Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 г. N 09АП-23964/21 по делу N А40-80513/2017

г. Москва

23 июня 2021 г.

Дело N А40-80513/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой С.А.,

судей Вигдорчика Д.Г., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Гитлина Бориса Моисеевича на определение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 по делу N А40-80513/17, вынесенное судьей Пахомовым Е.А., об отказе Гитлину Б.М. в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, отказе в удовлетворении ходатайства о прекращении производства по делу о банкротстве Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" (ОГРН 1037739841149 ИНН 7702500102), в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ"

при участии в судебном заседании: к/у должника: Леонов А.И., лично, паспорт, определение; от Гитлина Б.М.: Дадаян А.Л., по дов. от 15.09.2020; Гитлин Б.М., лично, паспорт

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2018 Общество с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" (ОГРН 1037739841149 ИНН 7702500102) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Щенев Дмитрий Михайлович.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2018 конкурсным управляющим Должника утвержден Сотник Михаил Александрович (ИНН 645290694180).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2019 конкурсным управляющим Должника утвержден Леонов Алексей Игоревич (ИНН 771901599258), являющийся членом Ассоциации МСОПАУ.

04.12.2020 в Арбитражный суд поступило заявление участника должника- Гитлина Б.М. о назначении по делу судебной комплексной оценочной, бухгалтерской и финансово-экономической экспертизы по следующим вопросам:

1. На какую дату возникло объективное банкротство ООО "Голденберг", т.е. с какой даты ООО "Голденберг" стало неспособно в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет? (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве")?

2. На какую дату возникли признаки недостаточности имущества (превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника - пункт 33 статьи 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и неплатежеспособности 000 "Голденберг" (прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств - пункт 34 статьи 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)") ?

3. Каковы причины неспособности должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и в результате каких действий (сделок, решений, событий) наступили признаки банкротства 000 "Голденберг"?

4. Имеются ли признаки преднамеренного банкротства 000 "Голденберг" в период деятельности с 01.01.2014 по 05.05.2017? Если да, то указать, в чьих действиях (бездействии) усматриваются признаки преднамеренного банкротства.

5. Были ли органами управления ООО "Голденберг" в период после возникновения признаков объективного банкротства и по 05.05.2017 заключены сделки либо совершены иные действия, послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности ООО "Голденберг" и причинившие ООО "Голденберг" реальный ущерб? Если да, то указать, каковы финансовые потери должника от указанных сделок и действий.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2021 Гитлину Б.М. отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, отказано в удовлетворении ходатайства о прекращении производства по делу о банкротстве Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" (ОГРН 1037739841149 ИНН 7702500102).

Не согласившись с вынесенным судебным актом Гитлин Борис Моисеевич обратился с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение суда отменить, ходатайство о проведении экспертизы удовлетворить, производство по его ходатайству о прекращении производства по делу о банкротстве приостановить до завершения экспертизы в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании апеллянт и его представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержали, настаивали на назначении экспертиз.

Конкурсный управляющий должника в судебном заседании против удовлетворения жалобы возражал.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

В силу положений статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу п. 2 ст. 34 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 года N 127-ФЗ (далее по тексту - закон о банкротстве) должник, арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства и совершать предусмотренные настоящим Федеральным законом процессуальные действия в арбитражном процессе по делу о банкротстве и иные необходимые для реализации предоставленных прав действия.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает, как это предусмотрено пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как следует из материалов обособленного спора, единственный участник ООО "Голденберг" Гитлин Б.М. на основании положений п. 2 ст. 34 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и ст. 82 АПК обратился в Арбитражный суд г. Москвы с ходатайством о назначении по делу судебной комплексной оценочной, бухгалтерской и финансово-экономической экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, в обоснование ссылаясь на неоднозначность вопроса о периоде возникновения объективной неплатежеспособности должника.

В соответствии с п. 3 ст. 50 Закона о банкротстве при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве для решения вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по своей инициативе. При этом из положений ст.ст. 34, 50 Закона о банкротстве не следует обязанность суда назначить экспертизу в любом случае.

Соответственно, несмотря на тот факт, что у участвующих в деле лиц есть право обратиться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы финансового состояния должника, целесообразность удовлетворения данного ходатайства должна быть обоснована и подтверждена доказательствами.

В данном случае Гитлин Б.М., ходатайствуя о проведении судебной экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного банкротства, не представил надлежащих и бесспорных доказательств, наличие которых могло бы быть достаточным основанием для назначения подобной экспертизы.

В то же время, установление признаков преднамеренного или фиктивного банкротства не влияет на определение дальнейшей процедуры банкротства и не устраняет признаки неплатежеспособности должника.

Согласно статье 82 АПК РФ экспертиза назначается только для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний.

Отказывая в удовлетворении ходатайства Гитлина Б.М. о проведении экспертизы по наличию признаков преднамеренного банкротства суд первой инстанции исходил из того, что ходатайство ничем не мотивировано, никаких доказательств необходимости проведения данной экспертизы заявителем также не представлено, изложенные доводы носят предположительный характер и допустимыми доказательствами не подтверждены, заявитель не обосновал, для установления каких конкретно обстоятельств, выяснение которых невозможно без специальных познаний, требуется проведение данной экспертизы.

Как следует из содержания ходатайства, заявитель ссылается на неоднозначность вопроса о периоде возникновения объективной неплатежеспособности должника.

Между тем, установление указанного периода входит в предмет доказывания по спорам об оспаривании сделок (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве) и привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности (ст. 61.12 Закона о банкротстве).

Применительно к сделкам, совершенным Гитлиным Б.М. в период с 05.05.14 по 26.03.18, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2020 по настоящему делу установлены обстоятельства возникновения объективной неплатежеспособности должника, в том числе период ее возникновения.

Так судом признано доказанным, что неплатежеспособность должника подтверждается: решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2014 по делу N А40-1544/13, установившим отсутствие у ООО "Голденберг" материальных и кадровых ресурсов для устранения аварийной ситуации, возникшей при выполнении работ по Госконтракту (акт от 19.11.12 г.); неисполненной претензией ДЖКХ г. Москвы от 16.10.2013 о выплате неустойки в размере 308.752.327.90 руб. за нарушение сроков выполнения работ по Госконтракту, подтвержденной решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2018 по делу N А40-181257/13 руб. и определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2018 по делу N А40-80513/17-175-117Б (размер неустойки снижен по ст. 333 ГК РФ до 74 560 880 руб.); решениями Арбитражного суда г. Москвы суда от 16.07.2014 делу N А40-18278/14 и от 12.01.2015 по делу N А40-137734/14, установившими необоснованное уклонение с 2012 года ООО "Голденберг" от оплаты выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" по Договору подряда работ на общую сумму 294 217 605 руб. 69 коп.; наличием картотеки неисполненных инкассовых поручений на расчетном счете ООО "Голденберг" с 31.12.2014; материалами сводного исполнительного производства МО по ОИП УФССП России по Москве N33124/15/77011-ИП/СД в отношении ООО "Голденберг"; материалами уголовного дела N 227602; заключением о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства и Анализом финансового состояния ООО "Голденберг", подготовленными временным управляющим Щеневым Д.М.

Также материалами дела подтверждается наличие признаков неплатежеспособности у должника применительно к требованиям Департамента ЖКХ г. Москвы, АО "Калифорния" и ЗАО ПФК "Полихрон", возникших в 2012 и 2013 годах.

Наличие неисполненных обязательств с более ранним сроком исполнения перед иными кредиторами, в связи с чем, вытекающие из них требования включены в реестр требований кредиторов вступившими в законную силу судебными актами, по смыслу абз. 36 ст. 2 Закона о банкротстве и абз. 3 п. 6 постановления N 63, подтверждает факт неплатежеспособности должника в период заключения оспариваемых сделок.

В силу положений п. 2 ст. 69 АПК РФ указанные обстоятельства, установленные вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2020 по ранее рассмотренному обособленному спору по настоящему делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвует Гитлин Б.М.

Как установлено судом первой инстанции, заявленное представителем Гитлина Б.М. по настоящему делу ходатайство о проведении экспертизы направлено по существу на пересмотр выводов вступившего в законную силу определения Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2020 о признании подозрительных сделок должника недействительными.

Однако, Гитлин Б.М. не был лишен возможности представить доказательства об иной, по его мнению, дате наступления неплатежеспособности должника, чем указал конкурсный управляющий, в рамках рассмотренных споров.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для назначения по делу экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства.

Не усматривает апелляционный суд и нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права при отказе в удовлетворении ходатайства Гитлина Б.М. о прекращении производства по делу.

Как следует из содержания ходатайства, представитель единственного участника ООО "Голденберг" Гитлина Б.М. на основании положений п. 6 ст. 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с ходатайством о прекращении производства по делу о банкротстве должника.

Однако, данной нормой Закона о банкротстве предусмотрено, что если при рассмотрении дела о банкротстве суд в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, установит, что должник или кредитор, являющийся заинтересованным лицом, обращался с заявлением о признании должника банкротом и при этом указанные лица знали, что должник является платежеспособным и преследует цель необоснованного неправомерного получения выгод от введения процедур, применяемых в деле о банкротстве, суд вправе прекратить производство по делу о банкротстве при условии, что должник продолжает к этому моменту оставаться платежеспособным и это соответствует интересам кредитора.

Однако, подобных обстоятельств, предусмотренных данной нормой права, материалами дела не подтверждено.

Из анализа положений ст. ст. 17, 57, 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" следует, что по приведенному представителем единственного участника ООО "Голденберг" Гитлина Б.М. основанию дело о банкротстве может быть прекращено, когда оно возбуждено по инициативе самого должника или кредитора, являющегося заинтересованным лицом по отношению к должнику.

Тогда как, дело о банкротстве ООО "Голденберг" возбуждено по инициативе ЗАО "Перкон", не являющегося заинтересованным лицом по отношению к должнику в силу положений ст. 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Из материалов дела следует, что вопреки доводам представителя единственного участника ООО "Голденберг" Гитлина Б.М. как на момент возбуждения дела о банкротстве, так и на текущий момент ООО "Голденберг" являлось и является неплатежеспособным.

Применительно к сделкам, совершенным Гитлиным Б.М. в период с 05.05.14 по 26.03.18, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2020 по настоящему делу установлены обстоятельства возникновения неплатежеспособности должника.

Приведенные в ходатайстве единственного участника ООО "Голденберг" Гитлина Б.М. доводы о необоснованности предъявленных к должнику требований, являлись предметом судебной проверки по настоящему делу.

Так, в определении Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2017 о введении в отношении ООО "Голденберг" процедуры наблюдения установлено, что судом рассмотрено и отклонено ходатайство ООО "Голденберг" о прекращении производства по делу.

Ссылка заявителя на недоказанность и неопределенность размера задолженности перед ЗАО "ПЕРКОН", а также недействительность договоров цессии отклонена судом первой инстанции правомерно, поскольку решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2015 по делу N А40-137734/14 вступило в законную силу, доказательства погашения задолженности по вышеуказанному судебному акту в материалы дела не представлены.

Согласно ст.57 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве в случае признания в ходе наблюдения необоснованными требований заявителя, послуживших основанием для возбуждения производства по делу о банкротстве, при отсутствии заявленных и признанных в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, иных соответствующих положениям статьи 6 настоящего Федерального закона требований кредиторов.

Согласно разъяснениям, данным Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрение дел о банкротстве" если судебный акт, на котором основано заявление конкурсного кредитора, будет отменен после введения наблюдения, определение о введении наблюдения в части признания требований заявителя обоснованными и включении их в реестр требований кредиторов может быть пересмотрено по новым обстоятельствам (пункт 1 части 3 статьи 311 АПК РФ) в ходе любой процедуры банкротства.

Ссылка апеллянта на обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором Симоновского районного суда города Москвы от 01.07.2019 по делу N1-5/19 в отношении Буданова Николая Павловича, правомерно отклонена применительно к п. 4 ст. 69 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.10.2020 отказано в удовлетворении заявления ООО "Голденберг" пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2015 по делу N А40-137734/14.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-65 970/2020, N 09АП-65992/2020 от 24 декабря 2020 года по делу N А40-137734/14 определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2020 по делу NА40-137734/14 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "Голденберг" - без удовлетворения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для прекращения производства по делу о банкротстве, предусмотренные ст. ст.57, 63 Закона о банкротстве.

Отклоняя довод заявителя о платежеспособности должника в связи с наличием у должника многомиллионных контрактов, в том числе с государственными структурами, суд первой инстанции исходил из следующего.

Договор на выполнение работ на атомной электростанции "Руппур" N 7764/141499 от 06.02.2015 с АО "Атомстройэкспорт" на выполнение первоочередных работ подготовительного этапа строительства АЭС "Руппур" расторгнут соглашением сторон от 20.11.2015 в связи с возникновением обстоятельств, препятствующих выполнению ООО "Голденберг" работ.

Государственный контракт N 0173200001414000839 от 31.07.2014 между ООО "Голденберг" и Департаментом строительства города Москвы на выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта "Здание культурно-делового центра "Дом Москвы" в г. Вильнюсе на пересечении улиц А.Юозапавичуса и Ринктинес "Литовская Республика" расторгнут в одностороннем порядке на основании Решения Департамента N ДС-11-201/16-25 от 18.08.2016 (правомерность подтверждена Решением Арбитражного суда г.Москвы от 13.07.2017 поделуNА40-27333/17).

Решением Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 09.12.2016 по делу N 2-19-12192/77-16 сведения, представленные Департаментом строительства города Москвы в отношении ООО "Голденберг" и генерального директора/учредителя включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Государственный контракт N 779-ДЖКХ\11 от 09.08.11 между ООО "Голденберг" и Департаментом ЖКХ г. Москвы на выполнение работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москва в ЮАО г. Москвы расторгнут вступившим в законную силу 19.12.2014 решением Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2014 по делу N А40-1544/13. При рассмотрении данного дела судами установлено, что по вине ответчика (Должника) нарушены сроки выполнения работ по 2, 3 и 4 этапам, и ООО "Голденберг" не имело материальных и кадровых ресурсов для устранения аварийной ситуации, возникшей при выполнении работ по Госконтракту (акт от 19.11.2012).

16.10.2013 ДЖКХ г. Москвы обратился с претензией к ООО "Голденберг" о выплате неустойки в размере 308.752.327.90 руб. за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту N 779 -ДЖКХ/11 от 09.08.2011 за период с 01.03.2013 по 13.09.2013, которая не погашена должником.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 по делу N А40-181257/13 руб. сумма взысканной с ООО "Голденберг" пользу Департамента жилищно-коммунального хозяйства города Москвы неустойки на основании ст. 333 ГК РФ была снижена до 74.560.880,00 руб. В дальнейшем требования Департамента ЖКХ г. Москвы в размере 74.560.880,00 руб. определением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2018 по делу N А40-80513/17-175-117Б были признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества должника ООО "Голденберг", оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, все имевшиеся у ООО "Голденберг" государственные контракты на момент введения процедуры наблюдения были расторгнуты заказчиками по мотивам ненадлежащего исполнения Должником принятых на себя обязательств.

Как следует из материалов дела, требования государственных заказчиков о возврате выданного ООО "Голденберг", но неотработанного аванса, а также взыскании неустойки включены судом по настоящему делу в реестр требований кредиторов Должника. Денежные средства, достаточные для погашения указанных требований в полном объеме, в конкурсной массе должника отсутствуют.

Ссылка апеллянта на судебный акт о признании незаконным бездействия арбитражного управляющего Щенева Д.М., выразившееся в не привлечении для проведения анализа финансового состояния ООО "Голденберг" аудитора не может быть принята во внимание апелляционным судом, поскольку не может является основанием для отмены судебного акта и удовлетворения ходатайства заявителя о назначении экспертизы.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены определения и удовлетворения жалобы, исходя из ее доводов, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2021 по делу N А40-80513/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Гитлина Бориса Моисеевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Д.Г. Вигдорчик А.А. Комаров