Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2021 г. N 09АП-57379/21 по делу N А40-47657/2021

г. Москва

10 ноября 2021 г.

Дело N А40-47657/21

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Верстовой М.Е., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ОГК-2" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июля 2021 года по делу N А40-47657/21,

по иску ПАО "ОГК-2" (ИНН 2607018122) к ПАО СБЕРБАНК (ИНН 7707083893), при участии третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "НТТ-ЦЕНТР" (ИНН 7725716940) о взыскании 9 962 880 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Кучуков Р.Ф. по доверенности от 02.07.2019 N 78АБ6725819;

от ответчика - Строганов Д.А. по доверенности от 30.09.2021 N МБ/8374-Д;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ОГК-2" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПАО СБЕРБАНК (далее - ответчик), при участии третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "НТТ-ЦЕНТР" (ИНН 7725716940) о взыскании 9 962 880 руб.

Решением от 19.07.2021 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении иска в полном объёме.

Не согласившись с принятым судебным актом истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт которым удовлетворить исковые требования.

Апеллянт в жалобе полагает, что решение судом первой инстанции вынесено при неправильном применении норм материального права и ошибочном толковании условий банковской гарантии.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объёме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. Представил письменные возражения на отзыв, которые приобщены к материалам дела.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменный мотивированный отзыв, который приобщен к материалам дела.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, своего представителя в судебное заседание не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному и верному выводу о пропуске истцом срока для представления в Банк требования об уплате по банковской гарантии, мотивировав это тем, что требование по гарантии прибыло в место вручения (в почтовое отделение связи) 31.12.2020, а было получено гарантом лишь 12.01.2021, то есть за сроком действия банковской гарантии, в связи с чем гарант правомерно отказал в выплате Бенефициару.

Апеллянт (истец) в жалобе ошибочно полагает, что решение судом первой инстанции вынесено при неправильном применении норм материального права и ошибочном толковании условий банковской гарантии, вывод суда о пропуске срока представления требования не соответствует обстоятельствам дела и буквальному значению, содержащихся в тексте гарантии слов и выражений в силу следующего:

Как установлено материалами дела и не оспаривается сторонами, условия банковской гарантии N 38/0000/0017/320 от 06.11.2019 предусматривают, что настоящая гарантия действует до 31.12.2020 включительно и прекращается, а гарант освобождается от всех своих обязательств в данной связи, если требования бенефициара не были получены гарантом до этой даты или на эту дату. Письменное требование платежа по настоящей гарантии должно быть получено гарантом в месте ее выдачи заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: г. Москва, Оружейный переулок д. 41.

Указанные условия банковской гарантии соответствуют складывающейся судебной практике, изложенной в позиции ВС РФ согласно Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом ВС РФ 05.06.2019 года (далее - Обзор 2019 года), а именно: согласно п. 4 Обзора 2019 года, требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено Гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки Гаранту).

Как следует из п. 26 Обзора судебной практики ВС РФ N 4 (2018) (далее - Обзор 2018 года) поступление требования о платеже гаранту за пределами срока действия банковской гарантии не является основанием для отказа Гаранта в совершении платежа, если указанное требование было направлено Бенефициаром Гаранту в пределах срока действия банковской гарантии и иное не указано в самой гарантии. Таким образом, в названном п. 26 Обзора речь идет, о направлении требования по гарантии в рамках срока действия банковской гарантии, если иной порядок не предусмотрен самой гарантией.

Банковской гарантией N 38/0000/0017/320 от 06.11.2019 как раз и предусмотрен такой иной порядок представления требования по гарантии, предусматривает необходимость непосредственного (фактического) получения требования Гарантом, а не направление посредством Почты России или иным способом в рамках срока действия данной банковской гарантии (л.д. 117 том 1).

Соответственно, приведенные позиции ВС РФ, обобщенные в обзоре 2019 года и Обзоре 2018 года, позволили Банку правомерно отказать заявителю жалобы в выплате по его требованию, а суду первой инстанции говорить о возможности установления в банковской гарантии условия, предусматривающего необходимость непосредственного (фактического) получения требования по гарантии гарантом. Данная позиция свидетельствует, что в условиях банковской гарантии своевременное представление требования по гарантии может определяться фактическим получением требования гарантом, а не сдачей в организацию, осуществляющей доставку почтовых отправлений адресатам, в течение срока действия банковской гарантии.

В силу ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

В силу ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана.

Так как гарант фактически получил требование за пределами действия срока банковской гарантии (12.01.2021), то он правомерно отказал бенефициару в выплате.

Условия банковской гарантии не являются двусмысленными и не порождают их различного толкования. Согласно п. 1 и п. 4 ст. 422 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу ст. 368 ГК РФ условия данного гарантом обязательства определяются в банковской гарантии. В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Текст условий банковской гарантии N 38/0000/0017/320 от 06.11.2019 достаточно определен, ясен и не содержит двусмысленных формулировок и вариантов для разночтений. Дата и время поступления требования Бенефициара в отделение почтовой связи, обсуживающие место выдачи гарантии (Московский филиал Банка по адресу: г. Москва, Оружейный, д.41) сами по себе не является важным условием для раскрытия банковской гарантии, поскольку из их текста самой гарантии следует иное (том 1 л.д. 117 на обороте абзац 1).

Довод апеллянта о том, что Банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу Бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства, сам по себе не предоставляет права истцу и суду изменять условия банковской гарантии. Данная правовая позиция находит свое повреждение в постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2016 N 09АП-17343/2016-ГК по делу N А40-187032/2015, а также постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2016 N 09АП-34133/2016 по делу N А40-206392/15.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Бенефициар не предпринял все зависящие от него меры для своевременной доставки в адрес Гаранта требования, получение требования в срок действия банковской гарантии не зависело от воли самого Банка, и оно не было своевременно им получено в результате действий (бездействия) самого истца.

Истец в судебном заседании опровергает наличие возможности вручить требование Банку нарочно под отметку о принятии.

Представитель ответчика пояснил суду следующее:

Для приема и регистрации нарочной входящей корреспонденции в главном холле первого этажа офиса Московского филиала ответчика (адрес: г. Москва, пер. Оружейный, д. 41) 14.09.2018 был установлен почтовый ящик (доказательства представлены в материалы дела), местоположение которого не изменялось с первого дня установки. Доступ к указанному почтовому ящику открыт посетителям Банка в рабочие дни с 08:00 до 20:00 (без ограничений).

Выемка входящей корреспонденции из данного ящика производится три раза в день: с 09:00 по 09:30, с 14:00 по 14:30, с 17:30 по 18:00 с обеспечением регистрации, поступившей корреспонденции в день ее выемки.

Таким образом, если бы Бенефициар поместил документы в ящик для приема корреспонденции 29.12.2020 до 18:00, то документы были бы зарегистрированы этой же датой и направлены на исполнение в ответственное подразделение Банка.

Нарочный прием корреспонденции осуществлен Банком по адресу местонахождения: г. Москва, ул. Вавилова, д. 19 и по адресу: г. Москва, 2-ой Южнопортовый проезд, д. 12а в Многофункциональном сервисном центре "Южный порт" ПАО "Сбербанк России". Наличие условия в банковской гарантии, что письменное требование платежа по настоящей гарантии должно быть получено Гарантом в месте ее выдачи заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 127006, г. Москва, Оружейный переулок, д.41, не препятствовало Бенефициару сдать требование Гаранту нарочно в срок действия гарантии.

Ответчик не доказал суду свое нахождение 29.12.2021 в одном из офисов гаранта а также не доказал отказ в принятии сотрудниками банка требований по банковской гарантии (голословные утверждения представителя таковыми доказательствами не являются).

Как установлено материалами дела, требование было направлено Гаранту посредством почтовой связи 29.12.2020, о чем свидетельствует оттиск почтового штемпеля организации связи на конверте, поступило в почтовое отделение, обслуживающее банк 31.12.2020 в 17 часов 26 минут и было получено Гарантом 12.01.2021, то есть за пределами срока действия банковской гарантии, что подтверждается оттиском почтового штемпеля, данными официального сайта Почты России о почтовом отправлении с номером 12705154094237.

Согласно п. 32 Приказ Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 (ред. От 27.03.2019) "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" (Зарегистрировано в Минюсте России 26.12.2014 N 35442) почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи, а также иными способами, определенными оператором почтовой связи. Порядок доставки почтовых отправлений (выплаты почтовых переводов) в адрес юридического лица определяется договором между ним и оператором почтовой связи. Извещение осуществляется не позднее следующего рабочего дня за днем поступления почтового отправления в объект почтовой связи места назначения.

В соответствии с п. 67 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ" бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что поскольку извещение поступило только 31.12.2020, Банк мог быть извещен о наличии в отделении почтовой связи адресованному ему почтового отправления, только в первый рабочий день следующего года, то есть по истечению срока действия гарантии.

Бенефициар знал о нарушении обязательств по договору, исполнение которого обеспечивалось банковской гарантией, задолго до истечения срока банковской гарантии.

Институт банковской гарантии направлен на обеспечение Бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Согласно договору, исполнение которого обеспечивалось банковской гарантией, срок поставки оборудования - март 2020 года, срок оказания услуг - август- ноябрь 2020 года. Бенефициар в требование, которое было направлено Гаранту указал, что на настоящий момент оборудование не поставлено. Таким образом, Истец уже знал о нарушении обязательств по договору с марта 2020 года, при этом требование по банковской гарантии направлено за 2 дня до истечения срока банковской гарантии, такие действия истца не могут считаться надлежащим исполнением обязанности по обеспечению получения банком указанного требования.

Вышеуказанный вывод соответствует судебной практике, а именно: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.01.2021 N Ф05-20195/2020 по делу N А40-24250/2020.

Довод апеллянта, что требование не направлялось ранее, так как бенефициар, нуждаясь в поставке принципалом оборудования, до декабря 2020 года вел с ним переговоры по исполнению им договора не состоятелен, так как не подтверждается материалами дела и опровергается позицией третьего лица (принципала), изложенной им в отзыве на исковое заявление.

Таким образом, из вышеизложенного изложенного следует, что отказ в выплате по гарантии обусловлен отсутствием должной осмотрительности и добросовестности в поведении бенефициара при направлении требования гаранту.

Согласно условиям Гарантии, единственным верным способом направления требования было: заблаговременное направление данного требования Гаранту посредством почтовой связи заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 127006, г. Москва, Оружейный переулок, д. 41, обеспечивающие получение данного требования гарантом в срок не позднее 31.12.2020 (в том числе истец не лишен был права направить документы по электронной почте банка до 31.12.2020 дослав оригиналы по почте указав данные обстоятельства в электроном письме, однако таким правом истец не воспользовался, доказательств обратного суду не представлено).

Судом обосновано установлено, что Банковская гарантия действует до 31.12.2020 включительно и далее прекращается, а Гарант освобождается от всех своих обязательств в данной связи, если требование Бенефициара не были получены Гарантом до этой даты или на эту дату.

По смыслу указанных предписаний Банковской гарантии, с учетом положений статей 165.1, 374, 378 ГК РФ, разъяснений, приведенных в пункте 67 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", юридически значимой является только дата поступления требования Гаранту. Иные даты, в том числе дата направления требования через организацию почтовой связи, дата и время поступления требования Бенефициара в отделение почтовой связи, обслуживающее место выдачи гарантии, правового значения не имеют

Во исполнение указания апелляционного суда определением от 14.10.2021, получены объяснения Батищева Александра Ивановича, который является клиентским менеджером ПАО "ОГК-2" с рабочим местом по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Красного Текстильщика, д. 2 (Северо-Западный банк, ПАО Сбербанк).

Батищев А.И. пояснил, что 30-31.12.2020 действительно взаимодействовал в телефонном режиме с представителем ПАО "ОГК-2" по вопросу предъявления требования по Банковской гарантии. Ознакомившись с текстом Банковской гарантии, Батищев А.И. рекомендовал представителю Бенефициара направить требование согласно условиям Банковской гарантии - заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу г. Москвы, пер. Оружейный, д. 41, поскольку условиями Банковской гарантии не предусмотрено вручение требования нарочно, в том числе по месту обслуживания ПАО "ОГК-2" в г. Санкт-Петербурге.

Переписку по электронной почте между Батищевым А.И. и представителем ПАО "ОГК2", которая приведена в письменных объяснениях ПАО "ОГК-2" и приложена к ним, ПАО Сбербанк не может подтвердить или опровергнуть, поскольку по миновании значительного отрезка времени, соответствующая переписка не сохранилась в автоматизированных системах Банка.

Факт телефонных коммуникаций между Батищевым А.И. и представителем ПАО "ОГК-2" 30.12.2020 опровергает утверждение Истца о том, что еще 29.12.2020 представитель ПАО "ОГК-2" общался с представителями ПАО Сбербанк по вопросу предъявления требования

Поскольку в материалах дела нет доказательств явки представителя ПАО "ОГК-2" 29.12.2020 в офис Банка по адресу г. Москва, пер. Оружейный, д. 41 для предъявления требования, с клиентским менеджером 29.12.2020 представитель ПАО "ОГК-2" также не общался ни устно, ни письменно, возникают объективные сомнения в том, что представитель ПАО "ОГК-2" в принципе посещал офис ПАО Сбербанк 29.12.2020. При этом сама по себе отправка требования почтовой корреспонденцией из г. Москвы 29.12.2020 в 17:52 в отдаленном от офиса Банка отделении почтовой связи, не свидетельствует о том, что представитель ПАО "ОГК-2" пытался сдать требование нарочно в офисе Банка. Указанные фактические обстоятельства, подтвержденные имеющимися в деле доказательствами, указывают на то, что действия представителя ПАО "ОГК-2" по отправке требования 29.12.2020 в 17:52, то есть фактически за два дня истечения срока действия Банковской гарантии, не являются своевременными и надлежащими. При этом ПАО Сбербанк не должно нести ответственность за действия работников Бенефициара, поскольку такие действия находятся вне зоны контроля Банка.

Как следует из материалов дела и установлено судом, требование Бенефициара поступило в отделение почтовой связи 127006 по месту обслуживания Банка 31.12.2020 в 17:26.

Согласно приказу Президента, Председателя Правления ПАО Сбербанк от 25.12.2020 N 369 "Об установлении в ПАО Сбербанк нерабочего дня 31 декабря 2020" (Приложение N 2), 31.12.2020 был объявлен нерабочим днем, как и в большинстве учреждений и организаций в Российской Федерации.

Согласно служебной записке Начальника Отдела банковских рассылок Сервисного центра "Документооборот" ОСЦ "Москва" "cотрудники, ответственные за прием и регистрацию корреспонденции, не привлекались к работе 31.12.2020. В указанный день корреспонденция Банком не получалась".

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их предоставления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 29 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 128, при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, суд определяет, были у лица, представившего доказательства, возможность их предоставления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

ПАО Сбербанк не имел возможности представить указанные выше доказательства в суд первой инстанции до вынесения Решения по объективным и уважительным причинам, поскольку обстоятельства, которые доказываются представленными доказательствами не обсуждались при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции прямо предписал Ответчику представить письменные пояснения по итогам состоявшегося судебного заседания от 14.10.2021. При этом представить данные письменные объяснения в срок до 20.10.2021 у Банка не было возможности, поскольку сведения о личности клиентского менеджера Банка, который взаимодействовал с ПАО "ОГК-2", вопреки достигнутым договоренностям, были предоставления Истцом в адрес Ответчика только во второй половине дня 20.10.2021, что следует из доказательств, представленных Истцом. Самостоятельно установить личность клиентского менеджера не было возможности, поскольку указанное лицо работает в другом структурном подразделении Банка - Северо-Западном банке ПАО Сбербанк (г. Санкт-Петербург).

По смыслу части 2 статьи 268 АПК РФ и абзаца 5 пункта 29 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 разрешение вопроса о принятии дополнительных доказательств находится в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции, в связи с чем, представленные документы подлежат приобщению к материалам дела в целях правильного, полного и всестороннего разрешения спора, на основании изложенного апелляционный суд протокольным определением от 27.10.2021 приобщил к материалам делам дополнительные доказательства: объяснения А.И. Батищева (копия); Приказ Президента, Председателя Правления ПАО Сбербанк от 25.12.2020 N 369 (копия); Служебная записка Юридического управления в адрес Сервисного центра "Документооборот" ОСЦ Москва (автоматизированная копия); Служебная записка Начальника Отдела банковских рассылок Сервисного центра "Документооборот" ОСЦ "Москва" (автоматизированная копия); извещение ф.22 от 12.01.2021 (копия) поскольку принятие к вниманию данных документов, по мнению суда, способствует правильному и объективному разрешению спора.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

В порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июля 2021 года по делу N А40-47657/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

Т.А. Лялина М.Е. Верстова