Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2021 г. N 09АП-73679/20 по делу N А40-117194/2020

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2021 г. N Ф05-10629/21 настоящее постановление оставлено без изменения

05 февраля 2021 г.

Дело N А40-117194/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Лезина Ильи Эдуардовича

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2020 по делу N А40-117194/20

по заявлению ИП Лезина И.Э. к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве третье лицо: ФКП "Следственный изолятор N 3 УФСИН России по г.Москве"

о признании незаконным решения от 15.05.2020 по делу N 077/10/19-8166/2020

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 28.12.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Лезин Илья Эдуардович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление, Московское УФАС России) от 15.05.2020 по делу N 077/10/19-8166/2020, об исключении сведений о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

УФАС по Москве и ФКП "Следственный изолятор N 3 УФСИН России по г.Москве" (представлены возражения в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)) считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 258, 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ФКП "Следственный изолятор N 3 УФСИН России по г.Москве" о включении сведений об ИП Лезин И.Э. в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с учреждением, признавшим предпринимателя уклонившимся от заключения контракта ввиду его неподписания и непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта в установленный срок, и счел возможным применить к заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения недействительным, ссылаясь на формальный подход органа при принятии оспариваемого акта.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что он не уклонялся от заключения контракта. По мнению заявителя, он не был своевременно уведомлен о дате и времени заседания комиссии Управления о рассмотрении факта уклонения от заключения договора, в связи с чем антимонопольным органом неправомерно сделан вывод о виновности действий и недобросовестности заявителя.

Кроме того, заявитель указывает на отсутствие своевременной возможности подписания контракта ввиду наличия у него ряда технических проблем, связанных с выходом из строя технического оборудования, посредством которого предприниматель планировал подписать проект государственного контракта.

Помимо изложенного, заявителем в обоснование своих требований приведена позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П о необходимости учета соразмерности допущенного нарушения примененной мере ответственности.

Одновременно заявитель ссылается, что им были предприняты все разумные действия по устранению выявленных технических проблем, что, по мнению последнего, исключает возможность применения к нему мер публично-правовой ответственности.

При этом заявитель указывает на факт надлежащего исполнения иных государственных контрактов.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о незаконности принятого решения и необходимости его отмены в судебном порядке.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительным Решения антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в Реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из фактических обстоятельств дела, ФКП "Следственный изолятор N 3 УФСИН России по г.Москве" (далее - заказчик) на официальном сайте закупок опубликовано извещение о проведении электронного аукциона поставку комплектующих для компьютерной техники для нужд учреждения (реестровый N 0373100134519001231).

Протоколом подведения итогов аукциона от 07.04.2020 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Во исполнение указанной нормы заказчиком 10.04.2020 на ЭТП был размещен проект контракта для его подписания со стороны победителя процедуры.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Таким образом, последний день для размещения заявителем подписанного контракта -15.04.2020.

Однако в установленные законом сроки заявителем не подписан со своей стороны проект контракта, а также своевременно не представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта (что заявителем не оспаривается), в связи с чем последний признан уклонившимся от заключения контракта.

Обязанность по подписанию контракта возложена на Заявителя как на юридическое лицо, участника конкурентной процедуры. Согласно установленной Законом о контрактной системе специфике документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таких требований является правовым риском последующего признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у лица соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленные законом сроки.

Процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона обязывает участника закупки подписать контракт посредством использования усиленной электронной цифровой подписи уполномоченного лица победителя закупки.

Вопреки доводу Заявителя об обратном, технические неполадки не являются обстоятельством, объективно препятствующим своевременному подписанию проекта контракта со стороны Участника, либо направлению протокола разногласий, а также предоставлению документа об обеспечении исполнения контракта.

Не подписание контракта сразу после его направления заказчиком свидетельствует о необоснованном затягивании обществом процедуры заключения контракта, со ссылками исключительно на наличие у него такого права, но при полном игнорировании положений части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой бездействие хозяйствующего субъекта при исполнении им взятых на себя обязательств предполагает и отнесение им на себя всех неблагоприятных последствий, связанных с таким бездействием.

Также, общество, оставляя процедуру заключения контракта на последний день предельного срока для подписания, приняло на себя все риски, связанные с таким решением, и, очевидно, было уверено в своей способности преодолеть любые обстоятельства, наступление которых могло бы привести к неподписанию контракта.

Указанная позиция также отражена в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2019 по делу N А40-98691/19.

Более того, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Таким образом, недобросовестность юридического лица определяется не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условия оборота.

Заявителю стало известно о признании его победителем аукциона 07.04.2020 в связи с публикацией заказчиком протокола подведения итогов проведения аукциона, а потому участник не был лишен возможности заблаговременно предпринять меры для подписания контракта и оплатить обеспечения исполнения контракта до наступления предельного срока осуществления указанных действий - 15.04.2020.

Следует отметить, что сам заявитель признает факт позднего подписания контракта, учитывая то обстоятельство, что он столкнулся с технической проблемой только 15.04.2020 в 23:50. При этом, со стороны ИП Лезина И.Э. не представлены доказательства обращения в сервисный центр для выявления причин появления технических неполадок при подписании проекта государственного контракта. Заявитель обратился к ЭТП с просьбой предоставить документ с указанием имевшейся ошибки только 27.04.2020, то есть спустя 12 дней после регламентированного срока для подписания контракта, что свидетельствует о совершении им таких действий исключительно в целях изыскания любых возможных способов избежать применения к нему мер публично-правовой ответственности, но не разрешить вопросы относительно подписания контракта с заказчиком в максимально возможный короткий срок без вмешательства административного органа.

Более того, заявитель после телефонного разговора с представителем заказчика полагал, что заказчик получит разрешение от Управления продлить сроки подписания контракта.

Между тем, следует отметить, что сроки, отведенные на подписание контракта со стороны победителя закупки, определены Законом о контрактной системе и аукционной документацией. При этом антимонопольный орган не наделен полномочиями по продлению сроков для подписания и последующего заключения договора.

Исходя из изложенного, судом сделан правомерный вывод, что заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

В отношении не предоставления обеспечения исполнения контракта, заявитель указывает, что в качестве обеспечения исполнения контракта им было избрано перечисление денежных средств на счет заказчика. При этом, как дальше следует из заявления, от ИП Лезина И.Э. требовалось перечислить денежные средства на специальный счет заказчика для внебюджетных средств учреждения, однако требуемые реквизиты со стороны заказчика были высланы только 15.04.2020.

Вместе с тем указанный довод заявителя подлежит отклонению, поскольку, подавая заявку на участие в аукционе, презюмируется, что участник ознакомился со всеми условиями аукционной документации и принимает на себя обязанность по соответствию всем ее условиям.

Так, в Информационной карте аукционной документации предусмотрено, по каким реквизитам необходимо внести денежные средства в обеспечение исполнения контракта.

Факт внесения денежных средств в обеспечение исполнения контракта подтверждается платежным поручением с отметкой банка об оплате. Платёжное поручение должно быть оформлено в соответствии с требованиями положения о безналичных расчётах в российской федерации (утверждённое ЦБ РФ 03.10.2002 N 2п).

Таким образом, аукционной документацией предусмотрены все необходимые реквизиты перечисления денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем ИП Лезиным И.Э. не представлены доказательства невозможности заблаговременного перечисления денежных средств на указанные в аукционной документации реквизиты либо попыток перечислить такие средства и их возврата со стороны банка в отсутствие испрашиваемых заявителем у заказчика сведений, в связи с чем указанный довод ИП Лезина И.Э. следует признать несостоятельным.

Более того, закупочной документации предусмотрен вариативный способ внесения обеспечения исполнения контракта: либо посредством представления банковской гарантии, либо перечисления денежных средств на счет заказчика, что позволяет сделать вывод о наличии у заявителя возможности исполнить принятые на себя обязательства альтернативными способами. Однако, приняв решение о конкретном способе обеспечения исполнения обязательств по контракту, заявитель принял на себя и все риски, связанные с ненадлежащим представлением такого обеспечения.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

На основании изложенного, 26.04.2020 Заказчик разместил протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым предприниматель признан уклонившимся от заключения Контракта.

В соответствии с п. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе, ФКП "Следственный изолятор N 3 УФСИН России по г.Москве" направило в адрес Московского УФАС России информацию и документы для рассмотрения вопроса о включении информации об ИП Лезине И.Э. в Реестр.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение Реестра призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Следовательно, неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр.

Таким образом, поскольку Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, а его бездействие на этапе заключения контракта содержит признаки недобросовестности, включение сведений в отношении предпринимателя в Реестр является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Следовательно, выводы антимонопольного органа о наличии оснований для включения сведений об ИП Лезине И.Э. в Реестр соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают положениям ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе.

В отношении доводов ИП Лезина И.Э. о его неуведомлении о проведении заседания комиссии Управления о рассмотрении факта уклонения от заключения договора, суд признает их необоснованными исходя из следующего.

Как указывает заявитель, уведомление о дате и времени заседания комиссии Управления он получил посредством электронной почты 15.05.2020 в 10:37 от заказчика. При этом, он не имел возможности своевременно к заседанию комиссии Управления направить пояснения относительно причины не подписания контракта в регламентированный срок, а также был лишен возможности установить ПО VideoMostlite для подключения к системе видеоконференцсвязи и участия в рассмотрении дела

Однако, в уведомлении о проведении проверки по факту уклонения указаны телефон Московского УФАС России, а также адреса электронных почты Управления для оперативной связи сотрудниками. В свою очередь, заявитель избрал для себя возможность отправки письма только на один электронный адрес, не воспользовавшись всеми возможными способами связи для уточнения вопроса относительно возможности переноса даты заседания комиссии. При таких данных бездействие заявителя в указанной части является исключительно его собственным процессуальным риском и не может свидетельствовать о незаконности оспариваемого решения контрольного органа.

Кроме того, как отметил ответчик, программное обеспечение VideoMostlite не требует установки на рабочий компьютер и функционирует также в любом доступном браузере, в связи с чем у участников процесса имеется возможность оперативного подключения к заседанию комиссии Управления.

В этой связи доводы заявителя о его неосведомленности о проведении заседания комиссии Управления и невозможности принять личное участие в таком заседании не находят своего подтверждения и подлежат отклонению.

Включение предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу предпринимателя, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности. Указанная позиция отражена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2012 N ВАС-5621/12.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда, и не свидетельствуют о судебной ошибке.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2020 по делу N А40-117194/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова