Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2021 г. N 17АП-7161/21 по делу N А60-37125/2020

г. Пермь

19 июля 2021 г.

Дело N А60-37125/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Балдина Р.А., Лесковец О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Д.И.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, акционерного общества "Рамэк-ВС", ответчика, акционерного общества "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 12 апреля 2021 года по делу N А60-37125/2020

по иску акционерного общества "Рамэк-ВС" (ОГРН 1027802486502, ИНН 7804060845)

к акционерному обществу "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (ОГРН 1086623002190, ИНН 6623029538)

о взыскании убытков, процентов за пользование чужими денежными средствами,

третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (ОГРН 1022800000112, ИНН 2801015394)(требование - о взыскании убытков),

при участии:

от истца: Батулин Э.К., представитель по доверенности N 130 от 30.06.2021, удостоверение адвоката (до перерыва); после перерыва не явился;

от ответчика: Дударенок Ю.В., представитель по доверенности N 46 от 31.12.2020, диплом, паспорт (до перерыва); Деркач И.А., представитель по доверенности N 101 от 31.12.2020, диплом, паспорт (после перерыва);

от третьего лица: не явился, извещен,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Рамэк-ВС" (далее - истец, АО "Рамэк-ВС", генподрядчик), обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (далее - ответчик, АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод", заказчик) о взыскании неосновательного обогащения в сумме 245 935 347 руб. 05 коп., убытков в размере 97 350 605 руб. 74 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 7 647 356 руб. 64 коп. с продолжением их начисления по день фактической оплаты (с учетом увеличения размера иска, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 11.11.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (далее - банк), согласно требований банка, последний просил взыскать с ответчика убытки в размере 68 348 945 руб. 36 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.04.2021 (резолютивная часть от 05.04.2021), исковые требования АО "Рамэк-ВС" удовлетворены в части взыскания неосновательного обогащения в размере 30 878 318 руб. 87 коп., убытков в размере 31 295 747 руб. 71 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 704 586 руб. 72 коп. с продолжением их начисления с 06.04.2021 до даты фактического исполнения обязательства по оплате неосновательного обогащения в размере 30 878 318 руб. 87 коп., а также 35 600 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении требований ПАО "Восточный экспресс банк" судом отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец, ответчик обжаловали его в апелляционном порядке.

Так, истец просит решение отменить в части, принять по делу новый судебный акт, которым требования по иску удовлетворить.

В жалобе истец указывает, что требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 205 350 455 руб. 36 коп. (сумма по банковской гарантии) подлежит удовлетворению, т.к. расторжение договора заказчиком по основанию, предусмотренному ст. 717 ГК РФ не предоставляло права на получение денежных средств по банковской гарантии. Обязательства после расторжения договора (с 01.02.2020) не исполнялись. Считает, что применение положений ч. 4 ст. 453 ГК РФ к отношениям сторон неправомерно.

Ссылается, что на момент расторжения договора на 01.02.2020 генподрядчик выполнил работы на сумму 94 853 092 руб. 29 коп., заказчиком приняты работы на сумму 64 702 267 руб. 89 коп., произведено всего оплат (в том числе с учетом зачета суммы 18 540 527 руб. 58 коп.) на общую сумму 54 268 198 руб. 60 коп. В связи с чем, указывает, что задолженность за выполненные работы составляет 10 434 069 руб. 29 коп.

Кроме того, в январе было сдано работ на сумму 3 270 020 руб. 60 коп., по которым замечаний не поступало. Также произведены работы, не предъявленные к проверке до момента расторжения договора, на сумму 24 076 101 руб. 40 коп. Письмами от 18.03.2020 в адрес заказчика направлены акты, от приемки которых заказчик уклонился - письмо от 01.06.2020. В связи с чем, считает, что суд необоснованно отказал во взыскании неосновательного обогащения в сумме 215 057 028 руб. 18 коп.

Полагает, что суд необоснованно отказал во взыскании всей суммы убытков - 97 350 605 руб. 74 коп., которые, по мнению апеллянта, как издержки генподрядчика невозвратны, не могут быть оплачены в составе работ по договору по причине его расторжения. Ссылается на наличии убытков в размере стоимости материалов - 22 649 519 руб. 71 коп. Указывает, что суд не учел позицию ответчика, который соглашался с наличием материалов на строительной площадке на момент расторжения договора и не привел возражений о их отсутствии.

С учетом приведенных доводов полагает неверным и сумму взысканных судом процентов за пользование чужими денежными средствами.

В своей жалобе заказчик не согласен с удовлетворенной частью требований, просит решение отменить, в удовлетворении иска отказать.

Полагает, что суд необоснованно сослался на судебный акт по делу N А60-58596/2019, т.к. данный судебный акт, по мнению ответчика, не мог иметь правового значения в виду иного временного периода. Указывает, что в рамках названного дела заказчик обращался с иском о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виду нарушения генподрядчиком промежуточных сроков - п. 14.15 договора. Считает, что расторг договор по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 715 ГК РФ, в связи с чем, не должен нести ответственности по требованиям генподрядчика.

Считает, что подлежит применению иной судебный акт по делу N А40-39443/2020, подтверждающий доводы заказчика относительно невыполнения обязательств генподрядчиком. Указывает, что факт нарушения генподрядчиком условий договора (просрочки выполнения работ) подтвержден именно постановлением по делу N А40-39443/2020.

Относительно взысканных убытков не согласен с суммой 9 311 126 руб. 73 коп. (вознаграждение банка за выдачу банковской гарантии). Полагает, что данная сумма является убытками принципала, т.к. договор был прекращен по обстоятельствам, зависящим от генподрядчика. Ссылается на отсутствие причинно-следственной связи, т.к. из условий договора (п. 15.2, 15.3) следует возможность альтернативного обеспечения в виде обеспечительного платежа, а не только банковской гарантии.

Указывает на неправомерность удовлетворения суммы 21 984 620 руб. 98 коп. в виде расчетной сметной прибыли (вознаграждения генподрядчика). Считает, что данная сумма заявлена в качестве упущенной выгоды, а истцом не доказаны необходимые приготовления для получения расчетной сметной прибыли. Указывает, что получение прибыли зависит исключительно от объема выполненных работ, сметная прибыль не может быть отнесена к упущенной выгоде генподрядчика. Заключение договора не может само по себе гарантировать получение прибыли. Указывает, что договор был расторгнут на этапе, когда было выполнено около 8% всех работ. В связи с чем, генподрядчик не доказал, что принял все необходимые меры для извлечения дохода в заявленном размере, а расторжение договора послужило единственной причиной неполучения указанного дохода.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции истец на доводах своей жалобы настаивал, против жалобы ответчика возражал, отзыв на жалобу ответчика не представил.

Представитель ответчика на доводах своей жалобы настаивал, против удовлетворения жалобы истца возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу.

Третье лицо с самостоятельными требованиями относительно предмета спора отзыв на апелляционные жалобы истца, ответчика не представило, явку своего представителя не обеспечило.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ до 19.07.2021 до 09 час. 55 мин.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется ч. 5 ст. 268 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Принимая во внимание, что от сторон заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объеме не поступило, суд апелляционной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции в пределах доводов апелляционных жалоб истца и ответчика.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах заявленных доводов, суд апелляционной инстанции установил следующее.

13.02.2019 между АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (заказчик) и АО "Рамэк-ВС" (генподрядчик) заключен договор N 65у/90, по условиям которого генподрядчик обязуется в соответствии с техническим заданием заказчика (Приложение N 1 к настоящему договору) и рабочей документацией, выполнить работы, требующиеся для завершения строительства (далее - работы) цеха 120 БИС АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод", находящегося по адресу: 622007, Свердловская область, г. Нижний Тагил, Восточное шоссе, 28 (далее - объект).

В соответствии с п. 2.1 договора дата начала работ определена с даты заключения договора, срок окончания работ - 30.11.2019, который в дальнейшем был продлен до 25.12.2019 (дополнительное соглашение N 3 от 16.10.2019 к договору).

Согласно п. 5.2. договора цена работ, подлежащих выполнению, составляет 684 501 517 руб. 88 коп., в том числе НДС 20% 114 083 586 руб. 32 коп. в соответствии с расчетом договорной цены (Приложение N 3).

Во исполнение обязательств по п. 5.4 договора заказчик произвел авансовый платеж в размере 205 350 455 руб. 36 коп., что подтверждается платежным поручением N 42863 от 28.02.2019.

Согласно п. 14.15 договора сумма авансового платежа по настоящему договору признается коммерческим кредитом. В случае просрочки выполнения работ, генподрядчик обязан уплатить заказчику процент за пользование коммерческим кредитом из расчета 0,2% за каждый календарный день, до даты надлежащего исполнения обязательств по договору.

В силу п. 15.1 договора в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по договору генподрядчик предоставил заказчику банковскую гарантию N БГ-0001-19-004/КОРП от 13.02.2019 в размере авансового платежа - 205 350 455 руб. 36 коп.

Ранее, между сторонами был рассмотрен спор по иску заказчика к генподрядчику о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 28.02.2019 по 10.03.2020 в размере 147 869 385 руб. 56 коп (по п. 14.15 договора) - дело N А60-58596/2019.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.07.2020, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2020 и постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 24.12.2020, в иске отказано в полном объеме.

При рассмотрении указанного спора (дело N А60-58596/2019) суд исходил из того, что генподрядчик не лишился права бесплатно пользоваться авансом. При этом суд сослался на то, что в результате действий (бездействия) заказчика, выразившихся в неисполнении своих обязанностей по договору, генподрядчик лишился возможности выполнить работы в установленные договором сроки; учел основания расторжения договора.

Как ранее установлено судами, 20.01.2020 заказчик, ссылаясь на п. 16.2 договора, направил в адрес генподрядчика уведомление N 16-24/65у, заявив об одностороннем расторжении договора с 01.02.2020.

24.01.2020 заказчик направил в адрес генподрядчика претензию N 16-10/6 о возврате неотработанного аванса в сумме 179 276 367 руб. 77 коп., неустойки в сумме 24 215 124 руб. 99 коп. и штрафа в сумме 69 904 188 руб. 99 коп., всего в сумме 273 395 681 руб. 75 коп.

Поскольку генподрядчик указанную претензию не исполнил, заказчик 03.02.2020 направил третьему лицу (банку) два требования: N 16-54/0047 на сумму 203 491 492 руб. 75 коп.; N 16-54/0048 на сумму 1 858 962 руб. 61 коп. об оплате в соответствии с условиями банковской гарантии N БГ-0001-19-004/КОРП от 13.02.2019.

02.03.2020, исполняя указанные требования, банк произвел перечисление заказчику на общую сумму 205 350 455 руб. 36 коп. (платежные поручения: N 335875 на сумму 203 491 492 руб. 75 коп.; N 335877 на сумму 1 858 962 руб. 61 коп.).

По условиям договора банковской гарантии в случае осуществления гарантом (третьим лицом) платежа бенефициару (ответчику) по гарантии принципал (истец) обязан возместить гаранту сумму произведенного платежа в полном объеме (п. 4.3.1 договора банковской гарантии), т.е. истец обязан оплатить третьему лицу (гаранту) денежные средства в сумме 205 350 455 руб. 36 коп.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2020 по делу N А40-39443/2020 с ПАО "Восточный экспресс банк" в пользу АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" взыскано 706 944 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.02.2020 по 02.03.2020 г., а также 199 738 руб. 80 коп. расходов по государственной пошлине.

В рамках рассматриваемого иска, генподрядчик ссылается на необходимость квалификации отказа заказчика от договора по ст. 717 ГК РФ, наличие неосновательного обогащения на стороне заказчика в общем размере 245 935 347 руб. 05 коп., в том числе 205 350 455 руб. 36 коп. (обеспечение по банковской гарантии), 40 584 893 руб. 69 коп. (стоимость неоплаченных заказчиком работ).

Кроме того, генподрядчик заявил о взыскании убытков на общую сумму 97 350 605 руб. 74 коп., в том числе: реальный ущерб - 75 365 984 руб. 76 коп. и упущенная выгода 21 984 620 руб. 98 коп.

В состав реального ущерба включены следующие расходы:

- расходы на сотрудников - 20 608 286 руб. 40 коп., в т.ч.: - ФОТ - 11 677 356 руб. 26 коп.; - взносы в ПФР, ФОМС, ФСС - 3 402 786 руб. 16 коп.; расходы на командировки - 914 682 руб. 22 коп.; - расходы на доставку сотрудников к месту производства работ - 1 829 000 руб.; - расходы на аренду - 1 995 026 руб. 66 коп.; - МБЛ, амортизация - 507 660 руб. 69 коп.; - расходы на питание, мобильная связь, интернет - 40 300 руб.; - расходы на канцелярские товары, расходные материалы - 77 073 руб. 14 коп.; - прочие услуги (информационные, эксплуатация зданий) - 141 389 руб. 67 коп.; - производственные расходы - 23 011 руб. 60 коп.; - расходы на реализацию разделов АСУ ТП - 2 514 710 руб.;

- стоимости материалов истца, складированных на площадке (закупленные, но не установленные) - 22 649 519 руб. 71 коп.;

- вознаграждение, выплаченное банку за выдачу банковской гарантии - 9 311 126 руб. 73 коп.;

- консультационные услуги по выдаче банковской гарантии - 4 107 009 руб. 10 коп.;

- комиссия за изменение условий договора банковской гарантии - 2 653 846 руб. 05 коп.;

- проценты за пользование кредитом банка "Восточный" - 4 140 380 руб. 75 коп.

Ссылаясь на упущенную выгоду, генподрядчик исходил из того, что не получил сметную прибыль (доходы в виде расчетной прибыли) - вознаграждение подрядчика. Расчет неполученных доходов (вознаграждения подрядчика) произведен в соответствии с Методическими указаниями по определению величины сметной прибыли в строительстве МДС 81-25.2001, утвержденными Постановлением Госстроя РФ от 28.02.2001 N 15, а также письмом Росстроя от 18.11.2004 N АП-5536/06 "О порядке применения нормативов сметной прибыли в строительстве".

За пользование заказчиком денежными средствами генподрядчика в размере 205 350 455 руб. 36 коп. последним начислены и предъявлены ко взысканию проценты на основании ст. 395 ГК РФ за период с 02.06.2020 по 05.04.2021 в размере 7 539 931 руб. 02 коп..

Кроме того, заявлено требование о взыскании процентов на основании ст. 395 ГК РФ на сумму долга за неоплаченные работы в размере 40 584 893 руб. 69 коп. за период с 02.06.2020 по 05.04.2020 в размере 1 490 171 руб. 03 коп.

Ссылаясь на неисполнение требования от 25.05.2020 N 200525-32 о возврате неосновательного обогащения, убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Акционерное общество "Восточный экспресс банк" заявляя самостоятельные требования, просил взыскать с ответчика убытки в размере 68 348 945 руб. 36 коп. в связи с предъявлением необоснованных требований о платеже по банковской гарантии.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования генподрядчика, руководствовался ст. ст. 375.1, 453, 1102, 393, 15, 395 ГК РФ. Суд исходил из того, что материалами дела подтверждается получение истцом в счет оплаты работ по договору суммы в размере 241 078 126 руб. 38 коп., в том числе: аванс в размере 205 350 455 руб. 36 коп., дополнительная оплата в размере 35 727 671 руб. 02 коп.

В качестве доказательств стоимости выполненных истцом работ судом приняты на сумму 66 605 989 руб. 89 коп. акты по форме КС-3 N 1-10 (на сумму 64 702 267 руб. 89 коп. с учетом корректировки в размере 1 903 722 руб., так как твердая цена договора предусматривала данные платежи в составе оплаты работ). Вместе с тем, работы оплачены ответчиком всего на сумму 61 801 758 руб. 62 коп. (без учета акта КС-3 N 10 на сумму 2 900 509 руб. 27 коп. и корректировки на сумму 1 903 722 руб.), в связи с чем неотработанный истцом аванс составляет 174 472 136 руб. 49 коп.

Суд также исходил из необоснованного предъявления истцом в качестве неосновательного обогащения стоимости выполненных, но не оплаченных ответчиком работ в размере 10 434 069 руб. 29 коп., так как данная сумма включает в себя 6 180 175 руб. 88 коп., составляющие 10% от стоимости работ, зафиксированных в актах формы КС-3 с 1 по 9, а также 1 353 384 руб. 14 коп., представляющие собой 60% стоимости работ, зафиксированных в акте формы КС-3 N 9, которые ответчик учел при предъявлении оплаты по банковской гарантии.

Акты формы КС-2 N 110-19/НТ, 111-19/НТ, 112-19/НТ, 113-19/НТ, 114-19/НТ, 115-19/НТ, 117-19/НТ, 118-19/НТ, 119-19/НТ, 123-19/НТ, 126-19/НТ и справка формы КС-3 N 10 на 2 900 509 руб. 27 коп. подписаны ответчиком и признаны судом подлежащими оплате.

Акты формы КС-2 N 125-19/НТ и 127-19/НТ как и акты на сумму 24 076 010 руб. 40 коп. ответчиком не подписаны, были аргументировано возвращены письмом от 01.06.2020 N 90-07/0372, так как представлены в нарушение предусмотренного п. 5.4, 11.1, 11.2 договора порядка.

В результате проведенных расчетов, суд пришел к выводу, что заказчиком не представлено документов, подтверждающих наличие оснований для получения от генподрядчика (списания по банковской гарантии) денежных средств в размере 30 878 318 руб. 87 коп., взыскал данную сумму в качестве неосновательного обогащения.

С учетом взысканного неосновательного обогащения судом произведен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 653 098 руб. 75 коп. за период с 02.06.2020 по 05.04.2021 с исключением периода с 06.04.2020 по 06.10.2020 (мораторий), с продолжением начисления процентов с 07.10.2020 до даты фактического исполнения обязательства по оплате долга в размере 30 878 318 руб. 87 коп.

Кроме того, судом признаны обоснованными исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму неоплаченных работ в размере 4 804 231 руб. 27 коп. (сумма корректировки согласно направленным истцом ответчику актов с письмом от 18.03.2020 N 200318-5 и от 13.04.2020 N 200413-26 и стоимости выполненных работ согласно справки формы КС-3 N 10, так как на момент расторжения договора ответчик должен был оплатить эту часть работ), за период с 01.02.2020 по 05.04.2020 (с учетом исключения периода с 06.04.2020 по 06.10.2020 в связи с мораторием) в размере 51 487 руб. 97 коп.

Удовлетворяя требования в части взыскания убытков в размере 31 295 747 руб. 71 коп., суд исходил из наличия оснований для взыскания суммы 9 311 126 руб. 73 коп., понесенных генподрядчиком на выплату вознаграждения банку за выдачу банковской гарантии, а также упущенной выгоды в размере 21 984 620 руб. 98 коп.

Отказывая в удовлетворении самостоятельных требований третьего лица (банка) о взыскании с ответчика убытков в размере 68 348 945 руб. 36 коп., суд исходил из фактического отсутствия убытков у третьего лица на дату принятия решения судом, что, в том числе, признано самим третьим лицом (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Как указано выше доводов относительно отказа судом в удовлетворении требований банка апелляционные жалобы не содержат, в связи с чем, решение суда в указанной части пересмотру в порядке апелляционного производства не подлежит - ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, судебная коллегия пришла к следующему.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), положениями гл. 37 ГК РФ, общими положениями гражданского законодательства об изменении и расторжении договора, об обязательствах.

В силу ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Суть исковых требований генподрядчика сводится к возникновению убытков, неосновательного обогащения, наличия оснований для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, в виду одностороннего расторжения заказчиком договора с 01.02.2020.

Так, в рамках дела N А60-58596/2019 (ч. 2 ст. 69 АПК РФ) судами установлено, что уведомлением от 20.01.2020 N 16-24/65у заказчик заявил об одностороннем расторжении договора с 01.02.2020, ссылаясь на положения ст. ст. 450, 717 ГК РФ, пункт 16.2 договора.

Рассматривая вопрос о праве генподрядчика на бесплатное пользование авансом (п. 14.15 договора) судами установлено, что именно в результате действий (бездействия) заказчика, выразившихся в неисполнении своих обязанностей по договору, генподрядчик лишился возможности выполнить работы по договору в установленные сроки.

Так, судами установлено и следует из материалов дела, что ранее спорный объект был законсервирован, заказчиком несвоевременно организовано проведение технического обследования и несвоевременно направлено уведомление о планируемом возобновлении работ; внесение изменений и передача документацию на выполнение работ по расконсервации начала осуществляться заказчиком только 25.06.2019, документация по расконсервации выдавалась до 24.12.2019; заказчиком несвоевременно выдано разрешение на выполнение работ, проектно-сметная документация корректировалась, передавалась в период с 20.03.2019 по 16.01.2020; в период с 17.07.2019 по 22.11.2019 объемы работ претерпевали значительные изменения, а именно, исключено из общего объема работ на общую сумму 62 567 799 руб. 96 коп. и дополнено дополнительными работ на общую сумму 76 685 955 руб. 71 коп.

При этом судами учтено, что генподрядчик в соответствии со ст. 716 ГК РФ в период с 13.05.2019 по 12.11.2019 неоднократно заявлял о приостановлении работ по различным основаниям, в том числе с учетом отсутствия технических решений по прокладке кабеля и отсутствия привязок в выданной документации, технологического цикла выполнения работ.

Таким образом, судами не установлена правомерность отказа заказчика от договора по основаниям, предусмотренным ст. 715 ГК РФ.

С учетом указанного апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что надлежащих доказательств, подтверждающих обоснованность отказа заказчика от исполнения договора исключительно по причине просрочки генподрядчика, не имеется (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Вопреки доводам апелляционной жалобы заказчика, судебные акты в рамках дела N А60-58596/2019 имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела (ч. 2 ст. 69 АПК РФ). Доводы об обратном основаны на неверном толковании норм процессуального права. Одновременно, апелляционным судом учитывается то обстоятельство, что после 01.02.2020 работы на объекте не выполнялись, допуск на объект не осуществлялся, правоотношения сторон в рамках договора прекратились, о чем спора не имеется (ст. 70 АПК РФ). Таким образом, доводы апелляционной жалобы заказчика "об ином временном периоде", признаны апелляционным судом несостоятельными.

Апелляционный суд исходит из того, что основания одностороннего отказа заказчика от договора (по ст. 715 ГК РФ - в связи с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком, или ст. 717 ГК РФ - по воле заказчика без нарушений со стороны подрядчика) имеет существенное значение, в связи с установлением законодателем разных правовых последствий такого отказа, к которым безосновательное удержание полученных в счет исполнения договора денежных средств не относится.

В соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Как верно установлено судом, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается получение истцом в счет оплаты работ по договору суммы в размере 241 078 126 руб. 38 коп., в том числе: аванс в размере 205 350 455 руб. 36 коп., дополнительная оплата в размере 35 727 671 руб. 02 коп.

Судом приняты в качестве доказательств выполнения работ акты по форме КС-3 N 1-10 на общую сумму 66 605 989 руб. 89 коп., одновременно учтена оплата ответчиком на сумму 61 801 758 руб. 62 коп. (без учета акта КС-3 N 10 на сумму 2 900 509 руб. 27 коп. и корректировки на сумму 1 903 722 руб.), в связи с чем неотработанный истцом аванс составил 174 472 136 руб. 49 коп. (241 078 126 руб. 38 коп. - 66 605 989 руб. 89 коп.).

При этом судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы истца о наличии задолженности на сумму 10 434 069 руб. 29 коп., так как данная сумма включает в себя 6 180 175 руб. 88 коп., составляющие 10% от стоимости работ, зафиксированных в актах формы КС-3 с 1 по 9, а также 1 353 384 руб. 14 коп., представляющие собой 60% стоимости работ, зафиксированных в акте формы КС-3 N 9, которые заказчик учел при предъявлении оплаты по банковской гарантии.

Акты формы КС-2 N 110-19/НТ, 111-19/НТ, 112-19/НТ, 113-19/НТ, 114-19/НТ, 115-19/НТ, 117-19/НТ, 118-19/НТ, 119-19/НТ, 123-19/НТ, 126-19/НТ и справка формы КС-3 N 10 на 2 900 509 руб. 27 коп. подписаны ответчиком и признаны судом подлежащими оплате.

Что касается актов формы КС-2 N 125-19/НТ и 127-19/НТ, актов на общую сумму 29 136 140 руб. 40 коп., то данные акты ответчиком не подписаны, были аргументировано возвращены письмом от 01.06.2020 N 90-07/0372, так как представлены в нарушение предусмотренного п. 5.4, 11.1, 11.2 договора порядка, в отсутствие доказательств выполнения указанных работ до расторжения договора. Кроме того, из письма заказчика от 09.06.2020 N 90-07/0398 также следует, что работы не приняты в виду их невыполнения. Иного генподрядчиком не доказано, об экспертизе объемов выполненных работ не заявлено (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

02.03.2020, исполняя требования заказчика, банк произвел перечисление заказчику на общую сумму 205 350 455 руб. 36 коп.

Если принципал полагает, что бенефициар в результате платежа гаранта получил недолжное (и это затронуло имущественные интересы принципала), он может предъявить соответствующий иск к бенефициару о возврате неосновательно полученного.

Для установления необоснованного списания заказчиком по банковской гарантии суммы аванса суд установил разницу между суммой полученного аванса в совокупности с оплатой работ на основании подписанных актов выполненных работ и стоимостью выполненных генподрядчиком работ.

В результате проведенных расчетов, суд обоснованно пришел к выводу о том, что ответчиком не представлено документов, подтверждающих наличие оснований для получения от истца (списания по банковской гарантии) денежных средств в размере 30 878 318 руб. 87 коп. (в том числе: 24 215 124 руб. 99 коп. (сумма необоснованно начисленной и списанной неустойки - приложение N 1 к требованию N 16-54/0047 от 03.02.2020) + 1 858 962 руб. 61 коп. (сумма необоснованно начисленного и списанного штрафа - приложение N 1 к требованию N 16-54/0048 от 03.02.2020) + 4 804 231 руб. 27 коп. задолженности по выполненным работам).

В виду установленных преюдициальными судебными актами обстоятельств, апелляционный суд исходит из того, что оснований к взысканию неустойки за просрочку выполнения работ генподрядчиком (п. 14.4 договора), как и оснований для взыскания штрафа (п. 14.3 договора) не имелось (N А60-58596/2019).

С учетом указанного выше, расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму взысканного неосновательного обогащения, с учетом исключения судом периода с 06.04.2020 по 06.10.2020 в связи с введением моратория на банкротство, следует признать обоснованным.

Оснований к иной оценке вышеприведенных обстоятельств, доказательств и иному расчету, в указанной части, апелляционный суд не усматривает.

Ссылки заказчика на судебный акт по делу N А40-39443/2020, подтверждающий, по мнению заказчика, нарушение обязательств генподрядчиком, не принимаются апелляционным судом.

Как следует из указанного дела (N А40-39443/2020) предметом спора являлось требование заказчика о взыскании с банка процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.02.2020 по 02.03.2020 в виду несвоевременного исполнения обязательств банком по перечислению денежных средств по банковской гарантии.

Согласно п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Таким образом, вопросы, связанные с фактическими нарушениями генподрядчиком условий договора, наличия вины в действиях генподрядчика, как и вопросы правомерности заявленного заказчиком отказа от договора подряда в силу принципа независимости банковской гарантии в рамках дела N А40-39443/2020 судами не подлежали исследованию и не исследовались. Приведенные ссылки заказчика и доводы в названной части несостоятельны.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, изложенных в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в состав убытков согласно статьям 15, 393 ГК РФ входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт их причинения, документально подтвержденный размер убытков и наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и нарушением.

Рассмотрев доводы истца о необоснованном отказе во взыскании стоимости материалов в размере 22 649 519 руб. 71 коп., заявленных истцом в составе убытков, апелляционным суд пришел к следующему.

Согласно совокупности условий договора (п. 1.2, п. 3.1.5, п. 3.1.11, п. 3.2.1) следует, что работы подлежали выполнению силами генподрядчика, поставка, складирование и хранение материалов, обеспечение сохранности собственных материальных ценностей возлагалась на генподрядчика.

При этом заказчик был обязан предоставить генподрядчику место для организации силами генподрядчика складского хозяйства (п. 4.1.4); обеспечить контроль ввоза и вывоза материалов, оборудования и строительной техники через контрольно-пропускные пункты (п. 4.1.7). Кроме того, в силу п. 4.18 договора заказчик обеспечивал поставку генподрядчику комплексного оборудования и прочих материалов поставки заказчика.

Таким образом, из условий договора следует, что предоставление давальческого материала заказчика не исключалось.

Как следует из требования генподрядчика от 25.05.2020 N 200525-32, до подачи иска генподрядчик требовал возврата стоимости материалов (закупленных, но не установленных) в размере 5 053 940 руб. 29 коп.

В свою очередь, заказчик письмом от 06.10.2020 N 23дб-06/0003 указал генподрядчику на необходимость возврата давальческих материалов и оборудования (согласно списка на 2-х листах), предложил обеспечить явку специалиста генподрядчика для определения принадлежности оставшихся товарно-материальных ценностей и обеспечить вывоз, принадлежащих генподрядчику товарно-материальных ценностей при условия предоставления соответствующих документов.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о том, что генподрядчиком предпринимались попытки составить совместный с заказчиком акт оставшихся товарно-материальных ценностей, в материалах дела не имеется.

С учетом указанного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заказчик не отказывал в проведении сверки оставшихся материалов и не препятствовал возможности их вывоза.

Требуя в качестве убытков 22 649 519 руб. 71 коп. (стоимость материалов) генподрядчик ссылался на составленный в одностороннем порядке акт инвентаризации от 30.01.2020, договоры генподрядчика с поставщика, накладные. Вместе с тем указанные доказательства не могут быть приняты в качестве обоснования размера убытков, поскольку не содержат сведений о их передачи заказчику, не определяют объем оставшихся материалов, а содержат общие сведения о материалах, закупленных генподрядчиком. Суд также учитывает, что разумных пояснений о том, в связи с чем изменился в 4 раза размер стоимости материалов, определенный в требовании от 25.05.2020 (5 053 940 руб. 29 коп.), по отношению к требованию по иску с учетом увеличения размера - 22 649 519 руб. 71 коп., генподрядчиком не приведено.

С учетом указанного правовых оснований для взыскания в качестве убытков заявленной суммы 22 649 519 руб. 71 коп. (стоимости материалов) в отсутствие доказательств нахождения заявленного объема материалов на территории заказчика и в отсутствии доказательств о наличии препятствий к их вывозу, не имеется. Апелляционная коллегия исходит из того, что генподрядчиком не доказан размер убытков, не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникшими у истца убытками.

Взыскивая с заказчика в пользу генподрядчика упущенную выгоду в виде неполученной сметной стоимости работ в размере 21 984 620 руб. 98 коп., суд первой инстанции исходил нарушения прав генподрядчика, обусловленного односторонним отказом заказчика от договора.

Между тем, в указанной части апелляционная коллегия не разделяет выводы суда первой инстанции, находит их ошибочными в силу следующего.

Положения ст. 717 ГК РФ предусматривает право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы подрядчиком отказаться от исполнения договора.

При этом при реализации данного права помимо уплаты подрядчику части установленной договором цены пропорционально объему работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, ст. 717 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика возместить убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В пункте 19 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что статья 717 ГК РФ устанавливает максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Согласно разъяснениям, данным в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие именно доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные договором, при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что истец не представил доказательств того, что при обычных условиях гражданского оборота при выполнении договора он получил бы заявленный доход и что принимал для этого необходимые меры, а также имел реальную возможность для его получения.

Судом учтено, что договор был заключен 13.02.2019, имел значительные объемы обязательств, был обеспечен авансом, при цене свыше 684 млн. руб. на момент прекращения обязательств (01.02.2020) был исполнен на сумму чуть выше 66 млн. руб., т.е. около 10%; в ходе выполнения работ объем работ увеличивался; в рамках действия договора генподрядчик приостанавливал работы по различным основаниям. Вместе с тем, осуществляя расчет сметной прибыли на всю стоимость работ, генподрядчик доказательств наличия реальной возможности завершить работы по договору и получить причитающееся вознаграждение не представил (ст. ст. 9, 65 АПК РФ). Приведенный истцом метод расчета упущенной выгоды предполагает получение возможного дохода только в случае полного исполнения работ по договору, поскольку получение сметной прибыли - вознаграждения генподрядчика поставлено в зависимость об объема выполненных им работ.

В соответствии с постановлением от 28.02.2001 N 15 Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу "Об утверждении методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве" сметная прибыль в составе сметной стоимости в строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции.

В силу пункта 1.2 указанных Методических рекомендаций в составе норматива сметной прибыли учтены затраты на отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы, расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов основных фондов); материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе); организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям.

При этом предполагаемая сметная прибыль рассчитывается исходя из объема работ, порученных заказчиком истцу по спорному договору.

Таким образом, размер заложенной сметной прибыли, не тождественен доходу подрядчика: доход определяется исходя из выручки, уменьшенной на сумму расходов на ее получение. Само по себе заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в предусмотренном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы истца.

Из материалов дела не следует, что односторонний отказ заказчика явился единственным препятствием, не позволившим получить заявленную прибыль.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие реальную возможность получения заявленной прибыли (отсутствуют доказательства совершения истцом конкретных действий на заложенную сумму обязательств и сделанных с этой целью приготовлений), оснований к удовлетворению требований истца о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной сметной стоимости работ в размере 21 984 620 руб. 98 коп. апелляционный суд не усматривает. В указанной части доводы апелляционной жалобы ответчика находит обоснованными.

Что касается доводов апелляционной жалобы ответчика о необоснованном взыскании убытков в размере 9 311 126 руб. 73 коп. (вознаграждение банка за выдачу банковской гарантии), апелляционный суд исходит из того, что заявленная сумма является реальным ущербом, поскольку расходы на оплату гарантии понесены принципалом исходя из условий сформулированных заказчиком.

Вопреки заявленным доводам, апелляционная коллегия разделяет выводы суда первой инстанции о том, что данные расходы являются прямыми убытками генподрядчика по причине преждевременного прекращения договора подряда, возникшими в результате действий заказчика, поскольку истец понес эти расходы исключительно с намерением исполнить договор в полном объеме.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, иные доводы истца, ответчика не принимаются как не влекущие изменения судебного акта в иной части.

С учетом установленных апелляционным судом обстоятельств, решение суда подлежит изменению (п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика относятся на истца в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 апреля 2021 года по делу N А60-37125/2020 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"1. Исковые требования акционерного общества "Рамэк-ВС" (ИНН 7804060845, ОГРН 1027802486502) удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (ОГРН 1086623002190, ИНН 6623029538) в пользу акционерного общества "Рамэк-ВС" (ОГРН 1027802486502, ИНН 7804060845) денежные средства в сумме 40 894 032 руб. 32 коп., в том числе: неосновательное обогащение в размере 30878318 руб. 87 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 704586 руб. 72 коп., убытки в размере 9 311 126 руб. 73 коп.

Продолжить начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ с 06.04.2021 до даты фактического исполнения обязательства по оплате неосновательного обогащения в размере 30878318 руб. 87 коп.

В удовлетворении требований в остальной части отказать.

2. Взыскать с акционерного общества "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (ОГРН 1086623002190, ИНН 6623029538) в пользу акционерного общества "Рамэк-ВС" (ОГРН 1027802486502, ИНН 7804060845) 23 300 руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

3. В удовлетворении требований публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (ОГРН 1022800000112, ИНН 2801015394) отказать".

4. Взыскать с акционерного общества "Рамэк-ВС" (ИНН 7804060845, ОГРН 1027802486502) в пользу акционерного общества "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (ОГРН 1086623002190, ИНН 6623029538) 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

5. Произвести процессуальный зачет в части взыскания государственной пошлины, в результате которого взыскать с акционерного общества "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (ОГРН 1086623002190, ИНН 6623029538) в пользу акционерного общества "Рамэк-ВС" (ОГРН 1027802486502, ИНН 7804060845) 20 300 руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева