Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 г. N 09АП-68401/21 по делу N А40-126358/2021

г. Москва

19 ноября 2021 г.

Дело N А40-126358/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Петровой О.О., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гергоковой Ф.Т.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "Банк Уралсиб" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 сентября 2021 года по делу N А40-126358/21,

по иску ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр детской травматологии и ортопедии имени Г.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН: 1027809001956, ИНН: 7820009821)

к Публичному акционерному обществу "Банк Уралсиб" (ОГРН: 1020280000190, ИНН: 0274062111)

о взыскании денежных средств в размере 127 802 744 руб. 71 коп. Третье лицо: ООО "Деметра".

при участии в судебном заседании:

от истца - Федоров В.А. по доверенности N 72ю/21 от 30.03.2021 г. ;

от ответчика - Вавилычев Д.И. по доверенности N 1224 от 21.12.2020 г.;

УСТАНОВИЛ:

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "НАЦИОНАЛЬНЫЙ МЕДИЦИНСКИЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ДЕТСКОЙ ТРАВМАТОЛОГИИ И ОРТОПЕДИИ ИМЕНИ Г.И. ТУРНЕРА" МИНИСТЕРСТВА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "БАНК УРАЛСИБ" о взыскании денежных средств в размере 127 802 744 руб. 71 коп.

Определением от 22.06.2021 г. к участию в деле с процессуальным статусом третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "Деметра".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2021 года по делу N А40-126358/21 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ПАО "БАНК УРАЛСИБ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на следующее:

- суд не учел довод ответчика о том, что в требовании по банковской гарантии бенефициар не указал, какие именно обязательства не исполнил принципал, хотя банковская гарантия обеспечивает только возврат неотработанного аванса;

- суд необоснованно отказал в привлечении третьих лиц - АО "СОГАЗ" и Чубатюк Л.Н., страховщика и поручителя соответственно;

- суд не применил ст. 333 ГК РФ.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал против удовлетворения жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Заслушав представителей сторон, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд считает доводы подателя жалобы необоснованными в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из материалов дела, 27.11.2014 Правительством Российской Федерации вынесено Постановление N 1265 "О предоставлении субсидии из федерального бюджета на осуществление капитальных вложений в строительство реабилитационно-восстановительного отделения клиники на 200 коек и общежития-гостиницы федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский детский ортопедический институт имени Г.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации" (далее Объект), которым принято решение о финансировании за счет федерального бюджета РФ строительства реабилитационно-восстановительного отделения клиники на 200 коек и общежития-гостиницы федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский детский ортопедический институт имени Г.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации со сроком ввода в эксплуатацию - 2022 год.

Заказчиком и застройщиком объекта строительства определено Федеральное государственное бюджетное учреждение "Научно-исследовательский детский ортопедический институт имени Г.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации" Федерации, на данный момент - с учетом переименования - федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский центр детский травматологии и ортопедии имени Г.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации - Учреждение.

Возводимая полностью за счет средств федерального бюджета Российской Федерации клиника предназначена для комплексной ортопедической реабилитации восстановительного лечения детей и подростков с заболеваниями опорно-двигательной системы, детского церебрального паралича (ДЦП).

30.12.2019 года между федеральным государственным бюджетным учреждением "Национальный медицинский исследовательский центр детской травматологии и ортопедии ииени Г.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации (Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Деметра" (далее Подрядчик, Третье лицо), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), по результатам осуществления закупкп путем проведения электронного аукциона на определение подрядчика (идентификационный код закупки:

191782000982178200100100810014120000), которые отражены в протоколе рассмотрения единственной заявки в электронном аукционе N 0372100021619000148-1 от 18.12.2019 года, заключен Контракт

N 0372100021619000148 на выполнение работ по объекту: "Строительство реабилитационно-восстановительного отделения клиники на 200 коек и общежития-гостиницы" федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский детский ортопедичсккий инттитут имени Г.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее-Контракт).

По указанному Контракту Подрядчик принял на себя обязательства в установленные Контрактом сроки по заданию Заказчика выполнить работы по объекту: "Строительство реабилитационно-восстановительного отделения клиники на 200 коек и общежития-гостиницы" федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский детский ортопедический институт имени Г.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации (Далее - Объект), в соответствии с проектной документацией (Приложение N 1 к Контракту), сметной документацией (Приложение N 2 к Контракту), Требованиями к товарам, использующимся при выполнении работ (Приложение N 3 к Контракту), Графиком выполнения работ (Приложение N 4 к Контракту) (пункт 1.1 Контракта).

Начало выполнения работ: в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента передачи Подрядчику земельного участка по Акту приема-передачи строительной площадки (пункт 2.2.1. Контракта).

Срок окончания выполнения работ: не позднее 127 (Ста двадцати семи) недель с даты начала строительства Объекта (пункт 2.2.2 Контракта).

Выполнение работ по Контракту осуществляется в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение N 4 к Контракту) (пункт 2.3. Контракта).

Промежуточные сроки выполнения отдельных видов и этапов строительно-монтажных работ и иных, предусмотренных Контрактом работ, определены в Графике выполнения работ (Приложение N 4 к Контракту) (пункт 2.4. Контракта).

В разделе "Термины и определения" Контракта установлено, что

"Работы" - весь комплекс работ по объекту: "Строительство реабилитационно-восстановительного отделения клиники на 200 коек и общежития-гостиницы" федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский детский ортопедический институт имени Г.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации, включая мероприятия, выполняемые Подрядчиком и привлеченными им третьими лицами в соответствии с Контрактом в целях строительства Объекта согласно условиям Контракта, включая все подготовительные, строительные, монтажные, специальные, испытательные, пусконаладочные работы, подготовку документации и иные работы, сопутствующие услуги и действия Подрядчика, необходимые для достижения результата Работ.

"РезультатРабот"- Объект, в отношении которого получено Заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и Проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, а также Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию.

Цена Контракта (стоимость Работ) составляет 1 832 693 740,00 рублей (Один миллиард восемьсот тридцать два миллиона шестьсот девяносто три тысячи семьсот сорок рублей 00 копеек), включая НДС по ставке 20 % -304 184 045,00 рублей (Триста четыре миллиона сто восемьдесят четыре тысячи сорок пять рублей 00 копеек) (пункт 3.1 Контракта).

Цена Контракта установлена в Смете Контракта (Приложение N 6 к Контракту) и включает стоимость всех Работ, подлежащих выполнению Подрядчиком, и всех прямых или косвенных затрат (издержек) Подрядчика, необходимых для достижения Результата работ в соответствии с требованиями проектной документации (Приложение N 1 к Контракту), сметной документации (Приложение N 2 к Контракту), Требованиями к товарам, использующимся при выполнении работ (Приложение N 3 к Контракту), Графиком выполнения работ (Приложение N 4 к Контракту), а также причитающееся Подрядчику вознаграждение, в пределах цены настоящего Контракта (пункт 3.3 Контракта).

В соответствии с пунктом 3.6 Контракта предусмотрена выплата аванса в размере 10% цены Контракта, что составляет 183 269 374,00 рублей (Сто восемьдесят три миллиона двести шестьдесят девять тысяч триста семьдесят четыре рубля 00 копеек), включая налоги, сборы и иные обязательные платежи, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Пунктом 3.6.5.1 Контракта установлено, что Отработанный аванс - это аванс, по которому Стороны Контракта подтвердили факт выполнения Работ, определенных в документах о приемке выполненных Работ, на сумму авансирования.

В ходе расчетов Сторон по Контракту, отработанный аванс учитывается в документах о приемке выполненных Работ, в том числе в общем объеме обязательства Заказчика по оплате Работ.

В соответствии с пунктом 8.21. Контракта, стороны признают и соглашаются с тем, что Объект по настоящему Контракту считается сданным (в том числе в значении статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации) Подрядчиком и принятым Заказчиком только после подписания Заказчиком Итогового акта приемки выполненных работ. Подписание Сторонами Итогового акта приемки выполненных работ означает полное выполнение Подрядчиком обязательства по выполнению Работ, предусмотренных Контрактом, и достижения требуемого Результата работ.

Расторжение Контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 13.8 Контракта).

Пунктом 11.1 Контракта установлено, что в целях обеспечения исполнения своих обязательств по Контракту, Подрядчик, до подписания Контракта, предоставляет Заказчику обеспечение исполнения Контракта в виде банковской гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или путем внесения денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются данные операции со средствами, поступающими Заказчику.

В соответствии с пунктом 11.9. Контракта, Банковская гарантия должна в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе содержать следующий перечень обязательств Принципала (в Контракте именуемый Подрядчиком), в том числе обязательство Подрядчика вернуть Заказчику в установленные Заказчиком сроки сумму неотработанного аванса в случае неисполнения Подрядчиком обязательства по выполнению Работ, предусмотренного Контрактом (пункт и).

В соответствии с подпунктом 8 пункта 11.4 Контракта, банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации (в том числе статье 45 Закона о контрактной системе), должна быть безотзывной и должна содержать условие о праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

26.12.2019 года Публичное акционерноо общество "БАНК УРАЛСИБ" выдало независимую банковскую гарантию N 9991-4G1/00055 (далее -Гарантия), в пункте 2 которой указало, что Гарантия обеспечивает обязательства Принципала (Общества с ограниченной ответственностью "Деметра"), вытекающие из Контракта, а именно, обязательства Принципала уплатить денежные средства в случае нарушения Принципалом принятых по Контракту обязательств.

Сумма Гарантии (ее часть) подлежит выплате Бенефициару (федеральному государственному бюджетному учреждению "Национальный медицинский исследовательский центр детской травматологии и ортопедии имени 1 '.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации) в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту Принципалом, а именно обязательств Принципала вернуть Бенефициару в установленные Бенефициаром сроки сумму неотработанного аванса в случае неисполнения Принципалом обязательства по выполнению работ, предусмотренного Контрактом (подпункт И пункта 2 Банковской гарантии).

Гарант обязуется выплатить Бенефициару денежную сумму по настоящей Гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения Принципалом обязательств, обеспеченных настоящей Гарантией, в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня предоставления Бенефициаром Гаранту на бумажном носителе или в форме электронного документа надлежащего требования об уплате денежных сумм по Гарантии или ее части в пределах Суммы Гарантии, в размере цены Контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных Принципалом обязательств, предусмотренных Контрактом и оплаченных Бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения исполнения Контракта (пункт 4 Банковской гарантии).

В соответствии с пунктом 4.7. Банковской гарантии к Требованию должны быть приложены следующие документы:

* Расчет суммы, включаемой в Требование по Гарантии.

Документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями Контракта (если Требование предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств в период действия гарантийного срока) - в случае, если гарантия обеспечивает исполнение гарантийных обязательств по Контракту.

- Документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего Требование (доверенность) (в случае, если требование по банковской Гарантии пописано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени Бенефициара).

В случае если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней со дня получения Требования, направленного Бенефициаром до окончания срока действия Гарантии, не исполнено требование Бенефициара об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии, Гарант предоставляет Бенефициару право списать причитающуюся ему сумму в бесспорном порядке со счета Гаранта N 30101810100000000787 в ГУ Банка России по Центральному федеральному округу (пункт 5 Банковской гарантии).

Настоящая Гарантия является безотзывной и вступает в силу с 26.12.2019 года и действует по 31.07.2023 года включительно (пункт 6 Банковской гарантии).

В соответствии с пунктом 9 Банковской Гарантии, в случае просрочки уплаты Гарантом Бенефициару денежной суммы, подлежащей уплате по требованию Бенефициара, Гарант уплачивает Бенефициару неустойку, в размере 0,1 % (Ноль целых одна десятая) денежной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за последним днем срока выплаты по Гарантии.

Согласно условиям банковской гарантии, Ответчик принял на себя обязательство уплатить Истцу денежную сумму, не превышающую 183 269 374,00 рублей, по получении Ответчиком письменного требования Истца, указывающего что Третье лицо ненадлежаще выполнило или не выполнило обязательства, обеспеченные банковской гарантией.

30.12.2019 года Заказчиком и Подрядчиком был составлен и подписан Акт приема - передачи строительной площадки.

Таким образом, в соответствии с пунктом 2.2.1 Контракта Подрядчик должен был начать выполнение работ не позднее 14.01.2020 года.

30.12.2019 года платежным поручением N 510487, по счету Подрядчика N 487 от 31.12.2019 года, Заказчик перечислил Подрядчику сумму аванса в размере 18 326 937,40 рублей.

25.03.2019 года платежным поручением N 329288, по счету Подрядчика No 17820009821190001524/17 от 17.03.2020 года, Заказчик перечислил Подрядчику сумму аванса в размере 50 000 000,00 рублей.

06.04.2020 года платежным поручением N 556099, по счету Подрядчика No 17820009821190001524/29 от 01.04.2020 года, Заказчик перечислил Подрядчику сумму аванса в размере 114 942436,60 рублей.

Таким образом, Заказчик перечислил по счетам Подрядчика денежную сумму в размере 183 269 374 рублей, т.е. выполнил обязательства, установленные Контрактом по выплате аванса, в полном объеме.

Третье лицо не исполнило обязательства, предусмотренные контрактом, а именно, по состоянию на март 2021 года (62 недели из предусмотренных 127 недель по Контракту, т.е. половина срока выполнения всех работ по Контракту), в нарушении графика выполнения работ (Приложение N 4 к Контракту) Подрядчиком выполнена незначительная часть работ. Так Подрядчиком выполнены и приняты Заказчиком работы на сумму 62 586 895,52 (Шестьдесят два миллиона пятьсот восемьдесят шесть тысяч восемьсот девяносто пять рублей 52 копейки) (КС-2 и КС-3 NN 17820009821190001524/1-17820009821190001524/10).

В ноябре, декабре 2020 года и в январе, феврале 2021 года работы к приемке Заказчику не предъявлялись.

Сумма неотработанного Подрядчиком аванса по состоянию на март 2021 года составила 120 682 478,48 (Сто двадцать миллионов шестьсот восемьдесят две тысячи четыреста семьдесят восемь рублей 48 копеек).

Таким образом, при затрате 62 недель из 127 недель, отведенных на выполнение строительно - монтажных работ по Контракту (49% срока, установленного Контрактом), Третьим лицом выполнено работ на сумму 62 586 895,52 рублей (3% от суммы стоимости работ, установленной Контрактом), и даже не отработан в полном объеме перечисленный Заказчиком аванс. Цена Контракта (стоимость Работ) составляет 1 832 693 740,00 рублей (Один миллиард восемьсот тридцать два миллиона шестьсот девяносто три тысячи семьсот сорок рублей 00 копеек), включая НДС по ставке 20 % -304 184 045,00 рублей (Триста четыре миллиона сто восемьдесят четыре тысячи сорок пять рублей 00 копеек) (пункт 3.1 Контракта).

Указанные обстоятельства не позволяли считать эффективным использование бюджетных средств, выделенных на строительство Объекта по Контракту, и не давали оснований рассчитывать на выполнение полного объема работ в установленные Контрактом сроки.

Подрядчик выполнял работу настолько медленно и с нарушением установленных Контрактом сроков (в ноябре, декабре 2020 года и в январе, феврале 2021 года выполнение работ фактически прекратилось), что окончание ее к сроку стало явно невозможным, что свидетельствовало о неисполнении Подрядчиком обязательств по выполнению работ, предусмотренных Контрактом. Подрядчиком было допущено неисполнение обязательств по Контракту по выполнению работ даже на сумму полученного аванса.

16.03.2021 года между Заказчиком и подрядчиком, совместно именуемым стороны, в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и в соответствии с пунктами 13.8 и 13.9 контракта N 0372100021619000148 от 30.12.2019 года, было заключено соглашение о расторжении контракта N 0372100021619000148 от 30.12.2019 года.

По условиям соглашения о расторжении стороны договорились расторгнуть контракт N 0372100021619000148 от 30.12.2019 года по соглашению сторон (пункт 1 соглашения о расторжении).

С момента подписания соглашения о расторжении Контракт N 0372100021619000148 от 30.12.2019 года расторгается (прекращает свое действие) (пункт 6 соглашения о расторжении).

Таким образом, с момента расторжения Контракта выполнение работ прекратилось и юридически. Стороны зафиксировали сумму неотработанного Подрядчиком аванса, т.е. зафиксировали сумму неисполненных Третьим лицом по Контракту обязательств в размере неотработанного аванса.

На момент расторжения контракта Принципалом выполнено работ по Контракту и принято Бенефициаром с подписанием актов (КС-2 и КС-3 N N 17820009821190001524/1-17820009821190001524/10) на сумму 62 586 895,52 (Шестьдесят два миллиона пятьсот восемьдесят шесть тысяч восемьсот девяносто пять рублей 52 копейки). Сумма неотработанного Принципалом аванса по состоянию на момент расторжения Контракта составляет 120 682 478,48 (Сто двадцать миллионов шестьсот восемьдесят две тысячи четыреста семьдесят восемь рублей 48 копеек).

Сумму неотработанного аванса Принципал обязался перечислить на расчетный счет Бенефициара в срок не позднее 5(Пяти) банковских дней с момента заключения соглашения о расторжении (пункт 3 соглашения о расторжении).

Т.е. Третье лицо обязалось перечислить на расчетный счет Истца сумму неотработанного аванса до 23.03.2021 года (включительно).

Ни по состоянию на 24.03.2021 года, ни до настоящего времени обязательство по перечислению на счета Истца суммы неотработанного аванса Третьим лицом не исполнено.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неисполнении Третьим лицом обязательства по выполнению работ, предусмотренных Контрактом, что доказывает сам факт наличия суммы неотработанного аванса, признаваемый сторонами в соглашении. А также свидетельствуют о неисполнении Третьим лицом обязательств, предусмотренных Контрактом, по возврату суммы неотработанного аванса, обеспеченных Гарантией.

25.03.2021 года Бенефициар направил Гаранту Требование N 1-0 от 24.03.2021 года (далее - Требование 1), в котором, в соответствии с условиями Банковской гарантии N 9991-4G1/00055 от 26.12.2019, указал, что настоящим требованием извещает Гаранта о неисполнении Принципалом своих обязательств перед Бенефициаром по Контракту, а именно обязательств Принципала вернуть Бенефициару в установленные Бенефициаром сроки сумму неотработанного аванса в случае неисполнения Принципалом обязательства по выполнению работ, предусмотренного Контрактом (подпункт И пункта 2 независимой Банковской гарантии).

Требование 1 было получено Гарантом 26.03.2021 года.

В Требовании 1, Бенефициар указал обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении Принципалом своих обязательств, обеспеченных Гарантией, в подтверждении чего приложил соответствующим образом заверенные документы, в том числе копию заверенного надлежащим образом соглашения о расторжении контракта от 16.03.2021 года, и потребовал в срок, не позднее 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения настоящего требования перечислить сумму неотработанного Принципалом аванса в размере 120 682 478,48 (Сто двадцать миллионов шестьсот восемьдесят две тысячи четыреста семьдесят восемь рублей 48 копеек) на указанный в Требовании 1 казначейский счет Бенефициара.

К Требованию 1 были приложены заверенные надлежащим образом документы, в соответствии с условиями Гарантии.

Требование 1 было составлено в соответствии с положениями, установленными Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

12.04.2021 года Бенефициаром получепо от ГарантГ Уведомление (электронной почтой с последующей досылкой, полученной 20.04.2021 года) исх. N 1726 от 12.04.2021 года об отказе в совершении выплаты по Требованию Бенефициара N 1-0 от 24.03.2021 года (Требование 1).

Как стало известно Истцу из текста Уведомления исх. N 1726 от 12.04.2021 года, 02.04.2021 года Ответчик принимал решение о приостановлении платежа по полученному 26.03.2021 года Требованию 1 на срок - 7 дней до 09.04.2021 года, по причине того, что Ответчик из полученных документов не усматривает фактов невыполнения Третьим лицом обязательств по выполнению работ, предусмотренных Контрактом.

Об указанной приостановке платежа по Требованию 1 Ответчик Истца не уведомлял ни 02.04.2021 года, ни каким-либо образом в срок до 09.04.2021 года.

Согласно пункту 2 статьи 375 ГК РФ, Гарант должен рассмотреть требование Бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

В соответствии с пунктом 2 статьи 376 ГК РФ, Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения, которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

В случае приостановления платежа Гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно (пункт 3 статьи 376 ГК РФ).

Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа (пункт 4 статьи 376 ГК РФ).

По истечении срока, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (пункт 1 настоящей статьи) гарант обязан произвести платеж по гарантии (пункт 5 статьи 376 ГК РФ).

Как уже указано выше, Ответчик принял решение о приостановке платежа по полученному 26.03.2021 года Требованию 1 - 02.04.2021 года, т.е. спустя 7 дней с момента получения Требования 1, тем самым Ответчик нарушил требования норм действующего законодательства, изложенных в статье 375 ГК РФ. О принятом решении о приостановке платежа Ответчик вообще не извещал Истца, что свидетельствует о недобросовестных действиях Ответчика, направленных на уклонение от исполнения принятых на себя по Банковской гарантии обязательствах.

Не получив уведомления о принятом Ответчиком решении о приостановке платежа в срок до 09.04.2012 года, Истец был лишен возможности представления каких-либо комментариев, о которых говорил Ответчик.

Ответчик и в отзыве на иск, и в апелляционной жалобе указывает, что предпринял все необходимые действия для получения Истцом уведомления о приостановке платежа, в доказательство чего представляет суду доказательства направления уведомления о приостановке платежа в адрес Истца.

Однако указанный довод не соответствует действительности.

Так из отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80084459383590, присвоенному заказному письму Ответчика с уведомлением о приостановке платежа (приложенному к настоящим пояснениям), следует, что указанное заказное письмо только 06.04.2021 года принято в отделении связи (т.е. спустя 4 дня после присвоения исходящего номера), что свидетельствует о том, что Ответчик в нарушение пункт 3 статьи 376 ГК РФ не осуществлял действий по незамедлительному уведомлению Истца о принятом решении о приостановке платежа. Тем более, что с момента получения Требования 1 (26.03.2021 года) до момента принятия решения о приостановке платежа уже прошло более пяти дней, установленных пунктом 2 статьи 375 ГК РФ.

Указанное заказное письмо прибыло в место вручения 09.04.2021 года в 16-20, что исключало предоставления каких-либо пояснений, запрошенных Ответчиком в срок до 09.04.2021 года.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестных действиях Ответчика, направленных на уклонение от исполнения принятых на себя по Банковской гарантии обязательствах.

14.04.2021 года Бенефициар направил Гаранту Требование N 2-0 от 13.04.2021 года об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в порядке реализации права бесспорного списания денежных средств со счета гаранта в соответствии с частью 3 статьи 45 от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Требование 2), в котором, в соответствии с условиями Банковской гарантии N 9991-4G1/00055 от 26.12.2019, указал, что настоящим требованием извещает Гаранта о неисполнении Принципалом своих обязательств перед Бенефициаром по Контракту, а именно обязательств Принципала вернуть Бенефициару в установленные Бенефициаром сроки сумму неотработанного аванса в случае неисполнения Принципалом обязательства по выполнению работ, предусмотренного Контрактом (подпункт И пункта 2 независимой Банковской гарантии).

Требование 2 было получено Гарантом 15.04.2021 года.

В Требовании 2 Бенефициар указал, что, по состоянию на 13.04.2021 года Требование N 1-0 об уплате суммы в размере 120 682 478,48 (Сто двадцать миллионов шестьсот восемьдесят две тысячи четыреста семьдесят восемь рублей 48 копеек) Гарантом не исполнено.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 5 банковской гарантии от 26.12.2019 года N 9991-4G1/00055, в случае если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней со дня получения Требования, направленного Бенефициаром до окончания срока действия Гарантии, не исполнено требование Бенефициара об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии, Гарант предоставляет Бенефициару право списать причитающуюся ему сумму в бесспорном порядке со счета Гаранта N 30101810100000000787 в ГУ Банка России по Центральному федеральному округу.

Реализуя право бесспорного списания денежных средств со счета Гаранта в соответствии с частью 3 статьи 45 от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в соответствии с условиями банковской гарантии от 26 декабря 2019 года N 9991-4G1/00055, Бенефициар в Требовании 2 указал обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении Принципалом своих обязательств, обеспеченных Гарантией, в подтверждении чего приложил соответствующим образом заверенные документы, и потребовал в срок, не позднее 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения настоящего требования перечислить сумму неотработанного Принципалом аванса в размере 120 682 478,48 (Сто двадцать миллионов шестьсот восемьдесят две тысячи четыреста семьдесят восемь рублей 48 копеек) на указанный в Требовании 2 казначейский счет Бенефициара.

К Требованию 2 были приложены заверенные надлежащим образом документы, в соответствии с условиями Гарантии.

Требование 2 было составлено в соответствии с положениями, установленными Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с разъяснениями, изложенными в письме Министерства финансов Российской Федерации N 24-03-08/38413 от 13.05.2020 года, что Департамент бюджетной политики в сфере контрактной системы Минфина России приходит к выводу о том, что в случае, предусмотренном частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту, заключенному в соответствии с Законом N 44-ФЗ, влечет гарантированное получение бенефициаром денежной суммы с гаранта, поскольку совокупность требований Закона N 44-ФЗ, в том числе предусмотренных в пункте 3 части 2, частями 3, 4 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, дополнительными требованиями и перечнем документов, утвержденных Постановлением N 1005, не предусматривает возможности гаранта осуществить отказ в удовлетворении требования бенефициара на основании оценки обстоятельств исполнения основного обязательства. Статьей 374 ГК РФ установлено, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов, в связи с чем право заказчика на списание, предусмотренное частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, может быть реализовано исключительно посредством направления соответствующего требования гаранту по форме, утвержденной Постановлением N 1005. Учитывая изложенное, предъявление заказчиком требования о праве бесспорного списания денежных средств со счета гаранта в соответствии с частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ предполагает безоговорочное принятие гарантом требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии с приложением исчерпывающего перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, предусмотренного Постановлением N 1005.

20.04.2021 года Бенефициаром получено от гаранта Уведомление (электронной почтой) исх. N 1885 от 20.04.2021 года об отказе в совершении выплаты по Требованию Бенефициара в порядке реализации права бесспорного списания денежных средств со счета гаранта в соответствии с частью 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 2-0 от 13.04.2021 года (Требование 2).

В полученных Бенефициаром уведомлениях, текст в этой части идентичен, Гарант обосновывает отказ в совершении выплаты по Требованиям тем, что Требования не соответствуют условиям Банковской Гарантии, пункту 4.3 Банковской Гарантии (в требованиях отсутствует указание на то, какие обязательства по выполнению работ, предусмотренных Контрактом, не выполнил Принципал, и какая имеется связь между фактом неисполнения указанных обязательств по выполнению работ и неисполнением обязательства по возврату суммы неотработанного аванса). А также, что Требования предъявлены в связи с нарушением обязательства, которое не обеспечивается Банковской Гарантией в принципе.

Обращая внимание Гаранта на то обстоятельство, что отказы в совершении выплаты по Требованиям не соответствую требованиям законодательства и являются незаконными, Бенефициар 27.04.2021 года направил Гаранту Требование N 3-0 от 26.04.2021 года об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в порядке реализации права бесспорного списания денежных средств со счета гаранта в соответствии с частью 3 статьи 45 от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Требование 3), в котором, в соответствии с условиями Банковской гарантии N 9991-4G1/00055 от 26.12.2019, указал, что настоящим требованием извещает Гаранта о неисполнении Принципалом своих обязательств перед Бенефициаром по Контракту, а именно обязательств Принципала вернуть Бенефициару в установленные Бенефициаром сроки сумму неотработанного аванса в случае неисполнения Принципалом обязательства по выполнению работ, предусмотренного Контрактом (подпункт И пункта 2 независимой Банковской гарантии).

Требование 3 было получено Гарантом 28.04.2021 года.

В Требовании 3 Бенефициар подробнейшим образом изложил обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении Принципалом своих обязательств, обеспеченных Гарантией, в подтверждении чего приложил соответствующим образом заверенные документы, в том числе копию

заверенного надлежащим образом соглашения о расторжении контракта от 16.03.2021 года.

В Требовании 3 Бенефициар указал, что, по состоянию на 26.04.2021 года ни Требование 1, ни Требование 2 Бенефициара об уплате суммы в размере 120 682 478,48 (Сто двадцать миллионов шестьсот восемьдесят две тысячи четыреста семьдесят восемь рублей 48 копеек) Гарантом не исполнено.

Реализуя право бесспорного списания денежных средств со счета Гаранта в соответствии с частью 3 статьи 45 от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в соответствии с условиями банковской гарантии от 26.12.2019 года N 9991-4G1/00055, Бенефициар в Требовании 3 потребовал в срок, не позднее 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения настоящего требования перечислить сумму неотработанного Принципалом аванса в размере 120 682 478,48 (Сто двадцать миллионов шестьсот восемьдесят две тысячи четыреста семьдесят восемь рублей 48 копеек) на указанный в Требовании 3 казначейский счет Бенефициара.

К Требованию 3 были приложены заверенные надлежащим образом документы, в соответствии с условиями Гарантии.

Требование 3 было составлено в соответствии с положениями, установленными Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N Ю05 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

06.05.2021 года Бенефициаром получено от гаранта Уведомление (электронной почтой) исх. N 2223 от 04.05.2021 года об отказе в совершении выплаты по Требованию Бенефициара в порядке реализации права бесспорного списания денежных средств со счета гаранта в соответствии с частью 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 3-0 от 26.04.2021 года (Требование 3).

В уведомлении Гарант мотивирует отказ в совершении выплаты тем, что, из представленных Бенефициаром документов, Банк делает вывод о том, что со стороны Принципала было допущено нарушение своих обязательств из Соглашения о расторжении Контракта по возврату неотработанного аванса, которое не было связано с неисполнением Принципалом своих обязательств по выполнению работ, предусмотренных Контрактом. При этом в соответствии с подпунктом "и" пункта 2 Гарантии, Гарантия обеспечивает обязательство Принципала "вернуть Бенефициару в установленные Бенефициаром сроки сумму неотработанного аванса в случае неисполнения Подрядчиком обязательства по выполнению работ, предусмотренного Контрактом". Учитывая изложенное, Банк приходит к выводу о том, что из представленного Бенефициаром Требования-3 приложенных к Требованию-3 документов следует, что обстоятельства, на случай возникновения, которого Гарантия обеспечивала интересы Бенефициара, не возникло.

Отказ Ответчика в совершении выплаты по Требованиям Истца, тем более по Требованиям в порядке реализации права бесспорного списания денежных средств со счета гаранта в соответствии с частью 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" является неправомерным.

По независимой гарантии Гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить надлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (ст. 368 ГК РФ).

В соответствии со ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (статья 370 ГК РФ).

В силу статьи 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Исходя из положений пункта 1 статьи 377, подпункта 2 пункта 1 статьи 378, ГК РФ, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром, ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, и прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 названного Кодекса), а также отсутствием права гаранта отказать в выплате при предъявлении к нему повторного требования (пункт 2 статьи 376 данного Кодекса).

В предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

Гарант проверяет обоснованность предъявленного письменного требования бенефициара исходя из представленных бенефициаром документов (пункт 2 статьи 375 ГК РФ).

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта.

В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания недобросовестности бенефициара лежит на гаранте

Согласно статье 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

При этом гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Согласно пункту 2 статьи 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание, что банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства, что согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 02.10.2012 N6040/12.

В гарантии достаточно указать сумму, которую гарант должен выплатить бенефициару, а также обеспечиваемый договор либо описать характер обязательства.

При этом положения пункта 2 статьи 370 ГК РФ вообще запрещают гаранту ссылаться на какие-либо возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение которого была выдана гарантия, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии.

Перечень возможных возражений гаранта ограничен лишь теми обстоятельствами, которые указаны в гарантии (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В спорной гарантии определено, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и характер обеспеченного гарантией обязательства, документы, подтверждающие полномочия заявителя.

Поскольку Банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии следовало осуществлять в пользу бенефициара.

Обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют условиям гарантии (пункт 3 статьи 375 ГК РФ).

В соответствии с условиями банковской гарантии, Банковская гарантия обеспечивает исполнение всех обязательств Принципала в отношении Бенефициара по контракту, как основных, так и дополнительных, в том числе обязательства по возврату авансовых платежей.

Порядок предъявления требования, а также перечень документов установлен в Гарантии.

Истцом все документы к требованиям приложены, требование предъявлено в пределах действия гарантии и приложенные к нему документы соответствовали условиям гарантии, что в силу статей 375 и 376 Гражданского кодекса Российской Федерации не позволяло банку отказать в совершении платежа.

В силу того, что Банк обязался осуществить платеж в пользу Бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения) исполнения Принципалом своих обязательств по контракту, Истцом был произведен расчет суммы, подлежащей к выплате в соответствии с условиями Банковской гарантии.

Кроме того, условия Банковской гарантии предусматривают обязанность Банка безоговорочно принять требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и осуществить платеж по принятому требованию, в случае предъявление Бенефициаром требования о праве бесспорного списания денежных средств со счета Гаранта в соответствии с частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

В силу ст. 370 ГК РФ, принципа независимости банковской гарантии, а также положений п. п. 1, 2,5 статьи 376 ГК РФ, обязывающих Банк удовлетворить предъявленное к нему Истцом повторное требование даже в случаях, когда ему стало известно, что основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным обстоятельствам или недействительно, следует, что заявленные Банком возражения, основанные на оценке основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве должного основания для отказа в платеже.

Исчерпывающими основаниями для отказа Гарантом бенефициару в удовлетворении его требования являются случаи, когда требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Независимость гарантии кроме того обеспечивается отсутствием у гаранта права на отказ в выплате после истечения срока приостановления платежа.

То обстоятельство, что банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, не означает, что при рассмотрении споров о взыскании денежных средств по банковской гарантии подлежат подробному исследованию доказательства фактического неисполнения основного обязательства. Аналогичная позиция отражена также в Определении Верховного суда Российской Федерации от 20.05.2015 N 307-ЭС 14- 4641.

Установление предмета нарушений по основному обязательству, в обеспечение которого они выданы, не входит в компетенцию гаранта, гарант также не вправе проводить иную проверку, кроме как приложенных к требованию о платеже документов по внешним признакам.

Имущественный интерес бенефициара в гарантии состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии (Постановление Высшего арбитражного суда от 02.10.2012 N 6040/12 по Делу N А40-63658/11-25-407).

Согласно позиции ВС РФ, изложенной в п. 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 5 июня 2019 г.), гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям независимой гарантии. Гарант должен принять документы в том виде, в каком они представлены, а бенефициар не может быть признан лицом, не исполнившим условия гарантии, необходимые для получения платежа. В силу принципа независимости гарантии от основного обязательства (п. 1 ст. 370 ГК РФ) основаниями к отказу гаранта в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

Данная правовая позиция подтверждается Постановлениями Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 г. N 6040/12 и от 24.06.2014 г. N 3853/14.

Таким образом, порядок предъявления требования по банковской гарантии, предусмотренный законодательством, соблюден.

Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о привлечении в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Акционерное общество "Страховое общества газовой промышленности", Чубатюк Людмилу Николаевну.

Определением от 19.07.2021 Арбитражным судом в порядке статьи 51 АПК РФ в удовлетворении ходатайства о привлечении третьих лиц отказано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 51 АПК РФ, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

При вынесении обжалуемого определения суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии предусмотренных статьей 51 АПК РФ оснований для привлечения АО "Страховое общества газовой промышленности", Чубатюк Л. Н. к участию делу в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, привлекаются арбитражным судом к участию в деле, если судебный акт, которым закончится рассмотрение дела в суде первой инстанции, может быть принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В обоснование заявленного ходатайства о привлечении в дело третьих лиц необходимо представить доказательства того, что судебный акт, которым заканчивается рассмотрение настоящего дела, может повлиять на права или обязанности указанных лиц по отношению к одной из сторон.

Как следует из доводов ответчика и представленных им документов, отношения между Банком, с одной стороны, и АО "Страховое общества газовой промышленности", Чубатюк Л. Н. могут возникнуть в случае неисполнения Принципалом обязательств по возмещению Гаранту денежных средств в случае платежа по гарантии, т.е. указанные лица не имеют материально-правовой связи с истцом и ответчиком по требованию об уплате по банковской гарантии, и у них не возникает ни прав, ни обязанностей в связи с вынесением судебного акта по настоящему делу.

По общему правилу судебный акт об установлении требований кредитора по обязательствам должника из отношений по банковской гарантии не содержит суждений, непосредственно затрагивающих права и обязанности поручителя (в том числе солидарного поручителя), либо лица заключившего самостоятельный договор страхования рисков неполучения денежных средств страхователем.

Таким образом, законодателем установлено право, а не обязанность суда привлекать к участию в деле в качестве третьего лица поручителя, страховщика по спорам между кредитором и должником, возникающих из отношений по банковской гарантии.

Поскольку в законодательстве отсутствует норма, регламентирующая обязательное привлечение поручителя, страховщика к участию в деле об установлении требований к Банку по банковской гарантии в рамках закона N 44-ФЗ, а также с учетом отсутствия доказательств того, что принятым судебным актам непосредственно будут затронуты права АО "Страховое общества газовой промышленности", Чубатюк Л. Н., арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении в дело в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО "Страховое общества газовой промышленности", Чубатюк Л. Н.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору предусмотренную законом или договором неустойку.

В соответствии с пунктом 9 Банковской Гарантии, в случае просрочки уплаты Гарантом Бенефициару денежной суммы, подлежащей уплате по требованию Бенефициара, Гарант уплачивает Бенефициару неустойку, в размере 0,1 % (Ноль целых одна десятая) денежной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за последним днем срока выплаты по Гарантии.

На основании данного пункта истцом начислена неустойка за период с 03.04.2021 по 31.05.2021 г. в сумме 7 120 266 руб.237 коп.

Согласно правовой позиции, содержащейся в п. 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, по смыслу ст. 330 ГК РФ Истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки либо ограничена ее сумма.

В связи с чем, подлежат удовлетворению требования Истца о взыскании неустойки за неисполнение Гарантом условий Банковской гарантии, начисленной на сумму 120 682 478,48 (Сто двадцать миллионов шестьсот восемьдесят две тысячи четыреста семьдесят восемь рублей 48 копеек) за период с 01.06.2021 по день фактического поступления денежных средств на счет Федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный медицинский исследовательский центр детский травматологии и ортопедии имени Г.И. Турнера" Министерства здравоохранения Российской Федерации в оплату требования по Банковской Гарантии.

Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в связи с его несоразмерностью. Арбитражным судом ходатайств ответчика отклонено.

Довод апелляционной жалобы о необходимости применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения размера взысканной неустойки, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о явной завышенной начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК Ф), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Возражая против удовлетворения, заявленного ответчиком ходатайства в арбитражном суде первой инстанции, истец представил следующие аргументы и доказательства.

Согласно открытому для свободного доступа официальному сайту ответчика (https://www.uralsib.ru/tarify), приказом заместителя председателя правления Банка N 1130-02 от 05.11.2020 утверждены тарифы по кредитным продуктам Банка для клиентов целевого клиентского сегмента "Малый Бизнес", введены в действие с 05.11.2020 года (далее тарифы).

В соответствии с тарифами установлена неустойка за несвоевременное исполнение обязательств в размере 0.5% от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки платежа.

Т.е. Банк взыскивает неустойку за просрочку платежа в свою пользу в размере в пять раз выше установленной по банковской гарантии и не считает ее несоразмерной.

Теми же тарифами установлен процент за пользование кредитом - 12,2% годовых, иной кредитный продукт "Бизнес-Фаст" достигает, согласно официального сайта Банка, ставки - 13.5 % годовых.

Комиссия за выдачу кредита - 0.6% от суммы кредита, по продукту "Бизнес -Фаст" - 1% от суммы кредита.

Для получения денежной суммы в размере 120 682 478,48 рублей, в целях ее последующей передачи в кредит, Банк вынужден бы был потратить, в лучшем случае, денежные средства, составляющие процентную ставку по основным операциям Банка России (ключевая ставка, установленная Банком России), по состоянию на момент вынесения решения Арбитражным судом - 6,5% годовых.

Если принять к расчету период просрочки с 02.04.2021 по 08.09.2021 (дата вынесения решения Арбитражным судом), то:

Расходы по ключевой ставке Банка России (денежные средства -экономия ответчика) составит:

120 682 478,48 х 6.5% х 160 = 3 486 382,71 рублей

Доход ответчика в случае предоставления указанной денежной суммы в кредит на условиях "Малый Бизнес" на тот же срок составит:

6 543 672,17 рублей (проценты по кредиту 12.2% годовых) + 724 094,87 рублей (комиссия) = 7 267 767,04 рублей

А доход за тот же срок с учетом экономии составит:

7 267 767,04 рублей + 3 486 382,71 рублей = 10 754 149,75 рублей

Указанный размер дохода ответчика на удерживаемую сумму превышает размер неустойки подлежащей уплате за удержание, что очевидно свидетельствует о том, что ответчик извлекает преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами для ответчика является более выгодным, чем условия правомерного пользования.

В пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ВАС РФ указал, что, поскольку сумма заявленной обществом с ограниченной ответственностью неустойки по отношению к стоимости продукции незначительна (стоимость неоплаченной продукции 120 млн. рублей, сумма неустойки 9 млн. рублей), апелляционная инстанция правомерно пришла к выводу, что при изложенных обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для уменьшения неустойки.

Таким образом, оснований для снижения размера заявленной к взысканию неустойки не имеется.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи, с чем оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам права и фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 сентября 2021 года по делу N А40-126358/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

О.О. Петрова Б.В. Стешан