Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2021 г. N 09АП-18829/21 по делу N А40-228375/2018

г. Москва

11 мая 2021 г.

Дело N А40-228375/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей И.М. Клеандрова, В.В. Лапшиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 февраля 2021 года

по делу N А40-228375/18, принятое судьей П.А. Марковым,

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС" Хмелюка А.А. о признании недействительной сделкой односторонние удержание ООО "В-Макс Строй" генподрядных процентов по договору N 19-ЗиС-компл-80058-ВМС от 18.02.2017 в сумме 10.999.664,92 руб. 93 коп.

и в применении последствий недействительности сделки в виде взыскания с ООО "В-Макс Строй" в пользу ООО СК "ДИОНИС" 10.999.664,92 руб. по договору N 19-ЗиС-компл-80058-ВМС от 18.02.2017

при участии в судебном заседании:

от ООО "В-Макс Строй" - Рожнова О.Б. дов от 01.06.2020,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Определением от 12.10.2018 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ООО "УЭТМ-МОНТАЖ" о признании несостоятельным (банкротом) ООО СК "ДИОНИС", возбуждено производство по делу N А40-228375/18-88-284 "Б".

Решением суда от 30.09.2019 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Хмелюк А.А. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 187 от 12.10.2019.

Судом рассмотрено заявление конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС" Хмелюка А.А. об оспаривании сделки должника, согласно которому заявитель просит суд признать недействительной сделкой односторонние удержание ООО "В-Макс Строй" генподрядных процентов по договору N 19-ЗиС-компл-80058-ВМС от 18.02.2017 в сумме 10.999.664,92 руб. 93 коп. и применить последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО "В-Макс Строй" в пользу ООО СК "ДИОНИС" задолженность 10.999.664,92 руб. по договору N 19- ЗиС-компл-80058-ВМС от 18.02.2017.

От ответчика поступил отзыв, в котором он возражал против удовлетворения заявления по доводам отзыва.

Арбитражный суд города Москвы определением от 24.02.2021, руководствуясь ст. ст. 32, 61.1, 61.2, 61.3, 61.6 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС" Хмелюка А.А. об оспаривании сделки должника и взыскал с ООО СК "ДИОНИС" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 6.000 рублей.

Не согласившись с принятым определением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и удовлетворить требования.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что целью удержания генподрядных процентов ООО "В-Макс Строй" являлся комплексный, взаимосогласованный с группой аффилированных с ответчиком строительных компаний - контрагентов ООО Строительная компания "Дионис", вывод имущественных активов кредитора с целью сокращения кредиторской задолженности за выполненные работы, подтверждаемый следующими обстоятельствами.

Из буквального толкования предмета генподрядных услуг в заключенном договоре ООО "В-Макс Строй" не несло реальных затрат, что указывает на преследование наряду с аффилированной с ним группой строительных компаний единственной цели по согласованному, комплексному выводу активов должника и, как следствие, сокращению его оборотных средств за счет применения как генподрядного процента, так и понижающего коэффициента.

Применение генподрядного процента наравне с понижающим коэффициентом влечет двойную выгоду для генподрядчика и ставит субподрядчика в заведомо невыгодные экономические условия производства работ.

Удержания генподрядных процентов носили системный характер на протяжении всего срока исполнения договора. Генподрядчик, без предоставления встречного исполнения, производил ежемесячные удержания без согласия ООО Строительная компания "Дионис".

Оспариваемая сделка заключена в срок, предусмотренный пунктом 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Сделка повлекла предпочтительное удовлетворение требований отдельного кредитора перед требованиями других кредиторов.

Ответчику было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. Ответчик при добросовестности и осмотрительности сделки не мог не видеть на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, www.kad.arbitr.ru, информации о наличии в отношении Должника судебных производств о взыскании задолженностей, начиная с 2015 года.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

В обоснование доводов апелляционной жалобы конкурсный управляющий указывает на то, что при вынесении судебного акта судом первой инстанции допущены нарушения норм материального права, выраженные в их неприменении и неправильном применении.

Кроме того, заявитель полагает, что вынесенный судом первой инстанции судебный акт противоречит принципам обеспечения единообразного подхода арбитражных судов при рассмотрении дел.

Судом первой инстанции установлено, что 18 февраля 2017 г. между ООО "В-Макс Строй" (генеральным подрядчиком) и ООО Строительная компания "Дионис" (субподрядчиком) был заключен договор N 119-ЗиС-компл.-80058-ВМС от 18.02.2017 г.

Согласно пункту 4.1 договора, сроки выполнения субподрядчиком работ определяются приложением N 1 к договору.

Договор был заключен на условиях твердой цены, которая согласно пункту 3.1 составила 223 865 972 руб. 03 коп. с НДС.

Протоколом согласования (ведомостью) договорной цены стороны предусмотрели, что цена договора в размере 223 865 972 руб. 03 коп. с НДС определена на основании сметного расчета на комплексный капитальный ремонт зданий и сооружений ООО "Газпром трансгаз Югорск".

Как следует из справок о стоимости выполненных работ и затрат, составленных по унифицированной форме КС-3 (представлены в материалы дела конкурсным управляющим), стоимость выполненных ООО СК "Дионис" работ составила 219 993 297 руб. 96 коп. с НДС.

01 марта 2017 г. стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору, которым предусмотрели, что генеральный подрядчик оказывает субподрядчику услуги по контролю за соблюдением субподрядчиком требований и стандартов, предъявляемых к работам со стороны ООО "Газпром трансгаз Югорск", а также по координации и содействию в создании персоналу субподрядчика условий для проведения работ в соответствии с требованиями правил и норм охраны труда, промышленной и пожарной безопасности.

Стоимость услуг, оказываемых генеральным подрядчиком субподрядчику, начиная с 18 февраля 2017 г. (дополнительное соглашение N 1/1 от 18.02.2017 г.), была согласована сторонами в размере 5 % от цены договора.

В период с 28 февраля 2017 г. по 31 декабря 2018 г. генеральный подрядчик удержал из сумм, подлежащих выплате субподрядчику, 10 999 664 руб. 92 коп. в качестве платы за оказанные генподрядные услуги.

Пунктом 1 статьи 706 ГК установлено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 3 статьи 706 ГК генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

По отношению к субподрядчику генеральный подрядчик выступает в качестве заказчика работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 ГК заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Оплата таких услуг согласно пункту 3 статьи 747 ГК осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

В силу пункта 33 Перечня, утв. приказом Минрегиона РФ от 30 декабря 2009 г. N 624, выполнение функций генерального подрядчика (работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем) относится к самостоятельному виду работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Кроме того, в соответствии со статьей 53 ГрК на генерального подрядчика возложены функции по осуществлению строительного контроля в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства. Выполнение данных функций согласно пункту 34 Перечня, утв. приказом Минрегиона РФ от 30 декабря 2009 г. N 624, также относится к самостоятельному виду работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В этой связи условие договора субподряда, в соответствии с которым генеральный подрядчик обязуется оказывать субподрядчику услуги, необходимые для выполнения субподрядчиком работ (в том числе услуги по организации строительства и осуществлению строительного контроля), а субподрядчик обязуется оплачивать эти услуги, не противоречит законодательству.

Правомерность условий договора субподряда об оплате субподрядчиком услуг генерального подрядчика по организации строительства и строительному контролю подтверждается также обширной судебной практикой, в т.ч. постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 24 июля 2020 г. по делу N А40-191632/2019, от 2 октября 2020 г. по делу N А40-170610/2019, от 8 июля 2020 г. по делу N A40-124944/2019, от 17 августа 2020 г. по делу N А40-99625/2019, от 3 декабря 2019 г. по делу N А40-10938/2019, от 27 ноября 2019 г. по делу N А40-118075/2018 и др.

По доводу конкурсного управляющего об уменьшении стоимости работ без сокращения ее объемов и соответственно возникновением дополнительной прибыли генерального подрядчика в связи с применением понижающего коэффициента суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 709 ГК в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 3 статьи 709 ГК цена работы может быть определена путем составления сметы.

Как указано выше, при заключении договора субподряда стороны согласовали цену работ в пункте 3.1 договора, а в протоколе согласования (ведомости) договорной цены установили способ определения этой цены как произведение стоимости работ, рассчитанной на основании объектных смет, и понижающего коэффициента 0,9750.

Применение понижающих коэффициентов к сметной стоимости работ как способ определения цены является обычной практикой при заключении договоров строительного подряда и субподряда.

Из буквального значения договора N 119-ЗиС-компл-80058-ВМС следует, что понижающий коэффициент к сметной стоимости работ, установленный протоколом согласования (ведомостью) договорной цены, является способом определения цены, согласованной сторонами в пункте 3.1 договора, и не связан каким-либо образом с услугами, которые оказываются генеральным подрядчиком субподрядчику в соответствии с пунктом 2 статьи 747 ГК и дополнительным соглашением N 1, N1/1 к договору. Размер согласованной сторонами цены работ, указанный в пункте 3.1 договора и в протоколе согласования (ведомости) договорной цены, полностью совпадает, что не позволяет сделать вывод о том, что применение понижающего коэффициента, указанного в протоколе согласования (ведомости) договорной цены, является способом оплаты субподрядчиком услуг, оказываемых ему генеральным подрядчиком.

Кроме того, аналогичным способом (путем применения понижающего коэффициента 0,9750 к сметной стоимости работ) цена работ, переданных ООО "В-Макс Строй" в субподряд ООО СК "Дионис", была определена в договоре генерального подряда N 2414-17-9/ЗиСкомпл/КР/СМСП/Т от 17.02.217 г., заключенном ООО "В-Макс Строй" с заказчиком строительства - ООО "Газпром трансгаз Югорск".

То есть работы, выполненные ООО СК "Дионис" в соответствии с договором субподряда, принимались ООО "В-Макс Строй" к оплате и оплачивались по той же стоимости, по какой эти работы впоследствии принимались к оплате и оплачивались заказчиком строительства - ООО "Газпром трансгаз Югорск", без применения при расчетах между генеральным подрядчиком и субподрядчиком каких-то дополнительных понижающих коэффиниентов к стоимости работ.

Установление сторонами договора субподряда генподрядного процента в размере 5 % (постановления Арбитражного суда Московского округа от 24 июля 2020 г. по делу N А40-191632/2019, от 22 июля 2020 г. по делу N А40-217109/2019, от 3 декабря 2019 г. по делу N А40-10938/2019), 6% (постановления Арбитражного суда Московского округа от 26 ноября 2018 г. по делу N А40-47844/2018, от 27 июня 2018 г. по делу N А40-22126/17), 9,5 % (постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 ноября 2018 г. по делу N А40-11632/18), 10% (постановления Арбитражного суда Московского округа от 9 ноября 2018 г. по делу N А40-149202/2017, от 9 ноября 2018 г. по делу NА40-54194/18, от 16 июля 2018 г. по делу N А40-150248/2017), 15 % (постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 августа 2020 г. по делу N А40-99625/2019) и 17% (постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2018 г. по делу N А40-119670/2017) от стоимости работ, выполненных субподрядчиком, не противоречит законодательству.

В соответствий с абз. 2 пункта 3 статьи 706 ГК субподрядчик при выполнении работ не осуществляет взаимодействие с заказчиком, минуя генерального подрядчика и не вправе предъявлять к заказчику какие-либо требования. Равным образом заказчик не вправе предъявлять какие-либо требования напрямую субподрядчику, минуя заказчика.

Контроль и надзор за выполняемыми субподрядчиком работами в порядке, предусмотренном статьей 748 ГК, осуществляется генеральным подрядчиком. Результат выполненных работ субподрядчик в порядке, предусмотренном статьями 720 и 753 ГК, сдает генеральному подрядчику, и уже тот, в свою очередь, сдает результат этих работ заказчику, отвечая перед ним за их надлежащее выполнение.

Оплата выполненных субподрядчиком работ, по общему правилу, осуществляется независимо от оплаты этих работ заказчиком генеральному подрядчику. Этот вывод, в частности, следует из разъяснений, содержащихся в пункте 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51.

Таким образом, необходимость оказания генеральным подрядчиком субподрядчику услуг, связанных с организацией строительства и осуществлением строительного контроля, обусловлена самим фактом заключения договора субподряда, а оказание таких услуг подтверждается выполнением работ субподрядчиком, приемкой их результата генеральным подрядчиком у субподрядчика, а также сдачей результата этих работ генеральным подрядчиком заказчику.

Данный вывод находит подтверждение в судебной практике. Так, например, в постановлении от 22 июля 2020 г. по делу N А40-217109/2019 Арбитражный суд Московского округа указал: "...выплата вознаграждения генподрядчику не находится в зависимости от согласования конкретных объемов услуг генподряда, что следует из положений законодательства... При этом оказание услуг генподряда вытекает из деятельности сторон и подтверждается самим фактом выполнения субподрядчиком работ по договору".

Также в судебной практике существует подход, согласно которому генподрядный процент квалифицируется как компенсация расходов генерального подрядчика за услуги, оказанные субподрядчику, и (или) плата за посреднические услуги генерального подрядчика, а именно за то, что он принимает на себя перед заказчиком риски ненадлежащего выполнения работ субподрядчиком (постановления Арбитражного суда Центрального округа от 22 мая 2020 г. по делам N А08-1051/2019 и N А08-1052/2019, постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 30 мая 2019 г. по делу N AI2-31177/2018 и от 14 мая 2020 г. по делу N А12-28473/2019).

Таким образом, предусмотренный договором субподряда генподрядный процент является также платой за риск генерального подрядчика и за исполнение им обязанности отвечать перед заказчиком за субподрядчика в случае ненадлежащего выполнения работ, а перед субподрядчиком - за заказчика в случае ненадлежащей оплаты выполненных работ.

В рассматриваемой ситуации экономическая обоснованность установления в договоре субподряда платы за генподрядные услуги, которая одновременно является премией генерального подрядчика за риск, подтверждается также фактом введения в отношении субподрядчика процедуры банкротства. Так, предельный пятилетний срок обнаружения недостатков качества строительных работ, который согласно положениям статьи 756 ГК составляет пять лет, до настоящего времени не истек. То есть ООО "Газпром трансгаз Югорск" имеет возможность предъявить к ООО "В-Макс Строй" требования, связанные с ненадлежащим качеством работ, выполненных ООО "СК "Дионис". В свою очередь, ООО "В-Макс Строй", удовлетворив требования заказчика в соответствии с пунктом 3 статьи 706, пунктом 1 статьи 313 и статьей 403 ГК, вероятнее всего не сможет удовлетворить эти требования за счет ООО "СК "Дионис" ввиду банкротства последнего.

Факт оказания генподрядных услуг, их стоимость подтверждается фактом окончания работ, подписанием сторонами актов выполненных работ.

Условие договора N 119-ЗиС-компл-80058-ВМС от 18 февраля 2017 г. об оплате субподрядчиком генподрядных услуг не нарушает баланс интересов сторон, поскольку компенсировано отсутствием обязанности субподрядчика предоставить генеральному подрядчику какое-либо обеспечение исполнения обязательств по договору, а также условия, в соответствии с которым оплата выполненных субподрядчиком работ производится генеральным подрядчиком только после приемки и оплаты этих работ заказчиком.

На момент совершения сделок, оспариваемых конкурсным управляющим, ООО СК "Дионис" не отвечало и в результате совершения этих сделок не стало отвечать признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества, закрепленным в статье 2 Закона о банкротстве,

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 февраля 2021 года по делу N А40-228375/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.М. Клеандров В.В. Лапшина