Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2021 г. N 15АП-13170/21 по делу N А53-17032/2020

город Ростов-на-Дону

19 августа 2021 г.

дело N А53-17032/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плотниковой О.В.,

при участии:

от истца: представителя Абрамова С.М. по доверенности от 09.01.2021,

от ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону": представителя Елисеенко В.А. по доверенности от 29.08.2020,

от АО "Донэнерго": представителя Белик-Андреевой Д.А. от 10.11.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества "Миллеровский мясокомбинат" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 июня 2021 года по делу N А53-17032/2020 по иску акционерного общества "Миллеровский мясокомбинат" к акционерному обществу "Донэнерго", публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" при участии третьего лица индивидуального предпринимателя Беседина Николая Александровича о признании требования не подлежащим исполнению, о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Миллеровский мясокомбинат" (далее - АО "Миллеровский мясокомбинат", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу "Донэнерго" (далее - АО "Донэнерго"), публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону") со следующими требованиями:

- о признании не подлежащим исполнению денежного требования АО "Донэнерго" об оплате за неучтенную электроэнергию в части 589 334 руб. 43 коп., указанного в счетах-фактурах N 6 от 23.12.2019, N 110/06/1 от 31.01.2020, N 102/06/1/40 от 31.01.2020, вытекающего из акта N 100 от 13.12.2019 о неучтенном потреблении электрической энергии и расчетов объемов безучетного потребления электрической энергии от 17.12.2019 и от 31.01.2019;

- о взыскании с АО "Донэнерго" в пользу истца суммы в размере 589 334 руб. 43 коп., оплаченной по счетам, вытекающим из акта N 100 от 13.12.2019 о неучтенном потреблении электрической энергии и расчетов объемов безучетного потребления электрической энергии от 17.12.2019, от 31.01.2020;

- признании не подлежащим исполнению денежного требования ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" об оплате за неучтенную электроэнергию в части 809 382 руб. 09 коп., указанного в счетах-фактурах N 2401/20/18 от 29.02.2020, N 2401/3/18 от 31.02.2020, N 2401/252/01 от 31.01.2020, вытекающего из акта N 100 от 13.12.2019 о неучтенном потреблении электрической энергии и расчетов объемов безучетного потребления электрической энергии от 17.12.2019, от 31.01.2020;

- о взыскании с ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в пользу истца суммы в размере 809 382 руб. 09 коп., оплаченной по счетам, вытекающим из акта N 100 от 13.12.2019 о неучтенном потреблении электрической энергии и расчетов объемов безучетного потребления электрической энергии от 17.12.2019, от 31.01.2020 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что акт безучетного потребления электрической энергии N 100 от 13.12.2019 не может выступать основанием для начисления стоимости безучетного потребления, поскольку в акте не указан способ безучетного потребления электрической энергии. Ответчиками не устанавливались причины выявленного недоучета электрической энергии, какие действия либо бездействие привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2020, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2020, в удовлетворении исковых требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что материалами дела подтверждается факт безучетного потребления истцом электрической энергии в спорный период.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.02.2021 решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал на то, что в заключении завода-изготовителя не описано, какие методы исследования пломб применялись и в чем именно выразилось их несоответствие пломбам завода, помимо использования названной буквы. Также не содержатся сведения о том, какое именно постороннее устройство установлено в прибор, возможно ли было его установить без нарушения пломб завода-изготовителя. В случае недоказанности нарушения истцом пломб завода-изготовителя (в том числе поверителя), судам следовало обсудить вопрос, знал ли и мог ли знать потребитель, приобретший в магазине прибор, имеющий все необходимые пломбы, о неисправности прибора, отвечают ли в связи с этим обстоятельства неисправности критериям пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, либо имеет место неисправность, предусмотренная пунктом 179 данного документа с иным порядком определения объема потребления электрической энергии.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Беседина Николай Александрович.

По результатам повторного рассмотрения дела решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.06.2021 в удовлетворении исковых требований отказано, с истца в доход федерального бюджета взыскано 2 202 руб. государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что на основании поступившей от завода-изготовителя информации суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта несоответствия пломб на приборе учета истца пломбам завода-изготовителя, факта наличия в приборе учета истца неизвестного устройства, не предусмотренного конструкторской документацией завода-изготовителя. Наличие в приборе учета постороннего устройства, не предусмотренного конструкцией завода-изготовителя, которое может быть использовано для его отключения, свидетельствует о вмешательстве потребителя в работу прибора учета и является основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, в качестве безучетного. Суд первой инстанции отклонил довод истца о том, что он мог не знать о вмешательстве в конструкцию прибора учета в момент его приобретения для целей последующей установки на объекте, поскольку истец является собственником прибора учета и несет полную ответственность перед ресурсоснабжающей организацией за соответствие прибора учета нормам действующего законодательства.

АО "Миллеровский мясокомбинат" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что ответчиком не доказан факт осуществления истцом вмешательства в работу прибора учета, в связи с чем истец полагает необходимым оценивать прибор учета в качестве неисправного и производить стоимость электроэнергии в соответствии с пунктом 179 Основных положений N 442. Суд первой инстанции жал ненадлежащую оценку доводам истца о том, что он при покупке прибора учета у ИП Беседина Н.А. не знал о наличии внутри прибора учета постороннего устройства.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и АО "Донэнерго" просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, отказать истцу в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" доводам апелляционной жалобы возражала, просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель АО "Донэнерго" доводам апелляционной жалобы возражала, просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ИП Беседин Н.А. в судебное заседание представителей не направил, будучи извещенным о времени и месте проведения судебного разбирательства надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей указанного лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из искового заявления, 13.12.2019 работниками Миллеровских межрайонных электросетей АО "Донэнерго" была проведена проверка прибора учета электроэнергии модели ЦЭ6803ВМ N 009082063000237 производства ЗАО "Энергомера", установленного на территории АО "Миллеровский мясокомбинат" в г. Миллерово Ростовской области по ул. Вокзальная, 82.

Во время проверки выявлено безучетное потребление электроэнергии, в связи с обнаружением внутри электросчетчика платы, не предусмотренной заводом изготовителем.

Впоследствии ответчиком был составлен акт N 100 от 13.12.2019 о неучтенном потреблении электрической энергии, в адрес АО "Миллеровский мясокомбинат" от ответчика поступил расчет от 17.12.2019 объема безучетного потребления электрической энергии по акту N 100 от 13.12.2019 за период с 08.11.2019 по 13.12.2019, т.е. за период с момента последней проверки узла учета до проверки, осуществленной 13.12.2019.

Согласно указанному расчету объем безучетного потребления составляет 82607 кВт/ч. за период с 08.11.2019 по 13.12.2019 на сумму 640 065 руб. 14 коп.

В последующем АО "Донэнерго" выставлен счет N 6 от 23.12.2019 на сумму 273 086 руб. 85 коп., ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" - счет N 2401/20/18 от 29.02.2020 на сумму 366 978 руб. 29 коп.

Истец не согласен с результатами проведенной проверки и с выставленными по ее результатам счетами по следующим основаниям: представителями ответчика непосредственно в ходе проверки был изъят прибор учета; в акте N 100 от 13.12.2019 о неучтенном потреблении электрической энергии имеется подпись лица, не являющегося представителем АО "Миллеровский мясокомбинат" в период проведения проверки. Злобин В.В. не являлся директором АО "Миллеровский мясокомбинат" в период с 31.10.2019 по 23.01.2020, что подтверждается листами записи Единого государственного реестра юридических лиц; в акте N 100 о неучтенном потреблении электрической энергии не указан способ безучетного потребления электроэнергии; представителями ответчика при проверке не подключался контрольный прибор учета с целью установления расхождений в показаниях прибора учета принадлежащего истцу и контрольного прибора учета.

Как следует из акта от 13.12.2019 N 100 о неучтенном потреблении электроэнергии, пломбы прибора учета истца нарушены не были, данный факт отражен в акте. Спорный акт не содержит информации о причине выявленного недоучета электроэнергии и способе потребления неучтенной электроэнергии, действия либо бездействие истца, приведшие к искажению данных об объеме потребления электроэнергии, и сам факт искажения данных об объеме потребления электроэнергии ответчиком не устанавливались и не были указаны в акте.

С учетом изложенного, истец считает, что данные о неучтенном потреблении электроэнергии, содержащиеся в акте, являются недостоверными.

31.01.2020 от ответчика дополнительно поступили расчеты по факту безучетного потребления электроэнергии за период с 14.12.2019 по 31.12.2019 и с 01.01.2020 по 31.01.2020.

Согласно указанным расчетам АО "Миллеровский мясокомбинат" предлагается произвести оплату неучтенного потребления в размере:

- 54000 киловатт за период с 14.12.2019 по 31.12.2019 на сумму 418 844 руб. 42 коп. Выставленные счета на оплату: АО "Донэнерго" - счет N 110/06/1 от 31.01.2020 на сумму 178 516 руб. 22 коп., ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" - счет N 2401/3/18 от 31.02.2020 на сумму 240 328 руб. 20 коп.

- 93000 киловатт за период 01.01.2020 по 31.01.2020 на сумму 700 914 руб. 96 коп. Выставленные счета на оплату: АО "Донэнерго" - счет N 102/06/1/40 от 31.01.2020 на сумму 307 444 руб. 61 коп., ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" - счет N 2401/252/01 от 31.01.2020 на сумму 393 470 руб. 35 коп.

Как указывает истец, данные расчеты за безучетное потребление электроэнергии произведены ответчиком за период отсутствия прибора учета, который был демонтирован и изъят представителями самого же ответчика. Если бы после проверки, демонтажа и изъятия прибора учета ответчиком представители истца установили новый прибор учета, то начисления за период с 14.12.2019 по 31.01.2020 не осуществлялись.

Новый прибор учета не был установлен истцом, поскольку представители ответчика во главе с инженером Соломатиной М.А. во время проверки и изъятия электросчетчика 13.12.2019 на вопрос представителя истца о сроках установки нового электросчетчика заверили, что новый прибор учета можно не устанавливать в течение 2-х месяцев и что расчеты будут производиться по данным потребления электроэнергии за аналогичный период прошлого года. Таким образом, представителями ответчика путем введения в заблуждение о сроках установки нового прибора учета создана ситуация, позволяющая произвести необоснованные начисления за период с 14.12.2019 по 31.01.2020, т.е. за период, когда прибор учета отсутствовал.

Всего по акту N 100 от 13.12.2019 о неучтенном потреблении электрической энергии истцу предложено оплатить 1 759 824 руб. 52 коп., из них:

АО "Донэнерго" - 759 047 руб. 68 коп., ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" - 1 000 776 руб. 84 коп.

По указанным выше основаниям истец считает, что предъявленные к истцу денежные требования в виде счетов на оплату по акту N 100 от 13.12.2019 о неучтенном потреблении электрической энергии и расчетов за безучетное потребление электрической энергии не подлежат исполнению, а денежные средства, перечисленные в адрес ответчика, подлежат возврату.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 данного Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Основных положений N 442 (в ред. постановления Правительства Российской Федерации от 24.05.2017 N 624) предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему - поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле.

Судом первой инстанции установлено, что 13.12.2019 при проверке сетевой организацией АО "Донэнерго" прибора учета АО "Миллеровский мясокомбинат" в устройстве прибора учета обнаружена плата, не предусмотренная заводом-изготовителем, ток холостого хода превышает паспортные значения, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 100. Указанный акт подписан директором АО "Миллеровский мясокомбинат" Злобиным В.В.

По результатам последующей проверки прибора учета заводом-изготовителем составлен технический акт от 17.01.2020 N 152/005, в котором установлено следующее:

- счетчик ЦЭ 6803ВМ 220В 1-7,5 3ф.4пр. М Р31 зав. N 009082063000237 2013 года выпуска поступил в полиэтиленовом пакете, опечатанном пластиковой пломбой АО "Донэнерго" ММЭС N 1926970. Целостность полиэтиленового пакета и пломбы не нарушена;

- счетчик ЦЭ 6803ВМ 220В 1-7,5 3ф.4пр. М Р31 зав. N 009082063000237 2013 года выпуска в процессе изготовления проходил приемо-сдаточные испытания, поверку, признан пригодным к эксплуатации;

- на счетчике установлены две свинцовые пломбы гос. поверителя. Оттиски пломб гос. поверителя, установленных на счетчике, имеют несоответствия в части начертания и позиционирования букв и символов с оттисками клейм, применяемых на заводе-изготовителе; оттиск клейма с индивидуальным шифров поверителя "Г" не применялся на заводе-изготовителе в 2013 году;

- внутри корпуса счетчика обнаружено неизвестное устройство, не предусмотренное конструкторской документацией завода-изготовителя; данное неизвестное устройство подключено в разрыв отсчетного устройства и может быть использовано для его отключения.

Заключение комиссии: счетчик в момент проверки не соответствует техническим условиям, не пригоден к эксплуатации.

Направляя дело N А53-17032/2020 на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования дополнительных обстоятельств по делу, а именно: какие методы исследования пломб применялись заводом-изготовителем, в чем выразилось несоответствие пломб на приборе учета истца пломбам завода-изготовителя, помимо использования буквы "Г", указанной в техническом акте ЗИП "Энергомера" от 17.01.2020 N 152/005, какое именно постороннее устройство установлено в прибор учета, возможно ли его установить без нарушения пломб завода-изготовителя.

АО "Донэнерго" направило в адрес ЗИП "Энергомера" запрос от 26.03.2021, а также дополнение от 07.04.2021 к запросу.

Согласно письму ЗИП "Энергомера" N 152/048 от 30.03.2021 в рамках технического анализа заводом-изготовителем проводилось визуальное сличение пломб поверки с образцами пломб периода выпуска счетчика, так же исследовалось соответствие способов пломбировки. Установленная пломба поверки на счетчике не использовалась в 2013 году, в архиве завода-изготовителя хранятся листы с контрольными оттисками поверительных клейм, применяемых в 2013 году. При проверке было выявлено неизвестное устройство, не предусмотренное конструкторской документацией, название данного устройства не известно заводу-изготовителю, данное неизвестное устройство подключено в разрыв отсчетного устройства и могло быть использовано для его отключения. Каждый счетчик при выпуске из производства проходит проверку на предмет соответствия требованиям конструкторской документации и соответствия техническим условиям. Наличие неизвестного устройства является безусловным доказательством нарушения целостности конструкции счетчика и явно противоречит конструкторской документации.

Дополнительно ЗИП "Энергомера" сообщено, что порядок введения в действие и уничтожения устройств для нанесения клейм в 2013 году были определены правилами по метрологии ПР 50.2.007-2001 "ГСИ. Поверительные клейма", на основании правил по метрологии выпускалось распоряжение о закреплении персональных поверительных клейм, имеющие индивидуальный знак поверителя. По истечении года или по мере износа распоряжением главного метролога создается комиссия для уничтожения устройств для нанесения клейм, путем уничтожения рисунка клейма нанесенного на устройство. Уничтожение устройств для нанесения клейм оформляется актом произвольной формы, который подписывается комиссией и утверждается главным метрологом. Акт хранится в течение межповерочного интервала.

К ответу ЗИП "Энергомера" предоставил копии документов, регламентирующих порядок введения в действие и выведения из обращения устройств для нанесения клейм, применяемых в 2013 году: распоряжение N 160/19 от 11.12.2012 о закреплении персональных поверительных клейм на 2013 год; распоряжение N 003 от 11.01.2014 о создании комиссии для уничтожения устройств для нанесения клейм 2013 года; акт от 11.01.2014 об уничтожении устройств для нанесения клейм.

Кроме того, в адрес ЗИП "Энергомера" сетевой организацией АО "Донэнерго" была направлена копия формуляра счетчика электрической энергии, которую предоставил в материалы дела АО "Миллеровский мясокомбинат". Изучив указанный формуляр, завод-изготовитель ЗИП "Энергомера" указал, что в предоставленном формуляре указан счетчик ЦЭ6803ВШ/1 230В 1-7.5А 3ф.4пр, который не мог быть изготовлен на заводе изготовителе, т.к. в линейке изготавливаемых счетчиков нет счетчика с указанными в формуляре характеристиками (ЦЭ6803ВШ с номинальным и максимальным током 1-7,5А). Согласно конструкторской документации в формуляре должно быть название - ЦЭ6803ВМ 220В 1-7.5А 3ф.4пр. МР31.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные ЗИП "Энергомера" сведения, пришел к выводу о доказанности факта безучетного потребления со стороны АО "Миллеровский мясокомбинат", поскольку подтверждено несоответствие пломб на приборе учета истца пломбам завода-изготовителя, подтверждено наличие в приборе учета истца неизвестного устройства, не предусмотренного конструкторской документацией завода-изготовителя, данное неизвестное устройство было подключено в разрыв отсчетного устройства и могло быть использовано для его отключения. Кроме того, указано, что счетчик при выпуске из производства проходит проверку заводом-изготовителем на предмет соответствия требованиям конструкторской документации и соответствия техническим условиям.

Представленные ЗИП "Энергомера" сведения исключают установку в прибор учета неизвестного устройства заводом-изготовителем.

Суд первой инстанции дал критическую оценку доводам истца о том, что завод-изготовитель или продавец прибора учета имеют заинтересованность во вмешательстве в приборы учета с целью установления в них каких-либо дополнительных устройств, поскольку заинтересованность в использовании прибора учета с включенным в него посторонним устройством, предназначенным для отключения, может быть только у потребителя с целью недобросовестного влияния на учет потребления электроэнергии.

Довод истца о том, что он мог не знать о вмешательстве в конструкцию прибора учета в момент его приобретения для целей последующей установки на объекте, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку истец является собственником прибора учета и несет полную ответственность перед ресурсоснабжающей организацией за соответствие прибора учета нормам действующего законодательства.

Предоставленный истцом в материалы дела формуляр счетчика не является надлежащим доказательством по делу, так как указанный в нем счетчик не мог быть изготовлен на заводе-изготовителе, поскольку в линейке изготавливаемых счетчиков нет счетчика с указанными в формуляре характеристиками.

Согласно пояснениям ИП Беседина Н.А. имеющийся в деле товарный чек N 78 от 03.06.2013, в котором указано о продаже счетчика электрической энергии ИП Бесединым Н.А., не соответствует сложившемуся порядку заполнения товарных чеков у предпринимателя, так как нумерация товарных чеков у предпринимателя не производится. Товарный чек действителен только совместно с кассовым чеком, который отсутствует. Кроме того, при продаже счетчиков электрической энергии ИП Бесединым Н.А. в товарном чеке номер счетчика не ставится, так как в этом нет необходимости. При реализации счетчиков электрической энергии ставится отметка о продаже на упаковке счетчика и в его паспорте. В письменных пояснениях предприниматель ставит под сомнение факт реализации спорного счетчика электрической энергии.

Довод апелляционной жалобы о наличии на момент проверки на приборе учета пломб АО "Донэнерго" является необоснованным, поскольку прибор учета приобретен истцом 03.06.2013, а введен в эксплуатацию 01.07.2013, ввиду чего вмешательство в работу прибора учета могло быть осуществлено в период до введения прибора учета в эксплуатацию. Сохранение пломбы АО "Донэнерго" свидетельствует о том, что вышеуказанные изменения были внесены в конструкцию прибора учета до момента его установки на объекте истца и введения его в коммерческие расчеты (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2021 по делу N А53-16751/2020).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии. Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствие надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

В соответствии с позицией, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации N 301-ЭС17-8833 от 27.09.2017 по делу N А31-1689/2016, из определения безучетного потребления, изложенного в пункте 2 Основных положений N 442 следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В силу пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что наличие в приборе учета постороннего устройства, не предусмотренного конструкцией завода-изготовителя, само по себе признается вмешательством в работу прибора учета и свидетельствует о несоблюдении потребителем обязанности по обеспечению целостности и сохранности такого прибора. Любые изменения, внесенные в конструктивное исполнение прибора учета незаконны, недопустимы. Наличие в приборе учета устройств, не предусмотренных заводом-изготовителем, свидетельствует о несанкционированном доступе к нему и результатам его измерений, что исключает нормальную эксплуатацию прибора учета и, как следствие, использование результатов его измерений при расчетах.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.08.2019 по делу N А53-12446/2018 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.02.2020 N 308-ЭС19-24058 (2) отказано в передаче дела N А53-12446/2018 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

Принимая во внимание установленный судом первой инстанции факт осуществления вмешательства в работу прибора учета, доводы истца о необходимости расчета стоимости потребления электрической энергии на основании пункта 179 Основных положений N 442 являются необоснованными.

В соответствии с абзацем пятым пункта 195 Основных положений N 442 с даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 Основных положений N 442 к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода, то есть в соответствии с пунктом 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Таким образом, при расчете объема безучетного потребления электроэнергии с 08.11.2019 по 31.01.2020 ответчик обоснованно применил расчетный способ, предусмотренный пунктом 195 Основных положений N 442.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности ответчиками факта безучетного потребления электроэнергии АО "Миллеровский мясокомбинат" и достоверности акта о безучетном потреблении электроэнергии от 13.12.2019 N 100, в связи с чем ответчиком правомерно произведен расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 июня 2021 года по делу N А53-17032/2020 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

Р.А. Абраменко О.А. Сулименко