий непосредственно Хинчагов Б.П., со слов Каратунова О.Г. Кошельков Е.В. являлся автором всех скульптурных работ, которые выставлены в дендрологическом парке санатория, Хинчагов Б.П. лишь контролировал процесс изготовления скульптур, вносил свои изменения, если ему что-то не нравилось в работе, Каратунов оказывал помощь Кошелькову Е.В., предоставляя ему фотографические изображения, с которых Кошельков Е.В. делал заготовки. Изображения скульптур использовались санаторием в рекламных целях на открытках, буклетах, реализуемых отдыхающим. Скульптуры, изготовленные Кошельковым, размещались на территории дендропарка с момента их создания и там до настоящего времени находятся.

Свидетель Кизиев В. В. пояснил, что он работал в санатории "Виктория" в период с 2005 по 2016 год инженером водолечебницы, со слов Кизеева В.В. Кошельков выполнял работы скульптора в мастерской на территории санатория, где он проживал, самостоятельно изготавливал эскизы, производил лепку, заготавливал бетон, отливал заготовки. Хинчагов Б.П. только согласовывал ему эскизы, контролировал процесс изготовления скульптур, давал указания, где, в каком месте дендропарка разместить изготовленные Кошельковым Е.В. скульптуры.

Ввиду того, что факт авторства Кошелькова Е.В, в суд первой инстанции не был опровергнут надлежащими средствами доказывания, у суда первой инстанции не имелось оснований полагать, что у Кошелькова Е.В. отсутствовали авторские права на спорные скульптуры.

Отклоняя доводы ответчика и третьего лица о том, что спорные скульптурные произведения являются произведениями садово-паркового искусства, суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности включения спорных скульптур в состав произведения садово-паркового искусства (Дендрологического парка города Ессентуки), в связи с чем положения пункта 2 статьи 1276 ГК РФ в рассматриваемом деле не применимы.

Доводу ООО "АП Жара" о том, что соответчик 1 не использовал произведения скульптур на своем сайте, также дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

Суд установил, что в материалах дела находится видео осмотра сайта ООО "АП Жара", из которого видно, что переадресаций на другие информационные сайты, контенты, хостинги и т.д. с этого сайта не производится. За наполнение и иное администрирование доменного имени и сайта несет лицо, указанное владельцем доменного имени.

Соответственно, как верно отметил суд первой инстанции, за ненадлежащее администрирование сайта, ответственность несет его владелец, в том числе и за нарушение авторских прав.

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 31.08.2020, представитель ООО "АП Жара", признал, что использование произведений скульптур на сайте ООО "АП Жара" влечет за собой финансовую выгоду, а именно получение ООО АП "Жара" агентского вознаграждения за продажу (реализацию) путевок в ЛПУ "Базовый санаторий "Виктория".

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Рассматривая вопрос о размере компенсации, суд первой инстанции установил, что стоимость использования произведений скульптур "Дендрологического парка отдыха" г. Ессентуки (по отдельности и/или в сборнике) при использовании в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, в том числе в доменных именах и других средств адресации, согласно договору неисключительной лицензии N 01/2019 от 14.02.2019, предоставленным ИП Михайловым А.Н., составляет 300 000 рублей.

При этом, истец избрал вид компенсации, взыскиваемой на основании подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ - в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель, то есть компенсация за нарушение исключительных авторских прав на произведения скульптур содержащихся в сборнике скульптурных работ "Дендрологический парк отдыха" г. Ессентуки (по отдельности и/или в сборнике) по договору исключительной лицензии N 01/2019 от 14.02.2019, составляет 600 000 рублей.

Судом установлено, что перед заключением лицензионных договоров на право использования произведений скульптур и логотипа на исключительной основе истцом был сделан анализ (мониторинг) цен сувенирной и иной продукции, в том числе воспользовался сведениями и сети "Интернет" (https://market.vandex.ru. https://Tiu.ru. https://goodstcr.ru), где стоимость сувенирной продукции, которую истец планировал реализовывать, после заключения вышеуказанных лицензионных договоров была следующая: стоимость сувенирного магнитика составляла от 30 рублей до 100 рублей, стоимость сувенирной кружки составляла от 195 рублей до 600 рублей, стоимость сувенирной тарелки составляла 213 рублей до 1000 рублей, стоимость брелка составляла от 53 до 1026 рублей, стоимость сувенирной доски от 130 рублей до 500 рублей, а также истцом было проанализировано количество отдыхающих за 2018 год в г. Ессентуки, что составило 274 821 человек, согласно официальным данным взятым на сайте администрации г. Ессентуки (http://adm-essentuki.ru) и сайтов администраций городов Кавказских Минеральных Вод. В связи с чем, истцом была проведена калькуляция (составлен коммерческий план) о доходности и целесообразности заключения вышеуказанных лицензионных договоров. После подсчета предполагаемого дохода от деятельности использования произведений рассматриваемых по настоящему делу, его целесообразности истцом было принято решение о заключении лицензионных договоров, так как доход от использования произведений (продуктам и товарами, согласно заключенным договорам) превышал уплаченную сумму на право использования произведений по лицензионным договорам. В результате коммерческий план (составленный перед заключением лицензионных договоров) истцом был выполнен в 2019 году, и было реализовано 5400 единиц товаров по ценам, указанным в отчетах истца, имеющихся в материалах дела (предоставленных в адрес суда 03.03.2020).

Подпунктом 3 статьи 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, среди прочего, в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Как разъяснено в пункте 59 Постановления N 10 и в пункте 35 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при определении размера подлежащей взысканию компенсации суд не вправе по своей инициативе изменять избранный правообладателем вид компенсации.

Наряду с этим в пункте 61 Постановления N 10 содержится правовой подход, согласно которому, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы, а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Определяя размер компенсации подлежащей взысканию с ответчиков за использование произведений скульптур "Дендрологического парка отдыха" г. Ессентуки в размере 300 000 руб., полагая, что ее размер подлежит снижению по сравнению в размером, заявленным истцом (600 000 рублей), суд первой инстанции правомерно учел положения Постановления Конституционного Суда РФ от 24.07.2020 N 40-П о возможности снижения размера компенсации ниже установленного подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, и принял во внимание, что ответчики ранее не привлекались к ответственности за нарушение исключительных прав, а также что они удалили с сайта спорные изображения скульптурных произведений, о наличии авторских прав Кошелькова Е.В. соответчики узнали только из претензии, направленной истцом в досудебном порядке.

Кроме того, суд первой инстанции учел, что компенсация не должна носить карательный характер, определяемый без учета всех обстоятельств дела и степени вины нарушителей, посчитал, что размер компенсации - 300 000 рублей позволяет компенсировать возможные имущественные потери правообладателя.

На основании изложенного подлежат отклонению доводы истца о безосновательном снижении размера компенсации судом первой инстанции в данной части.

Отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании с соответчиков компенсации за нарушение исключительных прав на произведение - логотип "Санаторий Виктория" в размере 600 000 рублей, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Товарный знак ЛПУ "Базовый санаторий "Виктория" был зарегистрирован в установленном законом порядке в 2003 году в Федеральной службе по интеллектуальной собственности за номером 258405 на имя Хинчагова Б.П., срок действия товарного знака истекает в 2022 году. Указанная информация размещена в открытом доступе на официальном сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности.

В силу статьи 1477 ГК РФ, на товарный знак признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак, а в соответствии со статьей 1480 ГК РФ государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 ГК РФ.

На основании приведенных норм закона, правовая охрана товарного знака (обозначения) наступает после его государственной регистрации.

Как верно отметил суд первой инстанции, логотип "Санаторий Виктория" тождественен изображению товарного знака N 258405 "Санаторий Виктория", а также фирменному наименованию ЛПУ "Базовый санаторий Виктория", которые имеют преимущество как средства индивидуализации, и Кошельков Е.В. был не вправе создавать средство индивидуализации тождественные или схожие до степени смешения с ранее зарегистрированным товарным знаком и фирменным наименованием юридического лица.

Оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не имеет, в жалобе предпринимателя выводы суда не опровергнуты, в связи с чем в данной части в иске обоснованно отказано предпринимателю.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы ответчика ООО "АП Жара" о наличии в действиях истца по подаче настоящего иска признаков злоупотребления правом, в том числе со ссылкой на то, что предпринимателем поданы иски в другие суды о взыскании компенсации с других ответчиков.

Утверждение ответчика о том, что единственной целью для подачи настоящего иска о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав является получение предпринимателем денежной компенсации не подтверждено соответствующими доказательствами; при этом правообладатель вправе самостоятельно выбирать способ защиты нарушенного права, предусмотренный действующим гражданским законодательством; подача нескольких исков с аналогичным предметом требований в отношении разных ответчиков не свидетельствует однозначно о злоупотреблении правом.

Довод соответчика 1 и третьего лица - лечебно-профилактического учреждения санаторий "Базовый санаторий "Виктория"- о пропуске срока исковой давности, который, по их мнению, следует исчислять с даты изготовления скульптур, подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В силу пункта 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 этого Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Положение пункта 1 статьи 200 ГК РФ сформулировано таким образом, что наделяет суд необходимыми полномочиями по определению момента начала течения срока исковой давности исходя из фактических обстоятельств дела (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2016 N 516-О, от 20.10.2011 N 1442-О-О, от 25.01.2012 и др.).

Таким образом, срок исковой давности подлежит исчислению с даты выявления истцом своего нарушенного права, а именно как указывалось выше, 20.06.2019 в ходе проведения мониторинга, в том числе в информационно - телекоммуникационной сети Интернет, истцом был выявлен факт использования без согласия ИП Михайлова А.Н. исключительных авторских прав на скульптуры.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что договор между истцом и Кошельковым Е.В. заключен 14.02.2019 и соответственно ранее указанной даты истец не мог считать свои права нарушенными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что срок исковой давности по заявленным исковым требованиям не пропущен.

Все доказательства и обстоятельства спора, на которые ссылаются истец и ответчик 1 в апелляционных жалобах, были рассмотрены судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Иное толкование истцом и ответчиком положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, о неправильной оценке обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционным жалобам подлежит отнесению на ее подателей, учитывая результат рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции; поскольку предпринимателю предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, по результатам рассмотрения его жалобы государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.09.2020 по делу N А45-30998/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Михайлова Александра Николаевича и общества с ограниченной ответственностью Ателье путешествий "Жара" - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Михайлова Александра Николаевича в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 руб. по апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк С. Н. Хайкина