Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2021 г. N 09АП-18923/21 по делу N А40-228375/2018

г. Москва

11 мая 2021 г.

Дело N А40-228375/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей И.М. Клеандрова, В.В. Лапшиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 февраля 2021 года

по делу N А40-228375/18, принятое судьей П.А. Марковым,

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС" Хмелюка А.А. в признании одностороннего удержания ООО "Сити Строй Групп" генподрядных процентов по договору N 64-63328/1-ССГ от 27 января 2016 года в сумме 716 845 руб. недействительной сделкой

и в применении последствий недействительности сделки

в деле о банкротстве ООО СК "ДИОНИС"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Сити Строй Групп" - Рожнова О.Б. дов от 01.06.2020,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Определением от 12.10.2018 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ООО "УЭТМ-МОНТАЖ" о признании несостоятельным (банкротом) ООО СК "ДИОНИС", возбуждено производство по делу N А40-228375/18-88-284 "Б".

Решением суда от 30.09.2019 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Хмелюк А.А. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 187 от 12.10.2019.

Судом рассмотрено заявление конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС" Хмелюка А.А. об оспаривании сделки должника, согласно которому заявитель просит суд признать недействительной сделкой одностороннее удержание ООО "Сити Строй Групп" генподрядных процентов по договору N 64-63328/1-ССГ от 27.01.2016 в сумме 716.845 рублей; применить последствия недействительности сделки.

От ответчика поступил отзыв, в котором он возражал против удовлетворения заявления по доводам отзыва.

Арбитражный суд города Москвы определением от 24.02.2021, руководствуясь ст.ст. 32, 61.1, 61.2, 61.3, 61.6 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС" Хмелюка А.А. об оспаривании сделки должника и взыскал с ООО СК "ДИОНИС" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 6.000 рублей.

Не согласившись с принятым определением, конкурсный управляющий ООО СК "ДИОНИС" подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и удовлетворить требования.

В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы указывает, что целью удержания генподрядных процентов ООО "Сити Строй Групп" являлся комплексный, взаимосогласованный с группой аффилированных с ответчиком строительных компаний - контрагентов ООО Строительная компания "Дионис", вывод имущественных активов кредитора с целью сокращения кредиторской задолженности за выполненные работы, подтверждаемый следующими обстоятельствами.

Из буквального толкования предмета генподрядных услуг в заключенном договоре ООО "Сити Строй Групп" не несло реальных затрат, что указывает на преследование наряду с аффилированной с ним группой строительных компаний единственной цели по согласованному, комплексному выводу активов должника и, как следствие, сокращению его оборотных средств за счет применения как генподрядного процента, так и понижающего коэффициента.

Таким образом, применение генподрядного процента наравне с понижающим коэффициентом влечет двойную выгоду для генподрядчика и ставит субподрядчика в заведомо невыгодные экономические условия производства работ.

Навязанность генподрядного процента выражается в действиях ООО "Сити Строй Групп" и аффилированной с ним группой строительных компаний направленных на изменение условий заключенного договора. Стороны договора, первоначально согласовавшие применение понижающего коэффициента, дополнили его условием о применении генподрядного процента при наличии уже имевшейся альтернативы.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27 января 2016 г. между ООО "Сити Строй Групп" (генеральным подрядчиком) и ООО Строительная компания "Дионис" (субподрядчиком) был заключен договор N 64-63328/1-ССГ на капитальный ремонт объекта "Здание столовой цеха на 5т" Верхнеказымского ЛПУ МГ (1 объект).

Согласно пункту 4.1 договора, сроки выполнения субподрядчиком работ определяются приложением N 1 к договору. В соответствии с этим приложением работы подлежали выполнению в период с 30 апреля 2016 г. по 31 декабря 2016 г.

Договор был заключен на условиях твердой цены, которая согласно пункту 3.1 составила 32 988 068,20 руб. с НДС.

Протоколом согласования (ведомостью) договорной цены стороны предусмотрели, что цена договора в размере 32 988 068,20 руб. с НДС определена на основе Объектных сметных расчетов на капитальный ремонт тепловодоснабжения на 2016 г.

Как следует из справок о стоимости выполненных работ и затрат, составленных по унифицированной форме КС-3, стоимость выполненных ООО СК "Дионис" работ составила 17 573 483,02 руб. с НДС.

27 января 2016 г. стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору, которым предусмотрели, что генеральный подрядчик оказывает субподрядчику услуги по контролю за соблюдением субподрядчиком требований и стандартов, предъявляемых к работам со стороны ООО "Газпром трансгаз Югорск", а также по координации и содействию в создании персоналу субподрядчика условий для проведения работ в соответствии с требованиями правил и норм охраны труда, промышленной и пожарной безопасности.

Стоимость услуг, оказываемых генеральным подрядчиком субподрядчику, была согласована сторонами в размере 3 % от цены договора.

Начиная с 01 июля 2016 г. стоимость услуг, оказываемых генеральным подрядчиком субподрядчику, увеличена до 5 % от цены договора.

В период с 30 апреля 2016 г. по 31 декабря 2016 г. генеральный подрядчик удержал из сумм, подлежащих выплате субподрядчику, 716 845 руб. в качестве платы за оказанные генподрядные услуги (за период до 01 июля 2016 г. - 3%, после - 5 % от стоимости работ).

Пунктом 1 статьи 706 ГК РФ установлено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

По отношению к субподрядчику генеральный подрядчик выступает в качестве заказчика работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке. предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Оплата таких услуг согласно пункту 3 статьи 747 ГК РФ осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

В силу пункта 33 Перечня, утв. приказом Минрегиона РФ от 30 декабря 2009 г. N 624, выполнение функций генератьного подрядчика (работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем) относится к самостоятельному виду работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Кроме того, в соответствии со статьей 53 ГрК на генерального подрядчика возложены функции по осуществлению строительного контроля в процессе строительства, реконструкции. капитального ремонта объекта капитального строительства. Выполнение данных функций согласно пункту 34 Перечня, утв. приказом Минрегиона РФ от 30 декабря 2009 г. N 624. также относится к самостоятельному виду работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В этой связи условие договора субподряда, в соответствии с которым генеральный подрядчик обязуется оказывать субподрядчику услуги, необходимые для выполнения субподрядчиком работ (в том числе услуги по организации строительства и осуществлению строительного контроля), а субподрядчик обязуется оплачивать эти услуги, не противоречит законодательству.

Правомерность условий договора субподряда об оплате субподрядчиком услуг генерального подрядчика по организации строительства и строительному контролю подтверждается также судебной практикой, в т.ч. постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 24 июля 2020 г. по делу N А40-191632/2019, от 2 октября 2020 г. по делу N А40-170610/2019, от 8 июля 2020 г. по делу NА40-124944/2019, от 17 августа 2020 г. по делу N А40-99625/2019, от 3 декабря 2019 г. по делу N A40-10938/2019, от 27 ноября 2019 г. по делу N А40-118075/2018.

По доводу конкурсного управляющего об уменьшении стоимости работ без сокращения ее объемов и, соответственно, возникновением дополнительной прибыли генерального подрядчика в связи с применением понижающего коэффициента суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.

Как указано выше, при заключении договора субподряда стороны согласовали цену работ в пункте 3.1 договора, а в протоколе согласования (ведомости) договорной цены установили способ определения этой цены как произведение стоимости работ, рассчитанной на основании объектных смет, и понижающего коэффициента 0,967648320.

Применение понижающих коэффициентов к сметной стоимости работ как способ определения цены является обычной практикой при заключении договоров строительного подряда и субподряда.

Из буквального значения договора N 64-63328/1-ССГ следует, что понижающий коэффициент к сметной стоимости работ, установленный протоколом согласования (ведомостью) договорной цены, является способом определения цены, согласованной сторонами в пункте 3.1 договора, и не связан каким-либо образом с услугами, которые оказываются генеральным подрядчиком субподрядчику в соответствии с пунктом 2 статьи 747 ГК РФ РФ. Размер согласованной сторонами цены работ, указанный в пункте 3.1 договора и в протоколе согласования (ведомости) договорной цены, полностью совпадает, что не позволяет сделать вывод о том, что применение понижающего коэффициента, указанного в протоколе согласования (ведомости) договорной цены, является способом оплаты субподрядчиком услуг, оказываемых ему генеральным подрядчиком.

Кроме того, аналогичным способом (путем применения понижающего коэффициента 0.9708542386 к сметной стоимости работ) цена работ, переданных ООО "Сити Строй Групп" в субподряд ООО СК "Дионис", была определена в договоре генерального подряда N КР-ВТС-63328/1-16 от 1 февраля 2016 г., заключенном ООО "Сити Строй Групп" с заказчиком строительства - ООО "Газпром трансгаз Югорск". Данный факт подтверждается справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-З и Приложением N12 к Договору подряда N 64-63328/1-ССГ от 27.01.2016, в котором отражено, что при оформлении актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 к стоимости выполненных работ применяется договорный коэффициент в размере 1.

То есть работы, выполненные ООО СК "Дионис" в соответствии с договором субподряда, принимались ООО "Сити Строй Групп" к оплате и оплачивались по той же стоимости, по какой эти работы впоследствии принимались к оплате и оплачивались заказчиком строительства - ООО "Газпром трансгаз Югорск", без применения при расчетах между генеральным подрядчиком и субподрядчиком дополнительных понижающих коэффициентов к стоимости работ.

Установление сторонами договора субподряда генподрядного процента в размере 5% (постановления Арбитражного суда Московского округа от 24 июля 2020 г. по делу N А40-191632/2019, от 22 июля 2020 г. по делу N А40-217109/2019, от 3 декабря 2019 г. по делу N А40-10938/2019), 6 % (постановления Арбитражного суда Московского округа от 26 ноября 2018 г. по делу N A40-47844/2618, от 27 июня 2018 г. по делу N А40-22126/17), 9,5% (постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 ноября 2018 г. по делу N А40-11632/18), 10 % (постановления Арбитражного суда Московского округа от 9 ноября 2018 г. по делу N А40-149202/2017, от 9 ноября 2018 г. по делу N А40-54194/18, от 16 июля 2018 г. по делу NА40-150248/2017), 15 % (постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 августа 2020 г. по делу N А40-99625/2019), 17% (постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2018 г. по делу N А40-119670/2017) от стоимости работ, выполненных субподрядчиком, не противоречит законодательству.

В соответствии с абз. 2 пункта 3 статьи 706 ГК РФ субподрядчик при выполнении работ не осуществляет взаимодействие с заказчиком, минуя генерального подрядчика, и не вправе предъявлять к заказчику какие-либо требования. Равным образом заказчик не вправе предъявлять какие-либо требования напрямую субподрядчику, минуя заказчика.

Контроль и надзор за выполняемыми субподрядчиком работами в порядке, предусмотренном статьей 748 ГК РФ, осуществляется генеральным подрядчиком. Результат выполненных работ субподрядчик в порядке, предусмотренном статьями 720 и 753 ГК РФ, сдает генеральному подрядчику, и уже тот, в свою очередь, сдает результат этих работ заказчику, отвечая перед ним за их надлежащее выполнение.

Оплата выполненных субподрядчиком работ, по общему правилу, осуществляется независимо от оплаты этих работ заказчиком генеральному подрядчику. Этот вывод, в частности, следует из разъяснений, содержащихся в пункте 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51.

Таким образом, необходимость оказания генеральным подрядчиком субподрядчику услуг, связанных с организацией строительства и осуществлением строительного контроля, обусловлена самим фактом заключения договора субподряда, а оказание таких услуг подтверждается выполнением работ субподрядчиком, приемкой их результата генеральным подрядчиком у субподрядчика, а также сдачей результата этих работ генеральным подрядчиком заказчику.

Так, например, в постановлении от 22 июля 2020 г. по делу N А40-217109/2019 Арбитражный суд Московского округа указал: "...выплата вознаграждения генподрядчику не находится в зависимости от согласования конкретных объемов услуг генподряда, что следует из положений законодательства... При этом оказание услуг генподряда вытекает из деятельности сторон и подтверждается самим фактом выполнения субподрядчиком работ по договору".

Также в судебной практике существует подход, согласно которому генподрядный процент квалифицируется как компенсация расходов генерального подрядчика за услуги, оказанные субподрядчику, и (или) плата за посреднические услуги генерального подрядчика, а именно за то, что он принимает на себя перед заказчиком риски ненадлежащего выполнения работ субподрядчиком (постановления Арбитражного суда Центрального округа от 22 мая 2020 г. по делам N А08-1051/2019 и N А08-1052/2019, постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 30 мая 2019 г. по делу N А12-31177/2018 и от 14 мая 2020 г. по делу N А12-28473/2'019).

Таким образом, предусмотренный договором субподряда генподрядный процент является также платой за риск генерального подрядчика и за исполнение им обязанности отвечать перед заказчиком за субподрядчика в случае ненадлежащего выполнения работ, а перед субподрядчиком - за заказчика в случае ненадлежащей оплаты выполненных работ. В рассматриваемой ситуации экономическая обоснованность установления в договоре субподряда платы за генподрядные услуги, которая одновременно является премией генерального подрядчика за риск, подтверждается также фактом введения в отношении субподрядчика процедуры банкротства. Так, предельный пятилетний срок обнаружения недостатков качества строительных работ, который согласно положениям статьи 756 ГК РФ составляет пять лет, до настоящего времени не истек. То есть ООО "Газпром трансгаз Югорск" имеет возможность предъявить к ООО "Сити Строй Групп" требования, связанные с ненадлежащим качеством работ, выполненных ООО "СК "Дионис". В свою очередь, ООО "Сити Строй Групп", удовлетворив требования заказчика в соответствии с пунктом 3 статьи 706, пунктом 1 статьи 313 и статьей 403 ГК РФ, вероятнее всего не сможет удовлетворить эти требования за счет ООО "СК "Дионис" ввиду банкротства последнего.

Факт оказания генподрядных услуг, их стоимость подтверждается фактом окончания работ, подписанием сторонами актов выполненных работ.

Условие договора N 64-63328/Т-ССГ от 27 января 2016 г. об оплате субподрядчиком генподрядных услуг не нарушает баланс интересов сторон, поскольку компенсировано отсутствием обязанности субподрядчика предоставить генеральному подрядчику какое-либо обеспечение исполнения обязательств по договору, а также условия, в соответствии с которым оплата выполненных субподрядчиком работ производится генеральным подрядчиком только после приемки и оплаты этих работ заказчиком.

На момент совершения оспариваемых сделок ООО СК "Дионис" не отвечало и в результате совершения этих сделок не стало отвечать признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества, закрепленным в статье 2 Закона о банкротстве.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 февраля 2021 года по делу N А40-228375/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО СК "ДИОНИС" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.М. Клеандров В.В. Лапшина