Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2021 г. N 09АП-53529/21 по делу N А40-123640/2020

город Москва

29 октября 2021 г.

Дело N А40-123640/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26.10.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.10.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,

судей Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Фокиной Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам,

установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации,

для рассмотрения дел в суде первой инстанции

дело N А40-123640/20

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Крисстрой"

(ОГРН 1142348000013, ИНН 2348035782)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

(ОГРН 1087746854150, ИНН 7703671069)

и Федеральной антимонопольной службе

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца Коротков С.В. по доверенности N 10 от 20.05.2021,

от ответчиков:

Управления Сучаев В.Р. по доверенности N 03/26756/20 от 16.12.2020,

ФАС России Бомбырь Д.С. по доверенности N МШ/77691/21 от 14.09.2021

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Крисстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Российской Федерации в лице Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области о взыскании 3519 722,19 руб., составляющих убытки (упущенную выгоду) в виде разницы между ценовым предложением по закупке N 0848300051620000686 (контракт по которой не заключен) и затратами на выполнение аналогичных работ по новой закупке N 35004013859720000025 (в рамках заключенного контракта) в связи с незаконными действиями Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, выразившимися в принятии незаконного решения о признании жалобы ООО "Крисстрой" на действия заказчика Муниципального казенного учреждения "Раменские автомобильные дороги" в части отказа от заключения контракта с победителем электронного аукциона необоснованной.

Решением суда от 22.06.2021 исковые требования удовлетворены.

На указанное решение Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области, а также Федеральной антимонопольной службой в порядке ст.42 АПК РФ поданы апелляционные жалобы.

В обоснование доводов жалобы заявители ссылаются на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также просят решение отменить как принятое с нарушением ст. 270 АПК РФ, а именно: как принятое о правах и об обязанностях Федеральной антимонопольной службой, не привлеченной к участию в деле.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021 по основаниям, установленным ч. 6.1. ст. 268, ч. 4 ст. 270 АПК РФ, объявлен переход к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба; определением суда от 28.09.2021 подтвержден статус Федеральной антимонопольной службы в качестве ответчика; Федеральная антимонопольная служба привлечена к участию в деле в качестве соответчика.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы искового заявления поддержал; Ответчики заявили о несогласии с требованиями и доводами жалобы.

Оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, суд пришел к выводу об отказе удовлетворении заявленного иска по следующим основаниям.

Установлено, что Муниципальное казенное учреждение "Центр Закупок" Раменского городского округа Московской Области в интересах Муниципального казенного учреждения "Раменские Автомобильные Дороги (Заказчик) в Единой Информационной Системе опубликовало 1 апреля 2020 года извещение о проведении закупки N 0848300051620000686 на "Ремонт автомобильных дорог Раменского городского округа Московской области (Вялковское, Константиновское, Островецкое, Сафоновское, Софьинское)".

Закупка проводилась на основании Федерального закона от 05.04.2013 N2 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 21 апреля 2020 года Заявитель был признан соответствующим документации об аукционе и победителем аукциона.

Заказчик 27 апреля 2020 года разместил на ЕИС проект контракта для подписания его Заявителем, однако 30 апреля 2020 года заказчиком опубликован протокол от 29.04.2020 отказа от заключения контракта с победителем электронного аукциона.

Истец обратился в комиссию Московского областного УФАС России с жалобой на действия (бездействие) заказчика при проведении Заказчиком, Уполномоченным учреждением, оператором электронной площадки аукциона в части отказа от заключения контракта.

Решением от 14.05.2020 по делу N 50/06/17581эп/20 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок жалоба Истца признана необоснованной.

По утверждению Истца, им понесены убытки в связи с принятием Московским областным УФАС России незаконного решения от 14.05.2020 N 50/06/17581эп/20, согласно которому жалоба, поданная Заявителем, на действия МКУ "Раменские автомобильные дороги" (Заказчик), МКУ "Центр закупок" муниципального образования Раменский муниципальный район Московской области при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО "РТС-тендер" электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог Раменского городского округа Московской области (Вялковское, Константиновское, Островецкое, Сафоновское, Софьинское) (извещение N 0848300051620000686) признана необоснованной, вследствие чего контракт не был подписан.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2020 по делу N А40-87763/20, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.05.2021, решение Московского областного УФАС России от 14.05.2020 N 50/06/17581эп/20 признано незаконным.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, признание недействительным ненормативного акта Ответчика само по себе не свидетельствует о том, что именно он явился причиной возникновения заявляемых Истцом ко взысканию убытков.

Согласно ст. 16 ГК РФ, убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Согласно ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно позиции Верховного суда (определение Верховного суда Российской Федерации от 15.06.2021 N 307-ЭС21-7771) по Федеральному закону от 18.07.2011 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" можно возместить лишь фактически понесенный ущерб из-за одностороннего отказа от контракта. Право требовать компенсацию как недополученный доход не предусмотрено.

Более того, Управление не имеет полномочий по созданию договорных отношений между заказчиком и поставщиком, решение об отказе от заключения контракта принято Заказчиком, Управлением не выносилось предписание по принятому Заказчиком решению.

Возможная выдача предписания не является прямым действием по заключению контракта и не может привести к принятию другого решения Заказчиком, так как при принятии решения Заказчик действует по своей воле с вероятной ответственностью за неисполнение предписания.

Выдача предписания должна быть нормативно обоснована, однако, в данном случае все члены комиссии пришли к единому выводу об отсутствии нарушений Закона о контрактной системе в действиях Заказчика, таким образом, оснований для вынесения предписания нет.

При этом Обществом не доказан факт наступления вреда при принятии ненормативного правового акта, а также не доказано наличие причинно-следственной связи между принятием указанного акта и наступлением убытка в виде упущенной выгоды.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7, кредитор (в обязательствах вследствие причинения вреда - потерпевший) представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков (вреда), а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями причинителя вреда (должника) и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, при предъявлении иска о возмещении вреда (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием) Управления и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) Управления и (или) их должностных лиц.

При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, принятие Московским областным УФАС России незаконного решения от 14.05.2020 N 50/06/17581эп/20, согласно которому жалоба, поданная Заявителем, на действия заказчика при проведении Заказчиком, Уполномоченным учреждением, оператором электронной площадки аукциона признана необоснованной, не породило у Истца права на взыскание с ФАС России убытков в размере, равном разнице между предложенной ценой и затратами на исполнение условий контракта.

Как следует из содержания ст.ст. 15, 393 ГК РФ для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения своего субъективного права лицом, к которому предъявлены требования о возмещении убытков; наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками; размер заявленных убытков. При этом на лице, заявившем требования о возмещении убытков, лежит обязанность доказать, что допущенное нарушение субъективного права явилось единственным препятствием, не позволившим потерпевшему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Однако соответствующих доказательств суду не представлено.

В материалах дела отсутствует причинно-следственная связь между действиями Управления и указанными убытками.

Более того, не приведены доказательства, устанавливающие факт того, что Общество не понесло бы убытков в виде упущенной выгоды в случае отсутствия предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) Управления и (или) их должностных лиц.

При этом, процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.

Процедура заключения контракта по итогам закупочных процедур, осуществляемых в порядке Закона о контрактной системе, определяется положениями данного Закона. Нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения договора.

Следовательно, наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение контракта с победителем.

Данная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика, то есть факт участия Истца в Закупке не влечет немедленное заключение договора.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным государственным органом нарушением, то есть доказать, что допущенное Московским областным УФАС России нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Таким образом довод Истца о том, что он являлся бы победителем конкурса и ввиду решения Московского областного УФАС России лишен был возможности оказывать транспортные услуги, является преждевременным, носит предположительный характер и не свидетельствует о безусловном наличии причинно-следственной связи между действиями Московского областного УФАС России и наступлением негативных последствий для Истца в виде упущенной выгоды.

Кроме того, апелляционный суд учитывает обстоятельство того, что Заказчиком повторно проведена закупка на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог Раменского городского округа Московской области (Вялковское, Константиновское, Островецкое, Сафоновское, Софьинское) (извещение N 0848300051620000877).

Заявитель участия в данной закупке не принимал.

По итогам новой закупки Заказчиком заключен контракта от 19.06.2020 N 504013859720000034 на сумму 29 913 234,55 руб., исполнение по которому завершено.

Вся информация об указанной закупке полностью совпадает с закупкой, которую Заявитель привел в качестве основания для взыскания упущенной выгоды и размещена в общем доступе.

Заявитель не совершил действий, необходимых для участия в проводимой закупке, т.е. самостоятельно отказался от возможности получить прибыль.

Вместе с тем, Заявитель не воспользовался своим правом и обратился в суд по взысканию упущенной выгоды по сделке, которая не состоялась по причине отказа заказчика от заключения контракта.

Ссылка Истца на правовую позицию арбитражного суда по делу N А33-25139/2015 не принимается апелляционным судом, поскольку по делу N А33-25139/2015 установлены иные обстоятельства, послужившие основанием для взыскания убытков, в частности в вышеуказанном деле антимонопольным органом были реализованы властные полномочия по выдаче предписания, в отличие от настоящего дела, в котором решение об отказе от заключения контракта принято Заказчиком. Вместе с тем, возможная выдача предписания не является прямым действием по заключению контракта и не может привести к принятию другого решения Заказчиком, так как при принятии решения Заказчик действует по своей воле с вероятной ответственностью за неисполнение предписания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ч. 6.1. ст. 268, ч. 2 ст. 269, ч. 4 ст. 270, ст. 271 АПК РФ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 июня 2021 года по делу N А40-123640/20 отменить применительно к ч.6.1 ст.268 АПК РФ.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Ю. Левина

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров