Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2021 г. N 09АП-67480/20 по делу N А40-98502/2017

г. Москва

15 февраля 2021 г.

Дело N А40-98502/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей И.М. Клеандрова, А.Н. Григорьева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "Группа Компаний Магистраль" Петрушкина М.В., ООО "ЗАПОЛЯРПРОМГРАЖДАНСТРОЙ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2020, об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Группа Компаний Магистраль" о привлечении Боровикова А.Е. и Быкадорова Н.И. солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по делу N А40-98502/17 о банкротстве ООО "Группа Компаний Магистраль" при участии в судебном заседании:

от ООО "ЗАПОЛЯРПРОМГРАЖДАНСТРОЙ" - Волосов Д.В. дов от 01.01.21

от Быкадорова Н.И. - Туманова О.С. дов от 13.02.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2018 (резолютивная часть объявлена 10.04.2018) должник признан банкротом, в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Петрушкин М.В.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении Боровикова А.Е. и Быкадорова Н.И. солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в виде взыскания в пользу должника денежных средств в размере 729.197.619,25 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2020 года в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Группа Компаний Магистраль" отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный управляющий ООО "Группа Компаний Магистраль" Петрушкин М.В., ООО "ЗАПОЛЯРПРОМГРАЖДАНСТРОЙ" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Представитель апеллянта ООО "ЗАПОЛЯРПРОМГРАЖДАНСТРОЙ" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика Быкадорова Н.И. возражал по апелляционной жалобе.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что имеются основания для отмены судебного акта в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Группа Компаний Магистраль" о привлечении Боровикова Александра Евгеньевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Группа Компаний Магистраль" в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, Боровиков А.Е. являлся генеральным директором Общества с 05.10.2010 до даты признания должника банкротом. Быкадоров Н.И. с 06.10.2016 является участником Общества с долей 45% в уставном капитале.

В обоснование заявления о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий, указывал на то, что ответчиками не исполнена обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом с даты 18.05.2015, а также совершены сделки, которые нанесли существенный вред должнику и привели к объективному банкротству организации.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Из материалов дела следует, что действия (бездействие) ответчиков, с которыми управляющий связывает наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, совершены в период с 2015 по 2017 гг., в связи с чем, подлежат применению положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ.

Вместе с тем, апелляционная коллегия учитывает, что положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) содержали нормы права, аналогичные положениям пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ), а нормы, аналогичные по содержанию пункта 2 статьи 10 закона о банкротстве, включены в статью 61.12 Закона о банкротстве.

Разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) применяются, в той их части, которая не противоречит существу нормы статьи 10 Закона о банкротстве.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для привлечения ответчика -участника с размером 45 % доли участия Быкадорова Н.И. к субсидиарной ответственности по основанию доведение до банкротства, в то же время, находит обоснованными доводы заявителя в данной части в отношении руководителя должника - Боровикова А.Е.

На основании абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам, в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 данного Федерального закона.

Учитывая тот факт, что предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника (абзац девятый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Из совокупного толкования положений пункта 3 статьи 53.1 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53), необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

В обоснование заявленных требований управляющий ссылался на заключение должником с Балобиным Александром Владимировичем, Гасымовым Эмином Эйюб Оглы, Курбановым Муртазали Магомедовичем, Яговдиком Александром Сергеевичем, Алиевой Айгун Фихрат Кызы, Дроздецким Сергеем Николаевичем, Курсеевым Алексеем Владимировичем, Федосюком Виктором Александровичем договоров купли-продажи транспортных средств, по которым, по мнению заявителя, автомобили отчуждены руководителем по заниженной стоимости, что подтверждает отсутствие экономической целесообразности и выгоды сделок для должника.

По мнению конкурсного управляющего, вопреки экономической целесообразности и целям предпринимательской деятельности, руководитель и учредитель должника, действуя недобросовестно, осуществляли действия, направленные на прямой вывод активов организации в процедуре банкротства. Контролирующие должника лица, действуя от имени ООО "ГК Магистраль", путем перечислений денежных средств, а также продажи транспортных средств причинили существенный вред имущественным правам кредиторов, ухудшили финансовое положение организации.

Кроме того, управляющий ссылался на заключение договоров между должником и ООО "СМНУ -76", во исполнение которых должник перечислил денежные средства в общей сумме 1 649 623 363 руб.

Управляющий указал, что МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в ходе налоговой проверки установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "ГК Магистраль" за работы ООО "СМНУ-76", в дальнейшем перечислялись в адрес фирм, обладающие признаками фирм-"однодневок" или возвращались в ООО "ГК Магистраль" через подконтрольную ООО "ТД АСМ Оборудование" (Дополнение N 09-20/4дон1 к Акту налоговой проверки N 09-20/4 от 25.02.2019).

Кроме того, согласно доводам заявления, согласно выпискам по банковским счетам ООО "ГК Магистраль" после возбуждения дела о банкротстве перечислило денежные средства в адрес ОАО "ВЭБ ЛИЗИНГ", АО "НПК Медиана-Фильтр", ЗАО "МТЭБ ЛИЗИНГ", ООО "СМА", что повлекло за собой за собой оказание предпочтения в удовлетворении их требований по сравнению с остальными кредиторами должника.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 16 постановления Пленума N 53, под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

В пункте 22 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Следовательно, необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на лицо, имевшее право давать обязательные указания и иным образом определять его действия, является вина названного лица в банкротстве должника.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 23 постановления Пленума N 53, следует, что презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т.д.).

Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, заявителем не представлено достаточных доказательств в подтверждение доводов о том, что указанные действия ответчика Быкадорова Н.И. привели к неплатежеспособности должника.

В силу содержащихся в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве презумпций банкротстве должника считается наступившим по вине контролирующих должника лиц при установлении фактов причинения существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения (одобрения) сделок должника.

Процесс доказывания обозначенного выше основания привлечения к субсидиарной ответственности упрощен законодателем для заявителей посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины контролирующих должника лиц в доведении должника до банкротства, и на них перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС19-10079).

При этом следует отметить, что не имеют правового значения для решения спора о привлечении к гражданско-правовой ответственности руководителей должника факт отсутствия их личного обогащения (статьи 15 и 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено, что в процедуре конкурсного управляющего были поданы заявления об оспаривании сделок должника, в том числе по продаже транспортных средств физическим лицам по якобы заниженной стоимости, что по мнению конкурсного управляющего причинило ущерб должнику и привело к уменьшению активов должника.

Вместе с тем, в удовлетворении всех заявлений судом было отказано. Указанные судебные акты были обжалованы в апелляционном порядке и оставлены без изменений.

Апелляционный суд учитывает, что для применения презумпции причинно-следственной связи доведения должника до банкротства не требуется вступившее в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной, как и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке (пункт 23 Постановления N 53).

При совершении платежей в рамках договоров, заключенных должнику, суду следовало установить, должны ли были руководители должника знать о том, что должник осуществляет платежи в рамках ничтожных (мнимых) сделок (например, имеет ли должник встречное предоставление по указанным сделкам и т.п.).

Однако, никаких относительных и допустимых доказательств того, что транспортные средства по сделкам были отчуждены по заниженной стоимости, что отсутствовала экономическая целесообразность у данных сделок, в материалы дела не представлено. Данные доводы являются немотивированными.

Самих по себе бездоказательных утверждений управляющего о заниженной стоимости указанных транспортных средств явно недостаточно.

Совершение сделок с предпочтением никак не могли повлиять на финансовое состояние должника, как верно отметил суд первой инстанции.

В то же время, апелляционный суд полагает обоснованным доводы заявителя и кредитора о том, что заключение и исполнение договоров ООО "ГК Магистраль" ООО "СМНУ-76" причинило вред имущественным правам кредиторов и повлекло за собой банкротство должника, в связи с чем, ответчик -руководитель должника Боровиков А.Е. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по данному основанию.

Из материалов дела следует, что между ООО "ГК Магистраль" и ООО "СМНУ -76" были заключены: договор N 283-09/13- 28318 от 18.09.2013 г., договор оказания услуг N ГК 295-2/15-000028318 от 12.01.2015 г., договор подряда N ГК 1 558-10/15-000028318 от 05.06.2015 г., договор купли-продажи самоходной машины NГК 1 605-10/15-000028318 от 27.10.2015 г.

Во исполнение указанных договоров ООО "ГК Магистраль" перечислило в адрес ООО "СМНУ-76" 1 649 623 363, 00 рублей.

МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в ходе налоговой проверки установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "ГК Магистраль" за работы ООО "СМНУ-76", в дальнейшем перечислялись в адрес фирм, обладающие признаками фирм-"однодневок" или возвращались в ООО "ГК Магистраль" через подконтрольную ООО "ТД АСМ Оборудование".

Указанный акт налоговой проверки представлен в материалы дела (т. л.д. 59 -67).

При этом актом проверки установлено, что основной целью заключения сделок с ООО "СМНУ-76" являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии. Исходя из этого из Общества были выведены средства в размере 1 649 623 363 руб. без получения соответствующего встречного предоставления с использованием фиктивного документооборота.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Судом первой инстанции не дана оценка выводам, изложенным в акте налоговой проверки N 09-20/4 от 25.02.2019 о взаимоотношениях ООО "ГК "Магистраль" и ООО "СМНУ-76".

Указанные обстоятельства ответчиком Боровиковым А.Е. не опровергнуты.

Таким образом, оценив повторно по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия Боровикова А.Е., являвшегося руководителем должника, привели к несостоятельности Общества, то есть доказана причинно-следственная связь между действиями Боровикова А.Е. и наступившими неблагоприятными последствиями.

Однако, оснований для привлечения Быкадорова Н.И. по данному основанию в связи с выявленными налоговым органом обстоятельствами апелляционный суд также не усматривает.

Из совокупного толкования положений пункта 3 статьи 53.1 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53), необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

При этом в соответствии с абзацем тридцать первым статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ контролирующим должника лицом является лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Таким образом, для привлечения к субсидиарной ответственности Быкадорова Н.И. как участника должника с размером доли 45 % необходимо установление совокупности следующих условий: наличие у данного лица на момент принятия заявления о признании должника банкротом или в течение менее чем за два года до принятия такого заявления права давать обязательные указания для должника либо возможности иным образом определять его действия; совершение действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием лицом своих прав и (или) возможностей в отношении должника и наступившими последствиями в виде банкротства должника; недостаточность имущества должника для расчетов с кредиторами.

Вместе с тем, вышеуказанное лицо, обладало менее установленной законом 50% доли участия в уставном капитале должника, не имея самостоятельной возможности определять действия должника, в отсутствие сведений об извлечении им выгоды из незаконного или недобросовестного поведения лица, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, его нельзя признать контролирующим лицом должника.

При этом конкурсный управляющий не представил доказательств, что для заключения указанных договоров требовалось согласие Быкадорова Н.И. как учредителя Должника.

В материалы дела не представлены конкретные доказательства совершения Быкадоровым Н.И. действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием лицом своих прав и (или) возможностей в отношении должника и наступившими последствиями в виде банкротства должника.

Доводы апелляционной жалобы ООО "ЗАПОЛЯРПРОМГРАЖДАНСТРОЙ" о том, что Быкадоров Н.И. являлся заместителем генерального директора отклоняются апелляционным судом, поскольку не раскрывают участие Быкадорова Н.И. в совершении и исполнение указанных сделок.

Кроме того, в силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления. При этом субсидиарная ответственность в таких случаях наступает лишь по тем обязательствам должника, которые возникли после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; если уполномоченным органом должника принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, и в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 того же закона заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

При этом установлению подлежат не только точные даты возникновения перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств и возникновения у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника, но также и точная дата возникновения обязательства, к субсидиарной ответственности по которому привлекается лицо из перечисленных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве оснований.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве неплатежеспособностью является прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В пункте 2 статьи 3 Закона о банкротстве установлены признаки банкротства юридического лица: юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (пункт 2 статьи 3 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела, наличие у ООО "ГРУППА КОМПАНИЙ МАГИСТРАЛЬ" неисполненной кредиторской задолженности свыше трех месяцев перед у ООО "ЭГИ" в размере 492.102,80 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на дату введения процедуры, 173.371,00 руб. расходов по уплате государственной пошлины, установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2016 по делу N А40-182796/2015, послужило основанием для введения в отношении должника процедуры наблюдения определением суда от 13.10.2017 по настоящему делу.

Из текста решения суда по делу N А40-182796/2015 следует, что между ООО "Группа Компаний Магистраль" (заказчик) и ООО "ЭнергоГазИнжиниринг" (подрядчик) по результатам проведённых заказчиком торгов был заключен договор подряда на разгрузку и монтаж технологического оборудования N ГК 2 052-12/14 от 30.12.2014.

Стороны установили, что оплата ежемесячных промежуточных платежей за фактически выполненные и принятые заказчиком объемы работ за каждый отчетный период (с 01 по 30/31 число месяца) на основании подписанного акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 осуществляется до 17 числа месяца, следующего за отчетным периодом.

ООО "ГК Магистраль" произвело оплату по договору частично, в связи с чем, за ответчиком образовалась задолженность в размере 593 626, 80 долларов США, из них: 290 021, 11 долларов США по акту КС-2 от 30.04.2015 N 4; 194 235, 36 долларов США по акту КС2 от 30.05.2015 N 5; 16 096,19 долларов США по акту КС-2 от 30.05.2015 N 5/1; 48 365,47 долларов США по акту КС-2 от 19,06.2015 N 6; 18 570, 16 долларов США по товарной накладной ТОРГ-12 от 16.04.2015 N 4; 1 388, 71 долларов США по товарной накладной ТОРГ-12 от 30.05.2015 N 5; 12 591, 86 долларов США по товарной накладной ТОРГ-12 от 30.05.2015 N 6; 12 357,94 долларов США по товарной накладной ТОРГ-12 от 30.05.2015 N7.

Таким образом, в судебном порядке установлено, что уже по состоянию на 18.05.2015 г. ООО "ГК Магистраль" имело задолженность перед ООО "ЭГИ" в размере 290 021,11 долларов США по акту КС-2 от 30.04.2015 N 4 по основному долгу, а спустя три месяца (18.08.2015) ввиду неуплаты данной задолженности у ООО "ГК Магистраль" возникли признаки неплатежеспособности, ввиду чего, ответчик -руководитель должника обязан был не позднее 18.09.2015 обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Согласно правовой позиции, сформулированной в определении ВС РФ от 12.02.2018 N 305-ЭС17-11710 (3) наличие обязательств должника с более ранним сроком исполнения, которые не были исполнены и впоследствии включены в реестр требований кредиторов подтверждает факт неплатежеспособности должника.

При этом, из материалов дела усматривается, что после указанной даты должник продолжал наращивание задолженности, после указанной даты у него возникли обстоятельства перед иными, кредиторами требования которых включены в реестр требований кредиторов должника, в частности, перед ООО "РемЭнерго", ООО "Гроссманн Рус", ООО "Заполярпромгражданстрой" и др.

Вопреки выводам суда первой инстанции, согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.02.2018 N 305-ЭС17-11710, не имеют решающего значения показатели бухгалтерской, налоговой или иной финансовой отчетности для определения соответствующего признака неплатежеспособности, так как данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения хозяйствующего субъекта, самостоятельно составляющего отчетность (должника) и представляющего ее в компетентные органы. В противном случае, помимо прочего, для должника создавалась бы возможность манипулирования содержащимися в отчетах сведениями для влияния на действительность конкретных сделок или хозяйственных операций с определенными контрагентами, что очевидно противоречит требованиям справедливости и целям законодательного регулирования института несостоятельности.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), и руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Доказательств того, что ответчик-Боровиков А.Е. после 18.09.2015 реализовывался экономически обоснованный план по выводу общества из финансового кризиса, не представлено.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности.

Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом конкурсного управляющего о том, что бывшим руководителем не исполнена обязанность по своевременному обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Учитывая изложенное, Боровиков А.Е. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В отношении ответчика Быкадорова Н.И. по данному основанию апелляционный суд отмечает, что обязательство учредителя по принятию решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве) введено в Закон о банкротстве Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ и распространяет свою силу на отношения, возникшие с момента вступления в силу данных изменений, при этом эти изменения не имеют обратной силы.

В указанный конкурсным управляющим период времени субсидиарная ответственность за заявленное бездействие учредителя не была установлена.

В силу абзаца восьмого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

На основании изложенного, принимая во внимание невозможность определения размера субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц до момента завершения всех мероприятий конкурсного производства, установленного Законом о банкротстве, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о приостановлении производства по делу в части определения размера субсидиарной ответственности Боровикова Александра Евгеньевича до формирования конкурсной массы и окончания расчетов с кредиторами.

При таких обстоятельствах определение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Группа Компаний Магистраль" о привлечении Боровикова Александра Евгеньевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Группа Компаний Магистраль" на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду несоответствия выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2020 по делу N А40-98502/17 отменить в части отказа в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Группа Компаний Магистраль" о привлечении Боровикова Александра Евгеньевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Группа Компаний Магистраль".

Привлечь Боровикова Александра Евгеньевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Группа Компаний Магистраль".

В части определения размера субсидиарной ответственности Боровикова Александра Евгеньевича производство по спору приостановить до окончания расчетов с кредиторами.

В остальной части определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2020 по делу N А40-98502/17 оставить без изменения, а апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "Группа Компаний Магистраль" Петрушкина М.В., ООО "ЗАПОЛЯРПРОМГРАЖДАНСТРОЙ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

И.М. Клеандров А.Н. Григорьев