Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2021 г. N 09АП-66248/20 по делу N А40-34886/2018

г. Москва

22 января 2021 г.

Дело N А40-34886/18

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой С.А.,

судей Головачевой Ю.Л., Бальжинимаевой Ж.Ц.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Петроком", ООО "БМУ ГЭМ" на определение Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2020 года по делу N А40-34886/18, вынесенное судьей Г.А.Амбадыковой, о признании обоснованными и включении в третью очередь реестр требований кредиторов должника ООО "Петроком" требования ПАО "ФСК ЕЭС" в размере 14 590 035, 52 руб. - основной долг; в третью очередь отдельно, с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов в размере 900 000 000 руб. - неустойка, отказе в удовлетворении заявления в остальной части, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью "Петроком" (ОГРН 1037811010401, ИНН 7805004441),

при участии в судебном заседании: от ПАО "ФСК ЕЭС": Жарова П.В., по дов. от 09.12.2020, от ООО "Петроком": Алыева У.А., по дов. от 16.12.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2019 в отношении ООО "Петроком" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Сохен Алексей Юрьевич, о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 202 от 02.11.2019.

В Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление ПАО "ФСК ЕЭС" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в общем размере 1 375 977 794,15 руб., с учетом заявления в порядке ст. 49 АПК РФ,

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2020 признано обоснованным и включено в третью очередь реестр требований кредиторов должника ООО "Петроком" требование ПАО "ФСК ЕЭС" в размере 14 590 035, 52 руб. - основной долг; в третью очередь отдельно, с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов в размере 900 000 000 руб. - неустойка; в удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Петроком", ООО "БМУ ГЭМ" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение и принять по делу новый судебный акт, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

ООО "БМУ ГЭМ" в жалобе просило отменить определение в части включения в реестр суммы 14 590 035,52 рублей.

ООО "Петроком" в жалобе просило отменить определение в части включения в реестр суммы неустойки 900 000 000 рублей.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ПАО "ФСК ЕЭС" в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возражал.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований к отмене определения суда первой инстанции, в силу следующего.

В силу положений статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и ч. 1 ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно ч. 1 ст. 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств определяются на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В силу положений абз. 1 п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как усматривается из материалов дела, в обоснование требования, заявитель указал на ненадлежащее исполнение должником обязательств по договорам от 15.06.2015 N 151106 по титулу: "Комплексная реконструкция и техническое перевооружение ПС N 20Чесменская СПб", от 04.08.2017 N 472453 по титулу: "Строительство В Л 330 KB Псков-Лужская", от 02.02.2017 N 451893 по титулу: "Строительство ПС 330 кВ Мурманская с заходами ВЛ ЗЗОкВ. Корректировка", от 17.11.2010 N 17111 по титулу: "ПС 330 кВ Парнас с заходами ВЛ", и на взыскание задолженности в размере 886 500,00 руб. с должника в пользу кредитора по решению Арбитражного центра при РСПП по делу 72/2018-143 от 19.11.2018, взыскание задолженности размере 9 984 000 руб. по решению Арбитражного центра при РСПП от 11.10.2019 по делу N234/2018-305.

Кроме того, по договору от 26.01.2015 N 151901 на выполнение незавершенных работ по титулу: "Комплексная реконструкция и техническое перевооружение ПС 220 кВ Завод Ильич в г. Санкт-Петербург" для нужд филиала ОАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Северо-Запада заказчиком были выплачены авансы в размере 134 113 730,70 руб., часть аванса в размере 14 590 035, 52 руб. не отработана, не зачтена и не возвращена.

В связи с тем, что по договору N 448799 от 26.12.2016 стороны заключили соглашение об урегулировании претензионных требований, из содержания которого следует признание Подрядчиком вины в просрочке выполнения проектных работ, доводы о том, что просрочка по договору вызвана неисполнением заказчиком своих обязательств в части своевременного согласования проектной документации, отклонены, поскольку опровергаются содержанием Соглашения.

В отношении требований по титулу "Строительство ВЛ 330 КВ Псков-Лужская", с учетом продления сроков выполнения работ по договорам N 472453 от 04.08.2017 и N 478106 от 03.08.2017, по мнению должника начисление неустойки за предыдущий период не соответствует принципам разумности и добросовестности.

Материалами дела подтверждено, что дополнительными соглашениями к Договору N 472453 от 04.08.2017. N 4 от 24.05.2018, N 7 от 15.08.2018 изменялся конечный срок выполнения работ. Вместе с тем, пунктами 4 и 3 указанных соглашений предусмотрено, что заключение настоящего Дополнительного соглашения не освобождает Подрядчика от ответственности за ненадлежащее выполнение обязательств по Договору, допущенное до заключения настоящего дополнительного соглашения. Неустойка рассчитана кредитором за период, предшествующий заключению дополнительного соглашения N 4 (с 16.11.2017 по 17.05.2018).

Аналогично, Дополнительным соглашением N 6 от 21.08.2018 конечный срок выполнения работ по Договору N 478106 от 03.08.2017 продлевался, однако п.4 данного соглашения предусмотрено, что заключение настоящего Дополнительного соглашения не освобождает Подрядчика от ответственности за ненадлежащее выполнение обязательств по Договору, допущенное до заключения настоящего дополнительного соглашения. Неустойка кредитором рассчитана за период, предшествующий заключению дополнительного соглашения N 6 (с 16.11.2017 по 17.05.2018)

Отклоняя доводы должника о том, что завершению работ в срок до 15.11.2017 мешало только одно обстоятельство - необходимость изменения участка трассы прохождения линии, в связи с тем, что данные земли находились в собственности Министерства обороны, суд первой инстанции исходил из того, что с данным обстоятельством изменялось расположение нескольких опор ВЛ, а остальной объем работ мог быть выполнен Подрядчиком, однако не был им выполнен своевременно.

В ответе должника от 07.05.2018 исх. N 1112 на претензию исх.N Ц7/1/911 от 06.04.2018 признаны недостатки работ Подрядчика, требующие устранения.

Доказательств того, что данные недостатки устранены, материалы дела не содержат.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для освобождения должника от договорной ответственности в указанной части.

Материалами дела подтверждено, что по договору от 02.02.2017 N 451893 по титулу: "Строительство ПС ЗЗОкВ Мурманская с заходами ВЛ ЗЗОкВ. Корректировка" для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" -МЭС Северо-Запада Подрядчик выполнял следующие виды работ: п. 2.14 -"Реконструкция ячейки ВЛ ЗЗОкВ Л-401 ГЭС-15 ПС ЗЗОкВ "Мурманская" -ПС 200 "Выходной" на ПС ЗЗОкВ "Выходной"", п. 2.15 - "Реконструкция ячейки ВЛ ЗЗОкВ Л-401 ГЭС-15 ПС ЗЗОкВ "Мурманская" - "Серебрянская" ГЭС-15 на "Серебрянская ГЭС-15"".

По данным пунктам Графика (в редакции Дополнительного соглашения к Договору N 6 от 20.04.2018), Подрядчик обязался приступить к выполнению работ 01.04.2018.

Как следует из записей в Общем журнале работ N 2 Подрядчик приступил к выполнению работ по этапам с просрочками (по п.2.14 - 17.09.2018, по п.2.15 - 09.08.2018). Основание для привлечения к договорной ответственности - просрочка начала работ.

Рабочая документации, касающаяся работ на ПС Выходной и Серебрянская ГЭС-15 передавалась своевременно, с учетом сроков, установленных для работ Графиком (Перечень писем о передаче РД в работу). Некоторые письма с РД направлены после срок начала работ, установленных Графиком, однако данная РД относится к оборудованию, а не к конструктиву, поэтому работы по реконструкции (начинавшиеся демонтажом, как отмечено в Общем Журнале работ N 2), технологически не могли начинаться с монтажа внутреннего оборудования, следовательно, данная РД к началу работ не была обязательна. Кроме того, от Подрядчика не поступали письма о невозможности выполнения работ по данным пунктам Графика в связи с отсутствием рабочей документации, работы были начаты, хотя и с просрочкой.

Ненадлежащее исполнение договорных обязательств послужило основанием для предъявления Должнику претензии исх.N Ц7/1/1280 от 05.06.2018 с требованием неустойки за просрочку начала отдельных видов работ.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, на претензию исх. Ц7/1/1280 получен ответ исх. 1536 от 05.07.2018, с учетом которого требования были уточнены. Должнику были направлены предарбитражные уведомления исх. N Ц7/1/305 от 08.02.2019, Ц7/1/1550 от 26.09.2019, ответа на которые не поступило, требования не были удовлетворены.

В соответствии с п.6.14 договора от 02.02.2017 N 451893 привлечение субподрядных организации осуществляется на условиях согласования с Заказчиком в порядке, установленном п.б. 15 Договора.

В соответствии с п. 20.2.8 договора, привлечение субподрядных организации без согласования с Заказчиком, Заказчик вправе истребовать с Подрядчика штраф в размере 1000000 руб. за каждый зафиксированный случай, но не более 10% от Цены Договора.

Дополнительным соглашением N 11 от 17.04.2019 стоимость Договора была установлена в размере 2 412 379 683,73 руб. 10% от цены Договора составляет 241 237 968,37 руб.

Подрядчик не исполнил обязательства по договору в части необходимости согласования привлечения субподрядчиков.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе исполнения договора подрядчик привлек для исполнения работ субподрядчиков: ООО "ЦСР", ООО "Терра", ООО "СТЭК", ООО "ЭнергоСвязьСтрой", ООО "КСМТ", ООО "ТитанИнжиниринг", ООО "ПетроТрест", ООО "ТрансЭнергоСтрой", ООО "Промышленная группа "СЕВЕРО-ЗАПАД", ООО "Контур", ООО "Специальные работы", ООО "Сова", ООО "ТехСтройЭнерго".

При этом, подрядчик не согласовывал заключение договоров с субподрядчиками в порядке, установленном п.б. 15 Договора, а сведения о субподрядчиках поданы Подрядчиком только в авансовых отчетах, письмах, актах, направляемых Заказчику.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности начисления суммы штрафов 13 000 000 руб. (1000000x13=13 000 000,00 руб.).

В отношении возражений по неустойке по договору от 26.12.2016 N 448799 заявитель и должник 27.03.2020 подписали соглашение об урегулировании претензионных требований по Договору от 26.12.2016 N 448799, согласно условиям п.4 которого, требования по претензии считаются урегулированными с даты включения в реестр требований кредиторов требования заявителя в размере 3 569 373, 64 руб.

Кроме того, решения Арбитражного центра при РСПП по делу 72/2018-143 от 19.11.2018, от 11.10.2019 по делу N 234/2018-305 должником не оспорены.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Также надлежит учитывать, что снижение размера неустойки при наличии соответствующего ходатайства со стороны ответчика является правом, а не обязанностью суда.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует ст. 71 АПК РФ. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, в целях обеспечения баланса интересов заинтересованных лиц, правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 21.12.2000 N 263-О, суд первой инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции относительно применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Признавая обоснованным требование кредитора о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 14 590 035, 52 руб. - сумма неотработанного аванса, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п.5.1.2 договора от 26.01.2015 N 151901 (в редакции Дополнительного соглашения N4 от 27.04.2017 к Договору), авансовые платежи погашаются путем их удержания из сумм, подлежащих оплате по договору, пропорционально стоимости выполненных работ.

Согласно п.3.2 договора от 26.01.2015 N 151901 работы должны выполняться в срок, установленный Графиком выполнения работ, поставок и объемов финансирования.

Кроме того, в соответствии с п. 5.1.4 договора от 26.01.2015 N 151901 непогашенный авансовый платеж подлежит возврату Заказчику в течение 5 рабочих дней с даты получения соответствующего уведомления.

Установив, что письмом ЦО/ПН/823 от 20.04.2018 заказчик требовал выплаты аванса по договору от 26.01.2015 N 151901, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для включения суммы неотработанного аванса в размере 14 590 035, 52 руб. в реестр требований кредиторов.

При таких обстоятельствах, поскольку доказательств оплаты должником суммы долга в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными требования ПАО "ФСК ЕЭС" в части в размере 14 590 035, 52 руб. - основной долг, 900 000 000 руб. - неустойка.

Доводы о том, что судом необоснованно отклонен довод о продлении срока работам по договору N 472453 от 04.08.2017 г. дополнительным соглашением N 7 от 15.08.2018 апелляционная коллегия отклоняет, поскольку дополнительным соглашением предусмотрено, что его заключение не освобождает подрядчика от ответственности за ненадлежащее выполнение обязательств по Договору, допущенное до заключения настоящего дополнительного соглашения.

Довод о том, что должником не нарушен срок исполнения работ по договору N 478106 от 03.08.2017 отклоняется апелляционной коллегией, поскольку согласно представленному в материалы дела Акту по форме КС-11 N 239/РК-1 работы завершены 15.08.2018, тогда как Дополнительным соглашением N 6 урегулировано, что работы по указанному договору должны быть совершены не позднее 31.07.2018.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09 октября 2020 года по делу N А40-34886/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "Петроком", ООО "БМУ ГЭМ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Ю.Л. Головачева Ж.Ц. Бальжинимаева