Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2021 г. N 15АП-12567/21 по делу N А53-297/2021

город Ростов-на-Дону

06 августа 2021 г.

дело N А53-297/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л.

судей Чотчаева Б.Т., Яицкой С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Годунко А.С.,

при участии:

от истца посредством онлайн связи: представитель Магомедов К. А. по доверенности от 20.01.2021;

от ответчика: представитель Павлов В.В. по доверенности от 03.02.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Романова Алексея Викторовича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2021 по делу N А53-297/2021

по иску индивидуального предпринимателя Романова Алексея Викторовича (ОГРН 316774600419052, ИНН 771502364367)

к обществу с ограниченной ответственностью "ИРМЕК ЮГ" (ОГРН 1132310008786, ИНН 2310172557),

об истребовании прекращения использования товарного знака "PESTO", в том числе, на интернет-сайте; о взыскании компенсации,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Романов Алексей Викторович (далее - истец, ИП Романов А.В.) обратился в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИРМЕК ЮГ" (далее - ответчик, ООО "ИРМЕК ЮГ") об истребовании прекращения использования товарного знака "PESTO", в том числе, на интернет-сайте; о взыскании 1 000 000 руб. компенсации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ИП Романов А.В. обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что судом первой инстанции не учитывались положения п. 42 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, согласно которым сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам. При этом в настоящем деле существует сходство по всем признакам: звуковое - идентичное произношение, графическое - использование букв латинского алфавита при написании обоих обозначений, смысловое - обозначение кафе итальянской кухни. Выводы суда об отсутствии угрозы смешения фактически основаны на отдельных отличающихся графических элементах, тогда как имеется совпадение таких признаков, как графический, семантический и фонетический.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, индивидуальный предприниматель Романов Алексей Викторович является правообладателем товарного знака по свидетельству РФ N 637654, зарегистрированного для ряда услуг 43 класса МКТУ: агентства по обеспечению мест (гостиницы, пансионы); аренда помещений для проведения встреч; гостиницы; закусочные; кафе; кафетерии; прокат мебели, столового белья и посуды; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом. Товарный знак зарегистрирован в цвете (цветовом сочетании): черный, оливковый, светло-красный, желтый, малиновый, голубой.

13.08.2020 в результате мониторинга веб ресурсов, расположенных в телекоммуникационной сети "Интернет", ИП Романов А.В. выявил, что на сайте https://www.pesto.cafe/ опубликованы графические материалы, на которых отражен товарный знак "PESTO". Правообладатель не давал разрешения для размещения товарных знаков на данном информационном ресурсе, поэтому направил ответчику претензию, не получив удовлетворения обратился в суд.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Правила Кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В предмет доказывания по требованию о защите исключительных прав на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанных прав и факт их нарушения ответчиком. Пунктом 1 части 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, на основании которого истец заявил требование о взыскании компенсации, установлено, что в случае незаконного использования товарного знака правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения (п. 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10).

Факт принадлежности истцу обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака (знака обслуживания) по свидетельству РФ N 637654, подтвержден представленными в материалы дела копией указанного свидетельства и сведениями о товарном знаке N 637654, содержащимися в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, что сторонами не оспаривается. Дата приоритета товарного знака - 17.01.2017, дата его регистрации - 01.12.2017, срок действия исключительного права - до 01.12.2027.

Установлено, что товарный знак N 637654 зарегистрирован для услуг 43 класса МКТУ, а именно: агентства по обеспечению мест (гостиницы, пансионы); аренда помещений для проведения встреч; гостиницы; закусочные; кафе; кафетерии; прокат мебели, столового белья и посуды; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом. Товарный знак N 637654 зарегистрирован в цветовом сочетании: черный, оливковый, светло-красный, желтый, малиновый, голубой.

Товарный знак N 637654 представляет собой комбинированное словесно-изобразительное обозначение, включающее словесный элемент "PESTO", выполненный в черном цвете одним из стандартных шрифтов с графической особенностью - разрывом в верхней части буквы T, а также изобразительный элемент в виде разноцветных линий (вдоль букв P, E, T - продольных, соответственно оливкового, светло-красного, малинового цвета, поперек буквы S - перечеркивающей, желтого цвета, а также внутри буквы O - в виде овала голубого цвета), а также расположенные выше и ниже словесного элемента две горизонтальные линии черного цвета с примыкающими к ним под углом короткими косыми линиями черного цвета.

Суд первой инстанции определил, что ответчик, в свою очередь, использует на интернет-сайте по веб-адресу www.pesto.cafe комбинированное словесно-изобразительное обозначение, включающее словесный элемент "PESTO", выполненный в зеленом и коричневом цветах оригинальным шрифтом, стилизованным под письмо толстой кистью, словесные элементы "L'Italia vera", "cafe", выполненные стандартными шрифтами в том же цвете, а также изобразительный элемент в виде зеленой оливковой ветви с оливковым плодом, расположенной под словесным элементом "PESTO" по всей его длине, при этом словесная и изобразительная части соединяются оригинальным способом - путем выполнения буквы О в слове "PESTO" в виде оливкового плода.

Решая вопрос о наличии или отсутствии угрозы смешения между товарным знаком истца и обозначением, которое используется ответчиком при оказании услуг общественного питания, относящихся к 43 классу МКТУ, суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Также в соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 18.07.2006 N 2979/06, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во-первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков; в-третьих, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

Кроме того, правовая позиция, выраженная в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06 по делу N А40-10573/04-5-92, состоит в том, что судам при разрешении споров следует проводить комплексный анализ сходства товарных знаков, учитывающий как их визуальное и графическое сходство, так и различительную способность. Вывод о степени сходства делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом, а также презумпции разумности и добросовестности участников правоотношений (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06 и от 17.04.2012 N 16577/11, постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 17.07.2017 по делу N СИП-781/2016 и пр.).

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению (ст. 71 АПК РФ, п. 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, согласно разъяснениям, изложенным в п. 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", и правовым позициям, изложенным в постановлениях Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06 по делу N А40-10573/04-5-92 и N 2979/06 по делу N А40-63533/04-67-642, вопрос об угрозе смешения решается судом в конкретном случае исходя из следующих факторов:

1) различительной способности товарного знака (узнаваемости знака как принадлежащего конкретному производителю), которая, в свою очередь, зависит и от распространенности входящих в его состав элементов. Так, распространенность слова снижает его различительную способность как элемента обозначения (п. 7.3 раздела 4 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации промышленного образца и выдаче патента на промышленный образец, его дубликата, утвержденного приказом ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 N 11 (далее - Руководство от 20.01.2020) и ранее действовавшего аналогичного Руководства, утвержденного приказом Роспатента от 24.07.2018 N 128 (далее - Руководство от 24.07.2018), что не означает отсутствия различительной способности у обозначения в целом;

2) фактической степени сходства сравниваемых обозначений;

3) однородности товаров и услуг. Однако однородность товаров и услуг не влияет на вероятность смешения сравниваемых товарных знаков в сознании потребителей, если данные товарные знаки несходны (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 07.02.2019 по делу N СИП-440/2018);

4) ряда других обстоятельств, которые могут повышать или понижать вероятность смешения применительно к конкретной паре обозначений, в частности: степень внимательности потребителей при покупке (зависящая в том числе от категории товаров и их цены) (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суд Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06); а в случае представления соответствующих доказательств - также длительность и объем использования товарного знака правообладателем (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023); степень известности, узнаваемости товарного знака как принадлежащего именно данному правообладателю (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом; фактическое смешение (п. 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", п. 7.3 раздела IV Руководства от 20.01.2020), а ранее аналогично п. 7.3 раздела IV Руководства от 24.07.2018).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров.

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия.

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров. При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

Судом установлено, что различительная способность (индивидуальность, запоминаемость потребителем и узнаваемость за счет ярких особенностей, присущих только этому обозначению) самого по себе словесного элемента "PESTO" изначально низка, поскольку данное слово не является вымышленным, означает распространенный соус итальянской кухни, широко известный и распространенный в продаже в России, вследствие чего данное слово широко распространено и хорошо известно в среде потребителей итальянской кухни.

При таких обстоятельствах для потребителя приобретают важное значение визуальные (графические и изобразительные) особенности, благодаря которым потребитель может узнавать и отличать друг от друга многочисленные обозначения, содержащие один и тот же словесный элемент "PESTO", широко распространенный, в том числе среди потребителей продуктов и блюд итальянской кухни, и который, взятый сам по себе, по этой причине имеет низкую различительную способность применительно к услугам общественного питания 43 класса МКТУ (услуги ресторанов, кафе, приготовление блюд и доставка их на дом и пр.). Именно эти визуальные особенности могут дать возможность товарному знаку истца в целом выполнять свою различительную функцию, предусмотренную ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Изобразительный элемент либо оригинальная графическая манера могут усилить различительную способность обозначения (п. 2.3 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Роспатента от 23.03.2001 N 39). При таких обстоятельствах различительная способность (узнаваемость) товарного знака N 637654, взятого в целом, в значительной степени определяется своеобразной радужной цветовой гаммой (сопровождением или перечеркиванием букв разноцветными полосами), в отрыве от которой различительная способность отдельно взятого словесного элемента "PESTO" является относительно низкой, что хотя и не лишает защиты товарный знак в целом, но снижает вероятность смешения обозначений только по факту самого наличия в них слова "PESTO". Именно в этой цветовой гамме товарный знак истца защищается согласно свидетельству на товарный знак N637654. Объем правовой охраны товарного знака определяется свидетельством на товарный знак (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 14.06.2019 по делу N СИП-752/2018).

Так, в свидетельстве на товарный знак N 637654 указано определенное цветовое сочетание: черный, оливковый, светло-красный, желтый, малиновый, голубой, при этом приведено конкретное изображение (воспроизведение) товарного знака, знака обслуживания, включающее не только словесный элемент "PESTO", но и изобразительный элемент в определенной цветовой гамме.

В отношении установления степени сходства товарного знака истца и обозначения ответчика суд пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае фактическая степень сходства сравниваемых товарного знака истца и обозначения ответчика является низкой, недостаточна для возникновения вероятности смешения и для того, чтобы компенсировать низкую степень различительной способности самого по себе слова "PESTO" для услуг кафе и ресторанов.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, при этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения. Исходя из того, что обозначения могут быть представлены в виде слова, сочетания слов, звуков и т.д., из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым (п. 7 раздела IV Руководства от 12.02.2020 и Руководства от 24.07.2018, раздел 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197). Таким образом, в данном случае, исходя из вида (словесно-изобразительный) и основного способа использования товарного знака истца и обозначения ответчика, а также исходя из того, что основанием иска является использование ответчиком обозначения, размещенного на интернет-сайте в виде графических материалов, а предметом иска - прекращение такого использования и взыскание в связи с этим компенсации, по данному делу следует оценивать прежде всего общее зрительное впечатление от товарного знака истца и спорного обозначения ответчика. Товарный знак истца состоит из слова "PESTO", выполненного одним из стандартно применяемых шрифтов (при этом буква Т разорвана), и изобразительного элемента в виде разноцветных линий (вдоль букв P, E, T - продольных, поперек буквы S - перечеркивающей, а также внутри буквы O), а также двух горизонтальных черных линий и прерывающейся косой черной линии, при этом узнаваемость и запоминаемость товарного знака в значительной степени определяется указанной характерной своеобразной цветовой гаммой - "радужным" или разноцветным впечатлением. В то же время обозначение ответчика состоит из слова "PESTO", выполненного особым стилизованным шрифтом, напоминающим выполненный толстой кистью, а также из ряда других слов и словосочетаний: "L'Italia vera" (настоящая Италия (итал.), "cafe", "для влюбленных в настоящее", используются цвета только оттенки зеленого и коричневого, при этом потребителю обозначение ответчика запоминается по крайне оригинальному соединению словесной и изобразительной части, где буква "О" выполнена в виде оливкового плода, которым заканчивается оливковая ветвь, расположенная вдоль словесного элемента по всей его длине. В таком виде сравниваемые обозначения производят различное общее впечатление, что не дает возможности потребителю сделать вывод об их ассоциировании между собой. При этом по графическому критерию совпадение в словесном элементе отсутствует, поскольку слово "PESTO" в обозначении ответчика выполнено оригинальным шрифтом, стилизованным под письмо толстой кистью, и в иных цветах, чем товарный знак. Имеет место фонетическое и смысловое совпадение только в словесном элементе "PESTO", однако с учетом низкой различительной способности именно этого элемента такого сходства недостаточно, чтобы сделать вывод о высокой степени сходства и угрозе смешения. Элемент "L'Italia vera" ("настоящая Италия" - итал.), имеющийся в обозначении ответчика, в товарном знаке истца отсутствует полностью, таким образом, в части данного словесного элемента по всем критериям (графическому, фонетическому и смысловому) совпадение отсутствует. Также в обозначении ответчика отсутствует оригинальная, характерная радужная (разноцветная) цветовая гамма в виде сопровождения разноцветными полосами вдоль, поперек или внутри букв слова "PESTO" (согласно свидетельству на товарный знак - черный, оливковый, светло-красный, желтый, малиновый, голубой), которая существенна для формирования восприятия и узнаваемости товарного знака истца в целом. При этом при анализе сходства, кроме словесного элемента, должны быть учтены и иные элементы комбинированного обозначения, которые могут существенным образом менять общее впечатление, производимое словесным элементом. Изобразительный элемент комбинированного обозначения также может играть существенную роль в индивидуализации товара наряду со словесным элементом. Степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, какова его роль в композиционном решении заявленного обозначения, а также степень связанности его с общей композицией всего обозначения. Перечисленные факторы могут учитываться как в отдельности, так и в совокупности (например, постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.05.2018 N С01-214/2018 по делу N СИП-674/2017). В данном случае оригинальное сочетание и расположение разноцветных линий (как в теплых, так и в холодных цветах), сопровождающих или перечеркивающих буквы товарного знака истца, также обращает на себя внимание потребителя и в первую очередь способствует узнаваемости товарного знака N637654 как выполненного в радужных (разноцветных) тонах, вследствие чего данный изобразительный элемент в виде сочетания разноцвеных линий является сильным, доминирующим элементом товарного знака, а словесный элемент "PESTO" в данном товарном знаке не превосходит по силе изобразительный элемент и является слабым. В то же время идентичного или подобного элемента, обеспечивающего характерную радужную (разноцветную) цветовую гамму, в обозначении ответчика нет, а узнаваемость обозначения ответчика определяется прежде всего оригинальным соединением словесной и изобразительной части в виде буквы "О", имеющей вид оливкового плода на ветви.

При таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу о том, что сравниваемые товарный знак истца и обозначение ответчика имеют низкую степень сходства, недостаточную для вывода об угрозе (вероятности) их смешения.

Идентичность услуг, к которым применяется обозначение ответчика, и услуг, для которых зарегистрирован товарный знак истца, в части услуг общественного питания (кафе и ресторанов) сторонами не оспаривается, однако с учетом установленной судом низкой степени сходства между товарным знаком истца и спорным обозначением ответчика, а также с учетом низкой различительной способности самого по себе словесного элемента "PESTO" идентичности данных услуг недостаточно для вывода о наличии угрозы смешения товарного знака истца и обозначения ответчика.

Недостающее для угрозы смешения сходство товарного знака истца и обозначения ответчика не восполняется за счет однородности или идентичности их услуг, так как с точки зрения среднего потребителя даже при идентичности услуг данные обозначения не ассоциируются в целом. Кроме того, однородность товаров и услуг не влияет на вероятность смешения сравниваемых товарных знаков в сознании потребителей, если данные товарные знаки несходны (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 07.02.2019 по делу N СИП-440/2018).

На наличие дополнительных критериев, влияющих на угрозу смешения, таких, как степень внимательности потребителей при покупке (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака как принадлежащего именно данному правообладателю; наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом, истец не ссылался. Содержащиеся в Государственном реестре товарных знаков сведения о предоставлении права использования данного товарного знака другим лицам, а именно пяти юридическим лицам по пяти конкретным адресам в г. Москве по договорам коммерческой концессии, действовавшим с ноября 2018 г в течение различных сроков от одного до двух лет, сами по себе не свидетельствуют об интенсивности деятельности под товарным знаком и формировании у потребителя прочных ассоциаций товарного знака с самим правообладателем - истцом. Кроме того, в любом случае использование товарного знака истцом не могло являться длительным, поскольку товарный знак истца зарегистрирован 01.12.2017, а спорный период использования ответчиком своего обозначения относится к 2020 году.

В части степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров/услуг и их цены), следует учитывать, что категория услуг ресторанов и кафе явным образом не относится к категории услуг небольшой стоимости, в связи с чем степень внимательности потребителей достаточна, чтобы обратить внимание на производителя услуги. Кроме того, именно в данной категории услуг имеет значение фактор привычек и привязанностей потребителя к определенному типу кухни и качеству приготовления блюд, что также обусловливает повышенную внимательность потребителя и снижает вероятность смешения обозначений.

Таким образом, в действиях ответчика по использованию спорного обозначения отсутствует нарушение права на товарный знак истца N 637654, в связи с чем, требование о прекращении использования спорного обозначения ответчиком правомерно не удовлетворено. Поскольку компенсация, предусмотренная п. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса РФ, подлежит взысканию при доказанности факта нарушения (п. 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10), требование о ее взыскании также не подлежит удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции по существу рассмотренного дела, а выражают несогласие с ними, что не является основанием для отмены оспариваемого решения.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2021 по делу N А53-297/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Л. Новик

Судьи

Б.Т. Чотчаев С.И. Яицкая