Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2021 г. N 09АП-37257/21 по делу N А40-144688/2019

г. Москва

23 июля 2021 г.

Дело N А40- 144688/19

Резолютивная часть постановления объявлена 20.07.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.07.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С.Сафроновой,

судей О.И.Шведко и Н.В.Юрковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.С.Макаровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Птушкина И.С., Ковтуна Е.В. на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2021 по делу N А40-144688/19, вынесенное судьей Усачевой Е.В., об удовлетворении требования Птушкина И.С. в части привлечения Ковтуна Е.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД Полинг", взыскания с него задолженности в пользу Птушкина И.С. в размере 3 372 587 руб. 50 коп., отказе в остальной части требований

при участии в судебном заседании:

от Птушкина И.С.- Колбун А.А., дов. от 15.09.2020

от Ковтуна Е.В. - Чесных В.И., дов. от 16.07.2021

от Ковтун А.А. - Чесных В.И., дов. от 07.02.2020

от ООО "Полинг" - Чесных В.И., дов. от 05.02.2020

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019 прекращено производство по делу N А40-306899/18 по заявлению Птушкина И.С. о признании ООО "ТД Полинг" несостоятельным (банкротом) на основании ст. 57 Закона о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Птушкин И.С. обратился в суд с заявлением о привлечении участников ООО "ТД Полинг" - Ковтуна Евгения Владимировича, Ковтун Алины Анатольевны, ООО "Полинг" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением суда от 27.04.2021 Ковтун Е.В. привлечен к субсидиарной ответственности в размере 3 372 587 рублей 50 копеек, в остальной части требований заявителю отказано.

Птушкин И.С. не согласился с определением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение изменить, заявление удовлетворить в полном объеме.

Ковтун Е.В. также подал апелляционную жалобу, просит определение суда отменить в части его привлечения к субсидиарной ответственности.

ООО "Полинг", Ковтун А.А. представили отзывы на апелляционную жалобу Птушкина И.С., в которых просят определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

В судебном заседании заявители апелляционных жалоб свои доводы поддержали, просили апелляционные жалобы удовлетворить, возражали против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба Ковтуна Е.В. обоснованна и подлежит удовлетворению, определение суда в соответствующей части - отмене в связи с ненадлежащим исследованием и оценкой фактических обстоятельств по делу, апелляционная жалоба Птушкина удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, между Птушкиным И.С. и ООО "ТД Полинг" были заключены договоры выполнения работ от 16.12.2014 N 463 и от 02.12.2014 N 458, по которым Птушкин И.С. как заказчик оплатил ООО "ТД Полинг" как исполнителю предоплату в размере 2 400 000 руб.

ООО "ТД Полинг" свои обязательства по договорам не выполнило.

Факт надлежащего исполнения обязательств заказчиком и неисполнения обязательств исполнителем подтвержден вступившими в законную силу решениями Щербинского районного суда города Москвы от 10.11.2015 по гражданскому делу N 2- 3964/2015 и от 13.04.2016 по гражданскому делу N 2-1222/2016.

Указанными судебными актами в пользу Птушкина И.С. взысканы денежные средства в совокупном размере 3 372 587 руб. 50 коп. как ущерб, причиненный ООО "ТД Полинг" ненадлежащим исполнением договорных обязательств.

Истцу был выдан исполнительный лист, который впоследствии предъявлен для принудительного исполнения судебным приставам-исполнителям, Впоследствии исполнительный лист возвращен взыскателю по причине невозможности установления местонахождения должника, его имущества либо получения сведений о наличии принадлежащих ему денежных средствах и иных ценностей, находящихся на счетах или на хранении в кредитных организациях.

Как указывалось, Птушкин И.С. обратился в суд с заявлением о признании ООО "ТД Полинг" несостоятельным (банкротом). Возбужденное по его заявлению дело N А40-306899/18 прекращено на основании ст. 57 Закона о банкротстве, Птушкин И.С. обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции без достаточных оснований удовлетворил заявление Птушкина И.С. о привлечении Ковтуна Е.В. к субсидиарной ответственности.

Как следует из обстоятельств спора, Ковтун Е.В. привлечен к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве должника и за невозможность полного погашения требований кредиторов его вследствие действий и (или) бездействия.

Согласно ч. 1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в том числе в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Ч. 2 этой же нормы предусмотрено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с ч. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 2 данной статьи размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что объективное банкротстве должника наступило в мае 2016 г., и этот вывод суда не оспаривается лицами, участвующими в обособленном споре.

Из решений по названным гражданским делам следует, что обязательства должника перед Птушкиным И.С. возникли в 2014-2015 гг.

Довод Птушкина И.С. о том, что возникновение данных обязательств следует связывать с моментом вступления данных решений в законную силу, основан на неправильном применении норм материального права.

На наличие иных обязательств перед ним Птушкин И.С. не указывает.

Ковтун Е.В. указывает, что после возникновения спорных обязательств прекратил формирование отношений с другими кредиторами, по существу прекратил свою деятельность.

Таким образом, после наступления обязательства Ковтуна Е.В. по подаче заявления в суд (июнь 2016 г.), новые обязательства перед кредиторами не возникли, наличие таких кредиторов надлежащими доказательствами не подтверждено.

При таких обстоятельствах размер субсидиарной ответственности Ковтуна Е.В. равен 0.

Основания для привлечения Ковтуна Е.В. к субсидиарной ответственности по ст. 61.12 Закона о банкротстве отсутствуют.

Что касается основания привлечения Ковтуна Е.В. к ответственности по ст. 61.11 Закона о банкротстве, то они также не установлены.

Согласно ч. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с ч. 2 данной статьи пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных в данном пункте.

Следовательно, для привлечения к субсидиарной ответственности по ст. 61.11 Закона банкротстве надлежит установить наличие одного из обстоятельств, перечисленных в данной норме.

Между тем наличие таких обстоятельств материалами дела не установлено.

В своем решении суд указал, что Ковтун Е.В. прежде, чем создавать новое общество (ООО "Полинг"), должен был закончить расчеты с кредиторами, сотрудники из штата должника перешли в штат нового созданного им общества. Суд посчитал, что указанные обстоятельства являются достаточными для привлечения Ковтуна Е.В. к ответственности по основаниями, предусмотренным ст. 61.11 Закона о банкротстве.

При этом суд не указывает на совершение Ковтуном Е.В. каких-либо сделок от имени должника, свидетельствующих о выводе активов общества, других, заключенных на нерыночных условиях.

Так, довод о том, что Ковтун Е.В. создал новое общество, не подтвержден материалами дела.

ООО "Полинг" создано его бывшей супругой Ковтун А.А., брак с которой расторгнут решением Хорошевского районного суда г. Москвы от 09.03.2016. Материалы дела не подтверждают, что Ковтун Е.В. являлся или является сотрудником данного общества, его руководителем, учредителем.

Согласно материалам дела из 12 сотрудников должника в штат нового общества перешел только один сотрудник, что, как обоснованно указывает Ковтун Е.В., нельзя назвать массовым переходом в новое общество или переводом деятельности общества на вновь созданное.

В связи с этим также не обоснован вывод суда о необходимости завершения расчетов с кредиторами перед созданием нового общества как не соответствующий материалам дела.

При этом суд апелляционной инстанции считает обоснованными возражения Ковтуна Е.В. о том, что данный вывод противоречит ст. 61.12 Закона о банкротстве, согласно которой при наступлении неплатежеспособности наступает обязанность по подаче в суд заявления должника.

Оспариваемым решением суда Ковтун Е.В. привлечен к субсидиарной ответственности за доведение должника до банкротства. Однако решение суда в целях применения ст. 61.11 Закона о банкротстве не содержит указания ни на одну сделку, совершенную должником, которая причинила ему ущерб или привела к банкротству.

Основания полагать, что такими сделками являются договоры выполнения работ от 16.12.2014 N 463 и от 02.12.2014 N 458, отсутствуют. Из материалов дела следует, что данные договоры заключены в рамках обычной хозяйственной деятельности должника, доказательств обратного материалы дела не содержат.

В материалах дела имеется информация о деятельности должника - банковские выписки, книги продаж, книги покупок, бухгалтерская отчетность и т.д. Эта документация не подтверждает факт хозяйственных взаимоотношений должника с вновь созданным обществом ООО "Полинг".

В соответствии с законодательством о банкротстве на ответчике лежит обязанность по опровержению фактов, свидетельствующих о совершении им действий, приведших к банкротству должника.

Между тем такие действия истцом, судом не названы. Сам по себе факт образования кредиторской задолженности перед Птушкиным И.С. не доказывает совершение им действий по доведению общества до банкротства. Доказательства выведения активов общества в материалы дела не представлены.

Обоснованно утверждение Ковтуна о том, что суд первой инстанции фактически перекладывает бремя доказывания отсутствия соответствующих сделок на него.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 28.04.2017 N 305-ЭС16-19572 по делу N А40-147645/2015, на сторону не может быть возложено бремя доказывания отрицательного факта.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что основания для привлечения Ковтуна Е.В. к субсидиарной ответственности отсутствуют. По сути Птушкин И.С. просит о взыскании с Ковтуна Е.В. причиненного ему ущерба неисполнением договорных обязательств, основания для чего в рамках спора о субсидиарной ответственности отсутствуют.

На основании изложенного апелляционная жалоба Ковтуна Е.В. подлежит удовлетворению, а определение суда в части его привлечения к субсидиарной ответственности - отмене.

Исходя из представленных сторонами доказательств суд обоснованно указал, что отсутствуют основания для привлечения Ковтун А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД Полинг".

Довод Птушкина И.С. о том, что Ковтун А.А. и Ковтун Е.В., состоя в браке, имея общего ребенка и находясь в отношениях трудовой подчиненности, создали новое юридическое лицо ООО "Полинг" со схожим названием и видом экономической деятельности, на которое была переведена фактическая деятельность ООО "ТД Полинг" при наличии непогашенной задолженности перед кредиторами первоначального юридического лица, в том числе истца, не подтверждены материалами дела.

В п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

Материалами дела не подтверждено, что Ковтун Е.В. получал доходы в ООО "Полинг", а Ковтун А.А. -в ООО "ТД Полинг", Ковтун Е.В. не состоял в трудовых отношениях с ООО "Полинг". Ковтун А.А. не совершала конкретных сделок по переводу активов и бизнеса с ООО "ТД Полинг" на ООО "Полинг".

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1-3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве)."

Ковтун А.А. в период брака с Ковтуном Е.В. с 01.04.2013 года по 30.12.2014 состояла в трудовых отношениях с ООО "ТД Полинг", которое принадлежало её мужу.

Ковтун А.А. указывает, что согласно условиям трудового контракта она выполняла обязанности (состояла в должности) менеджера по продажам. Право распоряжаться денежными средствами и имуществом ООО "ТД Полинг" без доверенности, как контролируемое лицо, имел только Ковтун Е.В.. Из истребованных судом из банка в материалы дела выписок не следует, что Ковтун А.А. когда-либо распоряжалась денежными средствами и имуществом ООО "ТД Полинг". Она не являлась участником ООО "ТД "Полинг". Трудовые отношения Ковтун А.А. с должником прекращены до возникновения каких-либо обязательств должника перед заявителем.

Ковтун А.А. не являлась управляющим выгодоприобретателем по сделкам должника.

Согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации от 07/10/19 N 307-ЭС17-11745 (2) по делу А56-83793/2014 среди обстоятельств, способных подтвердить фактическую возможность определять действия должника для установления статуса контролирующего должника лица находятся: право распоряжаться денежными средствами должника (согласно банковской карточке), статус управляющего и участника в обществах (товариществах), которые владеют основными активами должника.

Ковтун А.А. не участвовала в управлении должником, не владела активами должника, не имела возможности давать обязательные указания должнику.

Факт передачи денежных средств Ковтун А.А. на расчетный счет должника заемных средств Ковтуну Е.В. сам по себе обстоятельства, на которые указывает истец, не подтверждает.

Основания для признания Ковтун А.А. контролирующим должника лицом не установлены.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы Ковтун А.А. о том, что доводы заявителя построены на предположениях.

Суд первой инстанции также обоснованно указал на отсутствие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ООО "Полинг" по обязательствам ООО "ТД Полинг". Суд правомерно согласился с ООО "Полинг" в том, что последнее не имело обязательств перед заявителем, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие доводы заявителя в данной части.

На основании изложенного апелляционная жалоба Птушкина И.С. удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2021 по делу N А40-144688/19 изменить.

Отменить решение суда в части привлечения Ковтуна Е.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД Полинг", взыскании с Ковтуна Е.В. задолженности в пользу Птушкина И.С. в размере 3 372 587 руб. 50 коп.

Птушкину И.С. в удовлетворении требований в данной части отказать.

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С.Сафронова

Судьи

О.И.Шведко Н.В.Юркова