Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2021 г. N 10АП-5327/20 по делу N А41-29542/2014

г. Москва

01 декабря 2021 г.

Дело N А41-29542/14

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шальневой Н.В.

судей Епифанцевой С.Ю., Терешина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Манохиным О.Г.

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО "Монолитстрой" - Птичкин А.Б (доверенность от 24.12.2020 г.);

от ООО "СиаСайд" - Кирюхин А.Н. (приказ от 01.11.2019 г.);

от ГАУК "Мосгортур" - Карпов Д.Ю. (доверенность от 16 августа 2021 г.);

от ООО "Аналитика" - Сергеев Н.М. (доверенность от 26 февраля 2021 г.);

от ООО "МЦ-Щепкина 35" - Коротовский В.А. (доверенность от 26 февраля 2021 г.);

от ООО "ПМК Мирастрой" - Копылова Е.П. (доверенность от 01 сентября 2021 г.);

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "Монолитстрой" и ООО "РемСтрой М" на определение Арбитражного суда Московской области 30.12.2019 по делу N А41-29542/14,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Московской области от 10.06.2014 по заявлению ООО "АМЖ Групп" (ИНН 7705755187) в отношении ООО "Монолитстрой" (ИНН 5008034882, ОГРН 1035001856042, адрес: 141700, Московская область, Мытищинский район, г. Долгопрудный, ул. Летная, д.1) (далее по тексту- должник) возбуждение дело о несостоятельности (банкротстве).

Определением Арбитражного суда Московской области от 21.08.2014 в отношении должника введена процедура наблюдения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 01.02.2018 должник признан банкротом с открытием конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Вершинин Е.Н.

Определением арбитражного суда от 28.05.2019 Вершинин Е.Н. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим утвержден Галашев В.В.

Государственное автономное учреждение культуры города Москвы "Московское агентство организации отдыха и туризма" (далее по тексту - заказчик; кредитор, ГАУК "Мосгортур") обратилось в рамках дела о банкротстве должника 02.04.2018 с требованием о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника в сумме 5 193 364 328 рублей, возникшей в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по шести договорам подряда.

В заявлении кредитор также просил признать его требования в сумме 349 994 рублей 72 копеек и 36 000 рублей текущими.

Определением Арбитражного суда Московской области от 24.10.2018 заявление учреждения в части, касающейся включения денежного требования в реестр требований кредиторов, оставлено без рассмотрения, в части признания задолженности

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2018 определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 03.04.2019 определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

Определением Верховного Суда РФ от 05.09.2019 определение Арбитражного суда Московской области от 24.10.2018, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2018, постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.04.2019 по делу N А41-29542/2014 отменены в части оставления без рассмотрения требования государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Московское агентство организации отдыха и туризма". Данное требование направлено в Арбитражный суд Московской области для рассмотрения по существу.

При новом рассмотрении, кредитором 08.11.2019 (т. 4, л.д.1-8) заявлены уточнения, в силу которых кредитор просил включить в реестр требований кредиторов должника задолженность в размере 4 801 311 740 руб., из которых:

- неотработанный аванс по строительно-монтажным работам и оборудованию в сумме 361 327 908, 58 руб.;

- убытки, причиненные некачественным выполнением работ по 6-ти договорам по капитальному ремонту в сумме 573 557 206, 17 руб.;

- неустойка, начисленная за нарушение сроков выполнения работ, в сумме 1 897 617 660 руб.;

12 610 155 руб. - расходы по содержанию объектов капитального ремонта в сумме;

- возврат оплаченного за строительно-монтажные работы по актам КС-2, предъявляемым подрядчиком, в сумме 1 767 011 921, 60 руб.;

- возврат оплаченного по товарным накладным за оборудование в размере 180 132 266, 52 руб.;

- возврат оплаченного за услуги по охране в размере 9 054 622, 16 руб.

В порядке статьи 49 АПК РФ судом приняты уточненные требования.

Определением от 30.12.2019 требования кредитора признаны обоснованными частично и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника, а именно:

- в размере 361 327 908, 58 руб. неотработанного аванса,

- в размере 573 557 206,17 руб. убытков, причиненных некачественным выполнением работ,

- в размере 1 956 198 810,28 руб. в качестве возврата исполненного по договорам подряда,

- в размере 1 897 617 660 руб. в качестве неустойки за просрочку выполнения работ по договорам подряда.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Судом отклонены ходатайства об истребовании доказательств по делу, о назначении судебной экспертизы.

Признавая заявленные требования обоснованными в указанном размере, суд первой инстанции указал на то, что согласно уточенным требованиям кредитора, ГАУК "Мосгортур" просит суд включить в третью очередь реестра требований кредиторов неотработанный аванс по договорам подряда в следующих размерах:

1) 14 550 469, 86 руб. по договору N 17-11-11 от 17.11.2011 (ДОЛ Радуга);

2) 52 255 370,56 руб. по договору N 20-12-11 от 20.12.2011 (ДОЛ Юность);

3) 72 991 907, 06 руб. по договору N 12-12-11 от 12.12.2011 (ДОЛ Березки);

4) 74 300 872,71 руб. по договору N 30-11-11 от 30.11.2011 (ДОЛ Юный Ленинец);

5) 99 065 259, 79 руб. по договору N 28-12-11 от 28.12.2011 (ДОЛ Романтика);

6) 48 164 028, 60 руб. по договору N 16-12-11 от 16.12.2011 (ДОЛ Шишкин Лес), а всего 361 327 908, 58 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-154345/16 от 16 марта 2017 года договоры подряда расторгнуты.

Согласно представленным в материалы дела актам выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости выполненных работ по форме КС-3, товарным накладным, платежным поручениям за 2012-2013 гг. и расчетам суммы неотработанного аванса, ГАУК "Мосгортур" перечислило в адрес ООО "Монолитстрой" денежные средства в размере 361 327 908, 58 руб. и не получило встречного исполнения в виде выполненных работ и постановленного оборудования на указанную сумму. Доказательств обратного суду не представлено.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требования ГАУК "Мосгортур" о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования в размере неотработанного аванса в сумме 361 327 908, 58 руб. в связи с неисполнением должником принятых на себя обязательств.

Кредитором приобщено к материалам дела заключение экспертов ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ N 67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г., которое принято судом первой инстанции в качестве доказательства наряду с другими доказательствами, с учетом оценки его относимости, допустимости и достоверности в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Согласно заключению экспертов ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ N 67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г., по результатам произведённого исследования экспертами установлено, что при производстве строительных работ на объектах ДОЛ часть работ на общую сумму 321 722 669,67 руб. выполнена с дефектами. Причиной возникновения дефектов является нарушение технологии строительно-монтажных работ. Дефекты допущены в период производства строительных работ. Средневзвешенное значение суммы затрат на устранение дефектов по объектам ДОЛ составило 573 557 206,17 руб. с учетом НДС 18%, которые судом признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Не согласившись с определением Арбитражного суда Московской области от 30.12.2019, конкурсный управляющий должника обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит оспариваемый судебный акт отменить и отказать кредитору в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование своей позиции конкурсный управляющий указывает, что им дважды были заявлены ходатайства о применении срока исковой давности, однако суд первой инстанции немотивированно отклонил их; судом не полностью выяснены все обстоятельства дела, не проверена достоверность экспертного заключения, необоснованно не назначил по делу судебную экспертизу; необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании экспертных заключений; не обосновал в мотивировочной части судебного акта правомерность включения требований кредитора в размере 1 956 198 810,28 руб. - возврат исполненного по договорам подряда. Вследствие включения в реестр кредиторов "возврата исполненного" у нового собственника объектов незавершенного строительства (Правительства г. Москвы) возникла обязанность вернуть должнику неосновательное обогащение. Следовательно, оспариваемым определением фактически было принято решение об обязанностей Правительства г. Москвы, которое не привлечено к участию в дело. Суд неправомерно включил в реестр кредиторов убытки в размере 573 557 206,17 руб. По мнению подателя жалобы размер убытков подлежал расчету в ценах на 25.01.2018 (дата объявления резолютивной части решения о признании должника банкротом). Судом включены требования кредитора в размере 361 327 908,58 руб. (возврат аванса) без учета сальдо встречных обязательств.

ООО "РемСтройМ" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на определение Арбитражного суда Московской области от 30.12.2019, в которой просит отменить определение суда первой инстанции, перейти к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, ООО "РемСтройМ". В обоснование заявленного требования податель жалобы указывает, что заявляя требование ГАУК "Мосгортур" под требованием возврат исполненного по договорам подряда" понимает возврат заказчику (кредитору) денежных средств, оплаченных должнику за фактически выполненные и принятые строительно-монтажные работы по спорным договорам. Однако, на основании договоров цессии от 27.12.2013 N 1 и от 22.12.2014 N 20/14, заключенных между должником и ООО "РемСтройМ", право требования задолженности за выполненные должником и принятые ГАУК "Мосгортур" работы перешло к ООО "РемСтрой М". В настоящее время в Арбитражном суде города Москвы рассматривается в рамках дела N А40-114581/15 исковое заявление ООО "РемСтройМ" к ГАУК "Мосгортур" на сумму 26 133 924,71 руб.

Определениями от 25.03.2020, 02.07.2020 указанные апелляционные жалобы приняты к производству, назначено судебное разбирательство.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 по ходатайству конкурсного управляющего ООО "Монолитстрой" назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертной группе АНО "УГМ-С".

Через канцелярию Десятого арбитражного апелляционного суда от АНО "УГМ-С" поступили результаты судебной экспертизы. 04.10.21 заключение эксперта поступило в апелляционный суд.

ГАУК "Мосгортур" заявлено ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, поручив ей проведение одной из экспертных организаций: ООО НКЦ "Эталонъ", ООО "ПГС", АНО в области развития экспертно-оценочной деятельности в строительства "Главная строительная экспертиза", ООО "Независимое экспертное партнерство", представив доказательства перечисления денежных средств в депозитный счет Десятого арбитражного апелляционного суда в размере 500 000 руб. (платежное поручение от 17.08.2021 N 8714).

В обоснование заявленного требования о назначении повторной экспертизы ГАУК "Мосгортур" ссылается на то, что заключение АНО "УГМ-С" имеет существенные нарушения, а именно: в заключении не приведены описания объектов исследования, материалы фотофиксации не имеют пояснений, что, по мнению заявителя, свидетельствует о нарушении методических рекомендаций.

Также ГАУК "Мосгортур" в своем ходатайстве указало на недопустимость анализа выполненных работ по актам выполненных работ, составленных в 2018 г., после расторжения договоров по капитальному ремонту спорных объектов, поскольку исполнительная документация недостаточна для дачи достоверного экспертного заключения.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Однако исследовав заявленное ГАУК "Мосгортур" ходатайство о проведении повторной экспертизы, апелляционной инстанции не установил оснований для его удовлетворения, поскольку несогласие ГАУК "Мосгортур" в обоснованности или методах исследования носят субъективный характер, предвосхищают разрешение вопроса о значимости и относительности доказательств по делу. Высказанные ГАУК "Мосгортур" замечания относительно оформления экспертного заключения не входят в состав существенных нарушений, которые позволяют неоднозначно трактовать выводы экспертной группы.

В нарушение указанной нормы, истцом не представлено каких-либо оснований, позволяющих сомневаться в обоснованности заключения экспертизы в рамках настоящего дела.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

При изложенных обстоятельствах, оснований для применения ст. 87 АПК РФ не имеется, в связи с чем судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Также ГАУК "Мосгортур" заявлено ходатайство о вызове экспертов АНО "УГМ-С" Грабова К.П., Гуренкова Ф.А., Васильева С.И., Молчановой Е.В., Климакова В.С., Игнатовой Т.Ф., Вачарадзе Д.А., Бурцева А.Н. в судебное заседание для дачи ответов на возникшие у ГАУК "Мосгортур" вопросы.

Однако 27.10.2021 АНО "УГМ-С" представлен письменный ответ на письмо ГАУК "Мосгортур", таким образом, необходимость вызова в судебное заседание экспертов не обоснована.

Несогласие ГАУК "Мосгортур" с данным ответом экспертной организации не может служить основанием для их вызова в судебное заседание, предполагая, что в судебном заседании экспертами будет дан иной ответ на вопрос.

ГАУК "Мосгортур" ходатайствовало об исключении заключения N А-29542/СТСЭ от 23.07.2021, выполненное экспертами АНО "УГМ-С", поскольку оно не соответствует требованиям законодательства, предъявляемым к доказательствам.

Однако апелляционный суд, исследовав указанное ходатайство, установил, что ГАУК "Мосгортур" обосновывает свои требования замечаниями к оформлению экспертного заключения. При этом, само по себе заключения N А-29542/СТСЭ от 23.07.2021 является допустимым и относительным доказательством, несогласие ГАУК "Мосгортур" с выводами экспертной группы не может служить основанием для исключения экспертного заключения из числа доказательств.

ГАУК "Мосгортур" ходатайствовало о приобщении к материалам дела видеозаписей осмотров экспертами АНО "УГМ-С" детского оздоровительного лагеря "Романтика", детского оздоровительного лагеря "Шишкин лес" на электронном носителе информации. В обоснование заявленного ходатайства ГАУК "Мосгортур" указало на то, что видеозаписи фиксируют допущенные экспертами нарушения при осмотре предмета исследований.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о приобщении к материалам дела видеозаписей, отказывает в его удовлетворении, поскольку представленные видеозаписи не подтверждают и не опровергают каких-либо существенных обстоятельства, имеющих значение для дела, и не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу в силу статьи 67 АПК РФ.

ГАУК "Мосгортур" в судебном заседании заявлен отвод представителю конкурсного управляющего ООО "Монолитстрой" Птичкину А.Б., однако действующее процессуальное законодательство не содержит понятия отвода представителя.

Полномочия Птичкина А.Б. подтверждены доверенностью N 7 от 20.04.2021, сведений об отзыве указанной доверенности апелляционному суду не представлены, доверитель вправе самостоятельно выбирать кандидатуру доверяемого лица, таким образом, у апелляционного суда отсутствуют основания для недопуска Птичкина А.Б. к участию в судебном заседании.

Также на заседании 28.10.2021 рассмотрено и отклонено ходатайство ГАУК "Мосгортур" о проведении выездного судебного заседания, поскольку осмотр объектов выполнен экспертами по определению от 10.12.2019.

ООО "СиаСайд" заявлено ходатайство о процессуальной замене подателя жалобы - ООО "Ремстрой М", ссылаясь на договор уступки от 18.09.2020 N 2020-09-18.

В соответствии с ч.1 ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте.

Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса. При указанных обстоятельствах в силу требований статьи 48 АПК РФ судом произведено процессуальная замена подателя жалобы ООО "Ремстрой М" на ООО "СиаСайд". Доводы кредитора об отказе в процессуальной замене подателя жалобы и прекращения производства по апелляционной жалобы ООО "Ремстрой М" в связи с тем, что данное лицо не является кредитором должника, судом апелляционной инстанции отклонено, поскольку правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процессе, а ООО "СиаСайд" является кредитором должника, требования которого определением Арбитражного суда Московской области от 12.01.2021 признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве.

В судебном заседании представители апеллянтов, ООО "Монолитстрой" и ООО "СиаСайд", поддержали доводы апелляционных жалоб, просили отменить обжалуемое определение.

Представитель ГАУК "Мосгортур" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил оставить обжалуемое определение без изменения.

Представители конкурсных кредиторов ООО "Аналитика" и ООО "МЦ-Щепкина 35", ООО "ПМК Мирострой" поддержали доводы апелляционных жалоб, просили отменить обжалуемое определение.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 223, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционные жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно ч. 1 ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из материалов дела, между ГАУК "Мосгортур" и ООО "Монолитстрой" были заключены договоры по капитальному ремонту N 30-11-11 от 30.11.2011, N 20-12-11 от 20.12.2011, N 12-12-11 от 12.12.2011, N 16-12-11 от 16.12.2011, N 17-11-11 от 17.11.2011, N 28-12-11 от 28.12.2011.

В соответствии с п. 5.2.1 договоров генподрядчик обязуется своевременно и качественно выполнить все работы по капитальному ремонту объектов капитального ремонта в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором, графиком выполнения работ, утвержденной технической документацией и СНиП, действующими нормами и правилами выполнения работ и техническими условиями, и сдать результат работ заказчику с комплектом исполнительной документации, а также передать заказчику документы, подготовка которых входит в обязанности генподрядчика как лица, осуществляющего строительство в соответствии со ст. 55Градостроительного Кодекса РФ, предоставить технические паспорта на объект капитального ремонта после окончания работ по капитальному ремонту(технический учет изменений характеристик объектов) и топографическую съемку территории, подготовленные в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.

Согласно п. 3.2 договоров работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ, окончание всех работ по договору не позднее 01.11.2012 года.

Условиями договоров, пункты 2.6 и 2.7, предусмотрено авансирование в размере 90% от стоимости поставляемого Генподрядчиком на объект оборудования и в размере 50% от цены договоров на выполнение работ. Оплата выполненных работ осуществляется Заказчиком ежемесячно на основании актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 с пропорциональным удержанием выплаченного аванса.

В соответствии с п. 12.4 договоров в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств по выполнению работ в сроки, установленные Графиком выполнения работ, Заказчик имеет право потребовать уплаты Генподрядчиком в течение 5 (пяти) банковских дней неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, за каждый день просрочки исполнения обязательств по выполнению работ, начиная со дня, следующего после истечения установленного Графиком выполнения работ срока исполнения обязательств по выполнению соответствующего этапа работ, до момента выполнения просроченных работ в полном объеме

В соответствии с п.12.5 договоров в случае нарушения Генподрядчиком своих обязательств по выполнению работ в объеме, предусмотренном Технической документацией, Заказчик имеет право потребовать уплаты Генподрядчиком в течение 5 (пяти) банковских дней неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ, подлежащих выполнению на соответствующем этапе выполнения работ, предусмотренном Графиком выполнения работ, на котором работы были выполнены в неполном объеме, за каждый день просрочки с момента направления Заказчиком Генподрядчику уведомления о выполнении Генподрядчиком обязательств по выполнению работ в неполном объеме на соответствующем этапе, предусмотренном Графиком выполнения работ, до момента исполнения обязательств Генподрядчиком по выполнению работ на соответствующем этапе, предусмотренном Графиком выполнения работ, в полном объеме.

Первоначальная цена работ (пункт 2.1) по всем шести договорам подряда, включая поставку оборудования и мебели по утвержденным спецификациям, составила 2 392 456 000,00 рублей. Дополнительными соглашениями N 2 от 30.11.2012 года были внесены изменения в объемы работ и увеличена на 487 543 944,00 рублей (20,38%) цена работ. Общая стоимость работ по договорам составила 2 879 999 944,00 рублей, при этом нового срока окончания работ стороны в соглашении не установили, хотя предусмотренный ранее пунктом 3.2 договоров срок окончания работ 01.11.2012 года на дату оформления указанных дополнительных соглашений уже истек.

Исследовав реестр платежных поручений (т.4 л.д.29), акты сверки взаимных расчетов от 23.07.2013 года за СМР (т.1 л.д.66) и за охрану (т.1 л.д.71), расчеты ГАУК "Мосгортур" о взаиморасчетах с ООО "Монолитстрой" по охране (т.4 л.д.11), за выполненные СМР (т.4 л.д.12) и по поставке оборудования (т.4 л.д.23) суд апелляционной инстанции установил, что аванс на поставку оборудования в размере 385 354 007,56 рублей и на работы в размере 1 196 228 000,00 перечислены Заказчиком Генподрядчику в установленным условиями договоров размере и сроки.

Оплата за поставленное оборудование, выполненные и принятые по актам КС-2 работы осуществлялась Заказчиком с пропорциональным удержанием выплаченного аванса, согласно пункту 2.6 договоров, по 27.03.2013 года включительно. Всего было доплачено за оборудование - 13 464 427,64 руб. и 868 257 234,98 рублей за СМР и услуги по охране.

Доказательств оплаты выполненных и принятых без замечаний по актам КС-2 работ на сумму 45 908 022,50 рублей за март 2013 г, на сумму 11 635 623,33 за апрель 2013 г., на сумму 6 777 355,42 за май 2013 г. и на сумму 68 252 065,50 за июнь 2013 года, ГАУК "Мосгортур" в материалы дела не предоставил. Общая сумма актов КС-2, неоплаченных в соответствии с пунктами 2.6 и 8.5 договора за указанный период, составила 132 573 066,75 рублей, задолженность по оплате которых, после удержания авансов, составила 63 133 062,03 рублей.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

На основании указанной нормы ООО "Монолитстрой" отправило в ГАУ "МЦДСО" (правопредшественник ГАУК "Мосгортур") письма N 237 от 17.06.2013, N 141 от 19.04.2013, N 233 от 17.06.2013 о приостановке работ по договорам в связи с неплатежами за выполненные СМР и о необходимости решения вопросов об охране и о консервации объектов на время приостановки (временного прекращения выполнения) работ согласно пункта 7.9 договоров.

Письмом N 165 от 21.06.2013 г. о прекращении работ по техническому надзору Заказчика также известило ООО "СтройРесурс" (технический заказчик по прямому договора с ГАУК "Мосгортур").

На основании письма Департамента культуры г. Москвы от 25.05.2013 г. N 01-11-865/3 по вопросу использования денежных средств на проведение капитального ремонта ГАУК "Мосгортур" и ООО "Монолитстрой" оформили совместный акт от 08.07.2013 года о приостановке работ по договорам (т.3 л.д.4) с 01.04.2013 года в связи с нерешенностью вопросов финансирования.

Доказательств возобновления работ по договорам, приостановленных актом от 08.07.2013 года, в материалы дела сторонами не представлено.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 по ходатайству конкурсного управляющего должника назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертной группе АНО"УГМ-С".

Перед экспертной группой поставлены следующие вопросы:

1. Установить фактические объемы и полную фактическую стоимость работ, выполненных ООО "Монолитстрой" по каждому из договоров N 12-12-11 от 12.12.2011 (ДОЛ "Березки"), N 17-11-11 от 11.11.2011 г. (ДОЛ "Радуга", N 28-12-11 от 28.12.2011 г., (ДОЛ "Романтика"), N 20-12-11 от 20.12.2011 г. (ДОЛ"Юность"), N 17-11-11 от 11.11.2011 (ДОЛ "Шишкин лес") и N 30-11-11 от30.11.2011 г. (ДОЛ "Юный Ленинец") (далее Договоры). Указать обнаруженные отклонения в объемах и стоимости работ, оформленных всеми актами формы КС-2.Указать объемы и стоимость работ, неучтенных актами формы КС-2.

2. Установить фактические объемы и полную стоимость оборудования, поставленного ООО "Монолитстрой" на объекты по каждому из договоров. Указать обнаруженные отклонения в объемах и стоимости оборудования, оформленных накладными Торг-12.

3. Проверить, имеют ли выполненные работы дефекты по качеству работ. Определить причину возникновения дефектов по качеству работ: производственная, эксплуатационная или отсутствие консервации, а также характер недостатков (явные/неявные, существенные/несущественные, устранимые/ неустранимые). Рассчитать стоимость не качественно выполненных работ раздельно по каждому из актов КС-2 и по каждой из причин возникновения дефектов по каждому из объектов в расценках ТСН-2001.

4. Рассчитать стоимость устранения дефектов некачественно выполненных работ раздельно по каждому из объектов и по каждой из причин их возникновения в расценках МТСН-2001 с применением индексов пересчета по сборнику N 94 за июль 2014 года.

5. Установить количество и техническое состояние неиспользованных для производства работ остатков строительных материалов и оборудования (мебели)раздельно по каждому из объектов, с указанием возможности их дальнейшего использования.

6. Определить объем и состав Технической документации, переданной ГАУК "Мосгортур" для выполнения Генподрядчиком обязательств по Договорам. Оценить комплектность и полноту переданной Технической документации, ее соответствие нормативным требованиям и виду выполненных работ.

7. Определить соответствие выполненных работ проектной документации раздельно по каждому из зданий и сооружений по каждому из объектов.

8. Определить возможно или невозможно завершить ранее приостановленное строительство (ремонт) каждого из зданий и сооружений по каждому из объектов для их дальнейшей эксплуатации по назначению.

Эксперты ознакомлены с материалами дела, 26.02.2021 экспертам, по их ходатайству, направлены два компакт-диска из тома 3 с актами КС-2, накладными Торг-12, сметами, актами скрытых работ, исполнительной, проектной и другой документацией, необходимой для производства экспертных работ.

Суд исследовал заключение эксперта N А41-29542/СТСЭ от 23.07.2021 и пришел к выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, положениям статьи 86 АПК РФ, в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на все поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, следовательно, указанное заключение является допустимым и достоверным доказательством по делу.

По вопросу N 1 экспертизой установлено (стр.210):

1.1. По ДОЛ "Березки" договор N 12-12-11 от 12.12 2011: стоимость работ завышена на 37 372 881,58 руб., стоимость неучтенных работ составила 1 030 165,72 руб., фактическая стоимость работ составила 240 216 093,24 рублей.

1.2. По ДОЛ "Радуга" договор N 17-11-11 от 17.11 2011: стоимость работ завышена на 8 901 891,34 руб., стоимость неучтенных работ составила 3 639 585,04 руб., фактическая стоимость работ составила 588 093 987,53 рублей.

1.3. По ДОЛ "Романтика" договор N 28-12-11 от 28.12.2011:стоимость работ завышена на 101 421 162,83 руб., стоимость неучтенных работ составила 440 408,83 руб., фактическая стоимость работ составила 409 762 100,19 рублей.

1.4. По ДОЛ "Юность" договор N 20-l2-11 от 20.12.2011: стоимость работ завышена на 113 692 476,30 руб., стоимость неучтенных работ составила 9 487 694,75 руб., фактическая стоимость работ составила 370 282 390,89 рублей.

1.5. По ДОЛ "Шишкин Лес" договор N 16-12-11 от 16.12.2012: стоимость работ завышена на 5 156 562,55 руб., стоимость неучтенных работ составила 1 417 067,85 руб., фактическая стоимость работ составила 412 255 539,37 рублей.

1.6. По ДОЛ "Юный Ленинец" договор N 30-11-11 от 30.11.2011: стоимость работ завышена на 40 669 344,41 руб., стоимость неучтенных работ составила 1 073 251,58 руб., фактическая стоимость работ составила 539 704 364,24 рублей.

Полная фактическая стоимость работ, выполненных ООО "Монолитстрой" по Договорам N 12-12-11 от 12.12.2011 (ДОЛ "Березки"), N 17-11-11 от 11.11.2011 (ДОЛ "Радуга"), N 28-12-11 от 28.12.2011 г. (ДОЛ "Романтика"), N 20-12-11 от 20.12.2011 (ДОЛ "Юность"), N 17-11-11 от 11.11.2011 (ДОЛ "Шишкин лес") и N 30-11-11 от 30.11.2011 (ДОЛ "Юный Ленинец"), составляет: 2 560 314 475,46 рублей.

По вопросу N 2 экспертизой установлено (стр.212):

Общая фактическая стоимость оборудования и мебели, поставленных ООО "Монолитстрой" на объекты ДОЛ, составляет 215 732 549,58, в том числе: (Примечание: исправлена ошибка дублирования строк 8 и 9 в таблице на стр.50)

2.1. По ДОЛ "Радуга" - 44 238 276,00 рублей;

2.2. По ДОЛ "Шишкин лес" - 38 182 812,14 рублей;

2.3. По ДОЛ "Березки" - 18 909 227,53 рублей;

2.4. По ДОЛ "Юность" - 18 835 939,45 рублей;

2.5. По ДОЛ "Романтика" - 43 973 947,01 рублей;

2.6. По ДОЛ "Юный Ленинец" - 51 592 347,45 рублей.

По вопросу N 3 экспертизой установлено (стр.212):

Стоимость конструкций и работ, имеющих дефекты по качеству работ, по актам КС-2 в ценах декабря 2011 года составляет - 6 714 282,68 рублей, в том числе по причине:

3.1. Нарушение технологии производства работ - 977 635,54 рублей (14,56%);

3.2. Отсутствие консервации объекта - 5 422 913,93 рублей (80,77%);

3.3. Эксплуатации - 313 733,21 рублей (4,67%).

По вопросу N 4 экспертизой установлено (стр.214):

Стоимость устранения дефектов в расценках МТСН-2001 с применением индексов пересчета по сборнику N 94 за июль 2014 года составляет 10 571 320,74 рублей, в том числе по причине:

3.1. Нарушение технологии производства работ - 941 411,08 рублей (8,91%);

3.2. Отсутствие консервации объекта - 9 229 307,71 рублей (87,31%);

3.3. Эксплуатации - 400 601,95 рублей (3,79%).

По вопросу N 5 экспертизой установлено:

Наличие на объектах ДОЛ неиспользованных для производства работ остатков строительных материалов и оборудования (мебели). Количество строительных материалов по каждому объекту с указанием возможности их дальнейшего использования указано в таблицах N N 5.1.1 - 5.6.1.

По вопросу N 6 экспертизой установлено:

Ответить на вопрос об объеме и составе Технической документации, переданной ГАУК "Мосгортур" для выполнения Генподрядчиком обязательств по Договорам, а также оценить полноту переданной Технической документации, ее соответствие нормативным требованиям и виду выполненных работ по договорам не представляется возможным. Комплектность и полнота переданной Технической документации, не соответствует нормативным требованиям и виду выполненных работ.

При этом в исследовательской части заключения (стр.178-179) эксперты указали, что в ООО "Монолитстрой" заказчиком передана утвержденная техническая документация только по ДОЛ "Шишкин лес" (письма от 23.03.2012 N 213/12-01 и N 214/12-01), и ДОЛ "Юный Ленинец" (письма от 06.03.2012 N 157/12-01 и от 13.03.2012 N 180/12-01), по остальным четырем ДОЛ утвержденная документация не передавалась.

Согласно заключениям ГАУ г. Москвы "Мосгосэкспертиза", вынесенным в период с 18.01.2013 по 10.04.2013 г., за N 5-13/МГЭ/77-1127/12-(0)-0, N 3-13/МГЭ/77-1051/12-(0)-0, N 17-13/МГЭ/77-1158/12-(0)-0, N 10-13/МГЭ/77-1259/12-(0)-0, N 16-13/МГЭ/77-1157/12-(0)-0, N 15-13/МГЭ/77-1171/12-(0)-0 проектная документация не соответствует требованиям технических регламентов и нормативных документов.

По всем лагерям отсутствует Градостроительный план земельного участка и технические условия по присоединению к сетям инженерно-технического обеспечения.

Проектные решения по перечисленным детским оздоровительным лагерям технически возможны при доработке проектной документации по перечисленным замечаниям отрицательного заключения (общие выводы).

По вопросу N 7 экспертизой установлено (стр.176):

Соответствие выполненных работ проектной документации раздельно по каждому из зданий и сооружений по каждому из объектов.

Комплектность и полнота переданной проектной и рабочей документации, не соответствует нормативным требованиям и виду выполненных работ.

Имеются незначительные отклонения объемов выполненных работ, от объемов, указанных в проектной и рабочей документации, которые расшифрованы в таблицах N N 7.1.1 - 7.6.111 в Приложении 5 к настоящему Заключению.

По вопросу N 8 экспертизой установлено:

Завершение ранее приостановленного строительства каждого из зданий и сооружений ДОЛ "Радуга"; ДОЛ "Романтика", ДОЛ "Березки", ДОЛ "Юность", ДОЛ "Шишкин Лес", ДОЛ "Юный Ленинец" возможно после проведения комплекса строительно-монтажных и отделочных мероприятий, направленных на:

- устранение дефектов, выявленных в процессе осмотра;

- завершения строительства зданий и сооружений (включая наладку и введение в эксплуатацию всех инженерных сетей) согласно проектной/рабочей документации на объектах возможно;

- получения положительного заключения по проектной документации от Мосгосэкспертизы;

- получения разрешений на строительство.

Судом апелляционной инстанции проверена обоснованность и размер, заявленных ГАУК "Мосгортур" требований о включении в реестр кредиторов ООО "Монолитстрой".

По требованию о включении неотработанного аванса по договорам подряда на основании данных заключения эксперта N А41-29542/СТСЭ от 23.07.2021 установлено:

- по договору N 12-12-11 от 12.12 2011 (ДОЛ "Березки"):

фактическая стоимость работ составила 240 216 093,24 руб., оплачено за работы (аванс и доплата) - 211 045 429,72 руб., стоимость фактически поставленного на объект оборудования и мебели составляет - 18 909 227,53 руб., оплачено за оборудование (аванс и доплата) - 49 698 509,29 рублей. Сальдо встречных обязательств по договору составляет - 1 618 618,24 рублей в пользу ГАУК "Мосгортур";

- по договору N 17-11-11 от 17.11 2011 (ДОЛ "Радуга"):

фактическая стоимость работ составила 588 093 987,53 руб., оплачено за работы (аванс и доплата) - 417 915 571,79 руб., стоимость фактически поставленного на объект оборудования и мебели составляет - 44 238 276,00 руб., оплачено за оборудование (аванс и доплата) - 58 788 745,86 рублей. Сальдо встречных обязательств по договору составляет - 155 627 945,88 рублей в пользу ООО "Монолитстрой";

- по договору N 28-12-11 от 28.12.2011 (ДОЛ "Романтика"):

фактическая стоимость работ составила 409 762 100,19 руб., оплачено за работы (аванс и доплата) - 290 746 473,48; стоимость фактически поставленного на объект оборудования и мебели составляет - 43 973 947,01 руб., оплачено за оборудование (аванс и доплата) - 70 088 300,93 рублей. Сальдо встречных обязательств по договору составляет - 92 901 272,79 рублей в пользу ООО "Монолитстрой";

- по договору N 20-l2-11 от 20.12.2011 (ДОЛ "Юность");

фактическая стоимость работ составила 370 282 390,89 руб., оплачено за работы (аванс и доплата) - 268 281 993,20 руб., стоимость фактически поставленного на объект оборудования и мебели составляет - 18 835 939,45 руб., оплачено за оборудование (аванс и доплата) - 51 326 514,46 рублей. Сальдо встречных обязательств по договору составляет - 69 509 822,68 рублей в пользу ООО "Монолитстрой";

- по договору N 16-12-11 от 16.12.2012(ДОЛ "Шишкин Лес"):

фактическая стоимость работ составила 412 255 539,37 руб., оплачено за работы (аванс и доплата) - 319 713 232,73 руб., стоимость фактически поставленного на объект оборудования и мебели составляет - 38 182 812,14 руб., оплачено за оборудование (аванс и доплата) - 80 519 472,24 рублей. Сальдо встречных обязательств по договору составляет - 50 205 646,54 рублей в пользу ООО "Монолитстрой";

- по договору N 30-11-11 от 30.11.2011 (ДОЛ "Юный Ленинец"):

фактическая стоимость работ составила 539 704 364,24 руб., оплачено за работы (аванс и доплата) - 556 782 534,06 руб., стоимость фактически поставленного на объект оборудования и мебели составляет - 51 592 347,45 руб., оплачено за оборудование (аванс и доплата) - 88 396 892,42 рублей. Сальдо встречных обязательств по договору составляет 53 882 714,79 рублей в пользу ГАУК "Мосгортур".

Таким образом, ООО "Монолитстрой" не отработало полученный от ГАУК "Мосгортур" аванс только по договорам N 12-12-11 от 12.12 2011 (ДОЛ "Березки") и N 30-11-11 от 30.11.2011 (ДОЛ "Юный Ленинец"), общая сумма неотработанного аванса составила 55 501 333,03 рублей.

Согласно арбитражной практике (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.03.2020 по делу N А40-286646/2018) следует, что в случае продолжения исполнения сторонами договоров после возбуждения дела о банкротстве и его расторжении уже после возбуждения дела о банкротстве, право на возврат неотработанного аванса средствами возникает у заказчика также после возбуждения дела о банкротстве и данное требование относится к текущим.

Также, согласно правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 14.11.2017 N 306-ЭС17-5704, от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 и от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744, в отличие от зачета, происходящего посредством одностороннего заявления, адресованного другой стороне, сальдирование представляет собой расчет итогового обязательства одной из сторон в рамках одного договора или в рамках единого обязательственного отношения (которое может быть оформлено в нескольких взаимосвязанных договорах между одними и теми же сторонами).

Оценив обстоятельства заключения договоров, их исполнения и расторжения апелляционный суд установил, что имущественные комплексы детских оздоровительных лагерей ДОЛ "Юность", ДОЛ "Березки", ДОЛ "Юный Ленинец", ДОЛ "Шишкин лес", ДОЛ "Радуга", ДОЛ "Романтика" переданы в оперативное управление ГАУ "МЦДСО" (предыдущее наименование ГАУК "Мосгортур") в соответствии с протоколом совещания у Мэра Москвы от 11.08.2011 N 4-27-91/1 о создании собственной сети детских оздоровительных лагерей города Москвы.

Капитальный ремонт детских оздоровительных лагерей включен в утвержденную постановлением Правительством Москвы от 06.09.2011 г. N 420-ПП государственную программу "Социальная поддержка жителей города Москвы на 2012 - 2016 годы" (пункт 5.6 приложение N 1 таблица 2).

Распоряжением Правительства Москвы от 06.12.2011 N 941-РП "О проведении капитального ремонта объектов социальной сферы, находящихся в собственности города Москвы, в 2012 году", ГАУ "Московский центр детского, семейного отдыха и оздоровления" (предыдущее наименование ГАУК "Мосгортур") выделены денежные средства для осуществления капитального ремонта вышеуказанных лагерей (приложение N 2 к распоряжению N 941-РП).

На проведение капитального ремонта в вышеуказанных ДОЛ по соглашениям ГАУ "МЦДСО" с Департаментом семейной и молодежной политики города Москвы от 03.10.2011 N 0238 и от 28.04.2012 N 0189 выделены целевые субсидии в общей сумме 3 145 000 000,00 руб., в том числе в 2011 г. - 1733 000 000,00 руб., в 2012 - 1 412 000 000,00 рублей.

Во исполнение указанных распорядительных актов Правительства г. Москвы ГАУ "МЦДСО" заключило с ООО "Монолитстрой" в период с 17.11.2011 по 28.12.2011шесть договоров подряда на капитальный ремонт вышеуказанных лагерей с единым сроком завершения работ 01.11.2012 года.

Заключение договоров по каждому отдельному детскому оздоровительному лагерю обусловлено нормами Градостроительного кодекса РФ о получении отдельных разрешений на строительство и ввода в эксплуатацию каждого лагеря отдельно.

В связи с нерешенностью вопросов финансирования работы по всем шести договорам были приостановлены единым двухсторонним актом от 07.08.2013 года. В дальнейшем договора были расторгнуты решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-154345/16 от 16 марта 2017 года.

При рассмотрении споров между сторонами по взысканию убытков в деле N А40-32570/14; по взысканию задолженности за выполненные работы в деле N А40-218411/15; о внесении изменений в договоры в деле N А40-173849/15; о расторжении договоров в деле N А40-154345/16 арбитражные суды принимали судебные акты с учетом взаимосвязанности шести договоров, которая следует из однородности предмета договоров, их правовой природы и субъектного состава, а также единого источника финансирования в виде городской правительственной субсидии, что фактически шесть договоров представляют собой единую сделку (единое обязательственное отношение) с единой целью, согласно распорядительных актов Правительства города Москвы, - создания сети детских оздоровительных лагерей города Москвы.

Таким образом, встречный характер обязательств сторон в силу статьи 328 ГК РФ сам по себе достаточен для возможности сопоставления размеров осуществленных сторонами предоставлений и выведения итоговой разницы (завершающего сальдо) в пользу одной из сторон. Данное действие не только не является зачетом в смысле статьи 410 ГК РФ, но и не может быть квалифицировано как сделка по статье 153 ГК РФ, следовательно, не ущемляет права других конкурсных кредиторов и не нарушает очередность удовлетворения требований, предусмотренную нормами Закона о банкротстве.

Заявляя о неотработанном авансе в размере 361 327 908, 58 рублей кредитор в сводной таблице взаиморасчетов по СМР (т.4 л.д.12) указало только четыре договора из шести. Вместе с тем, из материалов дела следует о наличии у кредитора перед должником задолженности по оформленным в двухстороннем порядке актам КС-2 за СМР по договору N 16-12-11 от 16.12.2011 (ДОЛ Шишкин Лес) в размере 2 513994,43 руб. и по договору N 17-11-11 от 17.11.2011 (ДОЛ Радуга) в размере 48 871 148,09 руб. за СМР и в размере 1 166 112,96 руб. за охрану, подтвержденную актами сверки от 23.07.2013 года (т.1 л.д.66 и л.д.71).

При проверке расчета ГАУК "Мосгортур" за услуги по охране (т.4 л.д.11) установлено, что в данный расчет включены только оплаченные акты за 2012 год и январь-февраль 2013 года, из которых следует отсутствие задолженности по оплате услуг за охрану. ГАУК "Мосгортур" подписаны, но не оплачены, акты КС-2 о приемке услуг по охране за период март-июнь 2013 года на общую сумму 13 641 633,36 рублей.

В Определении Верховного суда Российской Федерации от 12 марта 2018 г. N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016 указано, что при банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, противоречащей правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком предпочтения.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, прекращение договоров подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этим договорам и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции проверил и соглашается с выполненным ООО "Монолитстрой" расчетом завершающего сальдо встречных обязательств по требованию о возврате неотработанного аванса:

(2 560 314 475,46+215 732 549,58) - (2 064 485 234,98+398 818 435,20) = 312 743 354,86 рублей в пользу ООО "Монолитстрой", где:

- 2 560 314 475,46 - фактическая стоимость выполненных работ согласно заключения эксперта N А41-29542/СТСЭ от 23.07.2021 г. (стр.211);

- 215 732 549,58- фактическая стоимость оборудования и мебели, поставленной на объекты ДОЛ, согласно заключения эксперта N А41-29542/СТСЭ от 23.07.2021 г. (стр. 212 с учетом исправления дублирования пунктов 8 и 9 в таблице 2 на стр.50);

- 2 064 485 234,98 - оплачено ГАУК "Мосгортур" за СМР и охрану согласно реестра платежных поручений (т.4 л.д.29 с учетом исправления опечатки по ДОЛ "Юный Ленинец" пункт 154 -указано 145 736,51 вместо 1 452 736,51 рублей, и исправления ошибки по ДОЛ "Юность" пункт 28 - 401 625,00 рублей оплачено не за СМР, а доплата за поставку ДГУ (оборудование);

- 398 818 435,20 - оплачено ГАУК "Мосгортур" за оборудование и мебель согласно реестра платежных поручений (т.4 л.д.29).

С учетом заключения экспертов N А41-29542/14 от 23.07.2021 генподрядчиком были оформлены и направлены в адрес ГАУК "Мосгортур" акты сверки взаимных расчетов (расчет сальдо встречных обязательств) по состоянию на 17.09.2021. Акты сверки составлены на основании заключения эксперта N А41-29542/СТСЭ от 23.07.2021, произведены соответствующие уменьшения/увеличения стоимости работ по актам КС-2 и стоимости оборудования, учтены зачеты авансов и выведено завершающее сальдо взаимных предоставлений сторон.

ГАУК "Мосгортур" уклонился от подписания, ссылаясь на расторжение договоров подряда.

Поскольку завершающее сальдо встречных обязательств в размере 312 743 354,86 рублей сложилось не в пользу ГАУК "Мосгортур", суд апелляционной инстанции считает требование о возврате неотработанного аванса не подлежащим удовлетворению.

Обжалуемым определением от 30.12.2019 г. в реестр кредиторов ООО "Монолитстрой" включено требование кредитора в размере 573 557 206,17 руб. убытков, причиненных некачественным выполнением работ.

Судом первой инстанции приобщено к материалам дела заключение экспертов N 67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г. (тома N N 5-11), выполненное в рамках дела N А40-32570/14, и установлено, что экспертами выявлено выполнение с дефектами части работ на сумму 321 722 669,67 руб., средневзвешенная сумма затрат на устранение которых по объектам ДОЛ по расчетам экспертов составляет 573 557 206,17 руб. с учетом НДС 18%.

Повторно исследовав заключение экспертов N 67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г.и доводы, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд установил, что экспертами установлено не только выполнение части работ с дефектами по причине нарушения технологии производства работ, но и утрата части выполненных работ по причине отсутствия консервации незавершенных строительством объектов (т.5 стр.92 заключения).

Следовательно, расчет затрат на устранение дефектов должен быть выполнен отдельно по каждой из причин их возникновения.

В выводах на стр.132 заключения N 67/2-3/18-16 от 26.12.2018 эксперты указывают, что дефекты являются явными и устранимыми и возникли в период производства строительных работ.

Данный вывод экспертов не соответствует материалам дела, так как все акты приемки работ по форме КС-2 подписаны заказчиком без замечаний и наличие явных дефектов могло быть замечено при обычном способе приемки работ.

Суд первой инстанции отказал Должнику в назначении судебной строительно-технической экспертизы, тем самым не выяснил размер затрат на устранение дефектов по каждой из причин их возникновения и не устранил противоречия в выводах заключения экспертов N 67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств, требований о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления, определяются на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Таким образом, состав и размер требования для тех кредиторов, которые обратились с заявлением о признании должника банкротом, определяется на дату принятия заявления и возбуждения дела о банкротстве, а для тех кредиторов, которые заявили свои требования в порядке, предусмотренном статьей 71 Закона о банкротстве - на дату введения наблюдения.

Резолютивная часть определения о введении в отношении ООО "Монолитстрой" процедуры наблюдения была объявлена 18.08.2014. Следовательно, размер требований ГАУК "Мосгортур" должен определяться на 17.08.2014, т.е. на дату, предшествующую введению процедуры наблюдения.

Стоимость работ по устранению дефектов в размере 573 557 206,17 руб., установленная экспертами в заключении N 67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г. по делу N А40-32570/14, рассчитана в расценках ТСН-2001 по сборнику коэффициентов (индексов) пересчетаN 142 за июль 2018 года. По оценке Должника, коэффициент к заработной плате по указанному сборнику в июле 2014 года составлял К=15,47, а через четыре года в июле 2018 года К=20,74, то есть вырос на 34,07%. Соответственно и стоимость устранения дефектов (убытки) подлежащая включению в реестр завышена не менее чем на 34,07%.

Заключением экспертов АНО "УГМ-С" от 23.07.2021 г. N А41-29542/СТСЭ, назначенной определением от 10.12.2020 года, упомянутые ранее ошибки и противоречия заключения N 67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г. по делу N А40-32570/14 устранены. Эксперты установили фактический объем и стоимость работ с дефектами, рассчитали стоимость работ по устранению дефектов отдельно по каждой из причин их возникновения в ценах на дату, предшествующую введению процедуры наблюдения.

Согласно выводам экспертов на вопросы N 3 и N 4 стоимость (по актам КС-2) выполненных работ с дефектами по причине нарушение технологии производства работ составляет 977 635,54 руб., стоимость их устранения составляет 941 411,08 руб. в ценах июля 2014 года, т.е. на дату введения процедуры наблюдения 18.08.2014 года.

Остальные выявленные экспертами дефекты являются текущими дефектами, которые образовались по причине длительного невыполнения последующих, после приостановки работ по акту от 08.07.2013 г. и расторжения договоров 16.03.2017 г., этапов строительных работ на объектах незавершенного строительства и отсутствия консервации этих объектов в нарушение положений пункта 6.15 свода правил СП 48.13330.2011"Организация строительства", а также в нарушение части 4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ и невыполнении ГАУК "Мосгортур" обязанности по консервации объектов строительства, предусмотренной пунктом 4 "Правил проведения консервации объекта капитального строительства", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.09.2011 N 802.

Рассматриваемое требование о включении в реестр кредиторов убытков заявлено кредитором в связи с неисполнением должником обязанностей по возмещению расходов на устранение недостатков работ, выполненных в рамках договоров с нарушением технологии их производства.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Право заказчика на возмещение причиненных убытков, связанных с недостатками результата работы, установлено пунктом 3 статьи 723 ГК РФ.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает обоснованным требование ГАУК "Мосгортур" о включении в реестр кредиторов убытков, связанных с недостатками работ, выполненных в рамках договоров с нарушением технологии их производства, в размере 941 411,08 руб. согласно таблице N 4.7 стр.213 заключения экспертов NА41-29542/СТСЭ от 23.07.2021 г.

Установленное судом, при рассмотрении требования о возврате неотработанного аванса, сальдо встречных обязательств в размере 312 743 354,86 в пользу Должника подлежит уменьшению на 941 411,08 рублей, подлежащего включению в реестр требования о убытках.

Итоговый размер сальдо встречных обязательств по договорам подряда после взаиморасчетов по убыткам составит 311 801 943,78 в пользу Должника - ООО "Монолитстрой".

Обжалуемым определением в реестр требований кредиторов включена неустойка, предусмотренная пунктов 12.4 договоров, за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 897 617 660 рублей по расчету ГАУК "Мосгортур" - пункт 1.3 уточненных требований от 08.11.2019 года (т. 4 л. д. 3).

В расчете ГАУК "Мосгортур" указало следующие сроки окончания работ и начала периода начисления неустойки:

- по договору N 17-11-11 от 17.11 2011 (ДОЛ "Радуга")- 03.06.2012;

- по договору N 20-12-11 от 20.12.2011 (ДОЛ "Юность") - 23.06.2012;

-по договору N 12-12-11 от 12.12 2011 (ДОЛ "Березки") - 22.06.2012;

- по договору N 30-11-11 от 30.11.2011 (ДОЛ "Юный Ленинец") - 15.06.2012;

- по договору N 28-12-11 от 28.12.2011 (ДОЛ "Романтика")- 20.06.2012;

- по договору N 16-12-11 от 16.12.2012 (ДОЛ "Шишкин Лес") - 21.06.2012 г.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с п.12.4 договоров в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств по выполнению работ в сроки, установленные Графиком выполнения работ, Заказчик имеет права потребовать уплаты генеральным подрядчиком в течение 5 (пяти) банковских дней неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, за каждый день просрочки исполнения обязательств по выполнению работ, начиная со дня, следующего после истечения установленного графиком выполнения работ срока исполнения обязательств по выполнению соответствующего этапа работ, до момента выполнения просроченных работ в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции установил, что пунктом 3.2 договоров предусмотрено выполнение работ в соответствии с графиком, окончание всех работ по договорам и подписание акта приемки работ объекта капитального ремонта - не позднее 01 ноября 2012 года.

Следовательно, согласно условиям договоров ГАУК "Мосгортур" не имеет права на начисление неустойки ранее 02 ноября 2012 года, а сроки окончания работ и начала периода применения договорной неустойки, указанные ГАУК "Мосгортур" в расчете(т. 4 л. д. 3), не соответствуют условиям договоров.

ГАУК "Мосгортур" рассчитал неустойку по 20.08.2014 года включительно, на что конкурсный управляющий ООО "Монолитстрой", при рассмотрении дела в суде первой инстанции, заявил, что согласно абз. 9 п. 1 ст. 63 ФЗ"О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения (резолютивная часть объявлена 18.08.2014 г.) неустойки (штрафы, пени)не начисляются.

Суд первой инстанции отклонил данный довод конкурсного управляющего, указав, что абзац 9 пункта 1 статьи 63 ФЗ"О несостоятельности (банкротстве)" введен Федеральным законом от 29.12.2014N 482-ФЗ, позднее возбуждения дела о банкротстве ООО "Монолитстрой".

Данный вывод суда основан на неправильном толковании закона, что в силу п.3 ч.2 ст.270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены обжалуемого определения арбитражного суда первой инстанции.

В силу пункта 8 статьи 4 Закона N 482-ФЗ с момента завершения процедуры, применяемой в деле о банкротстве и введенной до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим с момента завершения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве, независимо от даты принятия указанного дела о банкротстве к производству. Дальнейшее рассмотрение дела о банкротстве осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Из вышеизложенного следует, что согласно пунктов 12.4 и 3.2 договоров и абз.9 п.1 ст.63 Закона о банкротстве ГАУК "Мосгортур" имел право начислить неустойку только за период с 02.11.2012 по 17.08.2014 года, то есть до введения 18.08.2014 в отношении ООО "Монолитстрой" процедуры наблюдения.

При этом период приостановления производства работ не подлежит включению в срок просрочки их выполнения.

Совместным актом от 08.07.2013 года (т.3 л.д.4) по обстоятельствам, зависящим от ГАУК "Мосгортур" - нерешенность вопросов финансирования строительства, выполнение работ по договорам было приостановлено с 01.04.2013.

Следовательно, неустойка за нарушение сроков выполнения работ может быть начислена только за период с 02.11.2012 по 31.03.2013 года.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает заслуживающим внимание довод апелляционной жалобы о том, ГАУК "Мосгортур" неправомерно рассчитал неустойку в размере 0,1% от полной цены договора, что противоречит условиям п.12.4 договора и обычаям деловой практики, когда неустойка за просрочку считается от стоимости не исполненных в срок обязательств.

Исходя из актов Кс-2 и накладных Торг-12, находящихся в материалах дела, по состоянию на 01.11.2012 г. ООО "Монолитстрой" выполнило, а ГАУК "Мосгортур" приняло работы на 1 090 204 546,95 руб., стоимость неисполненных в срок обязательств, от которой следует рассчитывать размер неустойки, составляет 1 317 785 395,08 рублей.

В силу положений ст. ст. 328, 719 ГК РФ обязанность подрядчика выполнить работы в договорные сроки является встречной по отношению к обязанности заказчика выполнять условия, предусмотренные договором, в частности, по предоставлению технической документации, оплате выполненных работ и получения разрешений на строительство по нормам Градостроительного кодекса РФ

В пункте 2.3.3 апелляционной жалобы конкурсный управляющий ООО "Монолитстрой" указал, что суд первой инстанции должен был отказать в удовлетворении требования о включении в реестр кредиторов неустойки за просрочку выполнения работ, поскольку ГАУК "Мосгортур" не обеспечил возможность ООО "Монолитстрой" осуществить выполнение работ в договорные сроки, так как своевременно не передал, согласно пункта 4.2.1.1 договоров, утвержденную техническую документацию и разрешение на строительство.

В заключении судебной экспертизы N А41-29542/СТСЭ от 23.07.2021 указано (стр. 178), что утвержденная в производство работ проектная документация по ДОЛ "Юный Ленинец" передана ООО "Монолитстрой" письмами N 157/12-01 от 06.03.2012 и N 214/12-01 от 23.03.2012; по ДОЛ "Шишкин лес" письмами N 180/12-01 от 13.03.2012 и N 213/12-01 от 23.03.2012; а по ДОЛ "Радуга", ДОЛ "Березки", ДОЛ "Романтика" и ДОЛ "Юность"документов (писем) о передаче ООО "Монолитстрой" технической документации, утвержденной в производство работ, в материалах дела не имеется.

Также экспертами установлено (стр.179), что согласно заключениям ГАУ г. Москвы "Мосгосэкспертиза", вынесенным в период с 18.01.2013 по 10.04.2013 г., за N 5-13/МГЭ/77-1127/12-(0)-0, N 3-13/МГЭ/77-1051/12-(0)-0, N 17-13/МГЭ/77-1158/12-(0)-0, N 10-13/МГЭ/77-1259/12-(0)-0, N 16-13/МГЭ/77-1157/12-(0)-0, N 15-13/МГЭ/77-1171/12-(0)-0 (т.3 л.д.136-147) проектная документация не соответствует требованиям технических регламентов и нормативных документов. По всем лагерям отсутствует Градостроительный план земельного участка и технические условия по присоединению к сетям инженерно-технического обеспечения.

Суд апелляционной инстанции установил, что пунктом 5.2.1 договоров подряда предусмотрена обязанность Генподрядчика выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные договорами, графиком производства работ и утвержденной Технической документацией.

Графиком производства работ (приложение N 3 к Договорам) начало производства строительных работ по ДОЛ "Юный Ленинец" - 05.11.2011 г, значит задержка Кредитора составила 122 дня, по ДОЛ "Шишкин лес" начало работ - 21.12.2011 и задержка Кредитора составила 83 дня, а по остальным четырем ДОЛ доказательств передачи ООО "Монолитстрой" утвержденной технической документации ГАУК "Мосгортур" не предоставил.

Таким образом, проектная документация, принятая ГАУК "Мосгортур" по актам: N 1/1-1 от 28.11.2012 г по договору N 21-09-11/1 от 21.09.2011 по ДОЛ "Березки"; N 1/3-1 от 24.10.2012 по договору N 21-09-11/3 от 21.09.2011 по ДОЛ "Радуга";N 1/4-1 от 10.12.2012 по договору N 21-09-11/4 от 21.09.2011 по ДОЛ "Романтика"; N 1/2-1 от 12.11.2012 по договору N 21-09-11/2 от 21.09.2011 по ДОЛ "Юность", Заказчиком не утверждена (ч.15 ст.48 Градостроительного кодекса РФ) и в производство работ Генподрядчику не передана (ч.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ)

В заключении судебной экспертизы N А41-29542/СТСЭ от 23.07.2021 указано (стр. 199-209), что для большинства зданий характер работ, предусмотренных проектной документацией, согласно п.п.13-14 ст.1 ГрК РФ соответствует понятиям новое строительство и реконструкция.

В силу ч. 2 ст. 51 ГрК РФ строительство и реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство. Производство работ без разрешения на строительство, согласно ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, является административным нарушением.

Судебными решениями от 13.07.2017 по делу N А41-46717/16 по ДОЛ "Березки", от 28.01.2019 по делу N А41-78431/17 по ДОЛ "Радуга", от 13.12.2017 N А41-12229/17 по ДОЛ "Юность", от 11.07.2017 по делу N А41-55018/16 по ДОЛ "Юный Ленинец", от 14.12.2017 по делу N А40-19996/17 по ДОЛ "Шишкин лес" и от 25.12.2019 по делу N А41-56596/18 по ДОЛ "Романтика" установлено, что разрешений на строительство (ч.2 ст.51 ГрК РФ) для ГАУК "Мосгортур" по всем объектам не выдавалось, объекты признаны самовольными постройками.

Следовательно, нарушение сроков выполнения работ явилось следствием несвоевременного исполнения заказчиком обязательств по получению разрешений на строительство и по передаче генподрядчику утвержденной технической документации, что по правилам пункта 3 статьи 405 ГК РФ освобождает ООО "Монолитстрой" от ответственности в виде неустойки за задержку сроков выполнения работ.

Также, при рассмотрении требований ГАУК "Мосгортур" судом первой инстанции конкурсным управляющим 11.11.2019 было заявлено (т.3 л.д. 157) о пропуске ГАУК "Мосгортур" сроков исковой давности.

В возражениях от 19.11.2019 года (т. 4 л.д. 37) на указанное заявление ГАУК "Мосгортур" указало, что течение срока исковой давности прерывалось с 05.03.2014 по 04.03.2019 рассмотрением исковых требований о взыскании неустойки и убытков в деле N А40-32570/14. В результате суд первой инстанции установил отсутствие оснований для применения срока исковой давности.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

В деле N А40-32570/14 ко взысканию была заявлена неустойка в размере 286 000 000 руб. за период с 03.06.2012 по 16.10.2012 года (расчет из дела N А40-32570/14 - т.1 л.д.60). Вторая часть неустойки в размере 1 897 617 660 руб. - 286 000 000 руб. = 1 611 617 660,00 рублей, начисленная соответственно за период с 17.10.2012 г. по 20.08.2014 г., в деле N А40-32570/14 судом не рассматривалась, трехгодичный срок по второй части в размере 1 611 617 660,00 рублей истек 20.08.2017 года и правила ст.204 ГК РФ, о перерыве течения срока исковой давности, для этой части требования по неустойке в размере 1 611 617 660,00 рублей не подлежат применению.

Кроме того, согласно материалам дела N А40-32570/14 - досудебной претензии от 28.02.2014 года (т.3 л.д. 162) и исковому заявлению от 03.03.2014 (стр. 3 абз.2-3) ГАУК "Мосгортур" обратился в суд о взыскании неустойки по пункту 12.5 договоров.

В решении суда от 31.08.2016 г. по делу N А40-32570/14 также указано (т.3 л.д.185 стр.5 абз.7), что согласно расчету истца размер неустойки по п.12.5 составляет 286 000 000 руб. 00 коп.

Поскольку в настоящем деле заявлено требование (т.1 л.д.12) о включении в реестр кредиторов неустойки по пункту 12.4 договоров за период с 03.06.2012 по 20.08.2014 г., а в деле N А40-32570/14 рассматривался иск о взыскании неустойки по пункту 12.5 договоров в размере 286 000 000,00 рублей за период с 03.06.2012 по 16.10.2013 г., оснований для применения ст.204 ГК ФР о перерыве течения срока исковой давности по заявленному требованию не имеется.

Согласно абз.2 п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске

При указанных обстоятельствах, оценив в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства и принимая во внимание, что ГАУК "Мосгортур" пропущен срок исковой давности, о применении которого было заявлено ООО "Монолитстрой" в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование по включению в реестр кредиторов неустойки в размере 1 897 617 660.00 рублей за период с 03.06.2012 по 20.08.2014 г удовлетворению не подлежит.

В связи с вышеизложенным заявление Должника о наличии оснований для применении ст.333 ГК РФ о снижении неустойки (т.1 л.д.45), нерассмотренное судом первой инстанции, не рассматривается.

Проверив обоснованность включения в реестр кредиторов требования ГАУК "Мосгортур" о возврате исполненного в размере 1 956 198 810,28 рублей суд апелляционной инстанции установил, что указанное требование было первоначально заявлено в размере 2 461 996 670,20 рублей.

Как следует из первоначального заявления ГАУК "Мосгортур" о вступлении в реестр требований кредиторов должника от 03.04.2018 (т.1, л.д. 9-11), сумма 2 461 996 670,20 рублей представляет собой обязательство по возврату должником неотработанной части аванса и денежных средств, оплаченных в 2012-2013 г.г. за выполненные должником и принятые ГАУК "Мосгортур" по актам КС-2 работы, которые не имеют для заявителя потребительской ценности.

В уточненном заявлении от 08.11.2019 года (т.4 л.д.1) сумма 2 461 996 670,20 рублей заявителем уменьшена до 2 317 526 718,86 рублей и разделена: на возврат неотработанного аванса в размере 361 327 908,58 рублей; на возврат оплаченного по актам КС-2 в размере 1 767 011 921,60 рублей; на возврат оплаченного по товарным накладным оборудования в размере 180 132 266,52 рублей и на возврат оплаченного за услуги по охране в размере 9 054 622,16 рублей.

Общий размер требования по возврату оплаченного за работы, оборудование и услуги по охране составил 1 956 198 810,28 рублей.

В качестве основания требования о возврате исполненного в первоначальном заявлении от 03.04.2018заявителем указано (т.1 л.д.11), что результат выполненных ООО "Монолитстрой" работ не пригоден для использования и не может иметь для Заказчика потребительской ценности, поскольку реконструкция и новое строительство полностью не соответствуют предмету договоров на капитальный ремонт.

В уточненном заявлении от 08.11.2019 (т.4 л.д.1) изменен только размер требования о возврате исполненного без изменения ранее заявленного основания о несоответствии выполненных работ предмету договоров.

В заявлении от 03.04.2018 года ГАУК "Мосгортур" указано (т.1 л.д. 4), что по всем шести договорам подряда ООО "Монолитстрой" должно выполнить работ и поставить оборудование на общую сумму в размере 2 879 999 944,00 рубля.

Экспертами в заключении N А41-29542/СТСЭ от 23.07.2021 при ответе на вопросы N 1 и N 2 установлено, что полная фактическая стоимость работ, выполненных ООО "Монолитстрой" по всем договорам, составила 2 560 314 475,46 рублей, а фактическая стоимость оборудования и мебели, поставленных ООО "Монолитстрой на объекты ДОЛ, составляет 215 732 549,58 рублей.

Всего ООО "Монолитстрой" фактически выполнило работ и поставило оборудование на 2 776 047 025,04 рублей, что составляет 96,39% от общей цены договоров. Выполненные работы и поставленное оборудование частично оплачены (аванс и доплата) в размере 2 263 541 239,74 рублей.

При этом акты КС-2 и накладные ТОРГ-12 оформлены без замечаний в двухстороннем порядке на сумму 2 161 906 578,23 рублей или 77,88% от общей фактической стоимости выполненного.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подписание акта Заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться.

Кроме того, в заключении эксперта N 41-29542/СТСЭ от 23.07.2021 в таблицах N N 8.1.1-8.6.1 (стр.199-209) указано на отсутствие отклонений в выполненных работах от проектной (технической) документации и возможность завершения строительства и работ при условии положительного заключения ГАУ "Мосгосэкпертиза" и оформления разрешения на строительство в установленном Градостроительным кодексом порядке.

В соответствии с п.4.2.1.1 договоров заказчик обязан передать Генподрядчику техническую документацию, необходимую для выполнения работ.

Согласно п.1.1 договоров Генподрядчик обязуется выполнить работы по договору в соответствии с Технической документацией, и согласно п.5.2.1 выполнить работы в объемах, предусмотренных утвержденной Технической документацией.

Таким образом возложение на ООО "Монолитстрой" вины за выполнение работ в соответствии с технической документацией, предоставляемой генподрядчику заказчиком и предусматривающей наряду с капитальным ремонтом выполнение работ по реконструкции и новому строительству, противоречит условиям договоров подряда и нормам Градостроительного кодекса РФ по распределению обязанностей заказчика и генподрядчика.

ООО "Монолитстрой", выполняя свои обязательства по исполнению договоров в соответствии с технической документацией, на основании п.8.1 представляло Заказчику на проверку и подписание акты приемки выполненных работ по форме КС2. Всего за период с 27.04.2012 по 30.06.2013 года, т.е. до даты подписания сторонами акта о приостановке работ от 08.07.2013 года, заказчиком было принято и подписано 499 актов по форме КС-2 на общую сумму 1 981 774 311,71 фактически, согласно заключению эксперта N А41-29542/СТСЭ от 23.07.2021, выполненных работ.

В числе прочих ГАУК "Мосгортур" принял по актам КС-2 работы по демонтажу старых зданий, отрывке котлованов и устройству фундаментов новых зданий, надстройке новых этажей и других работ, характерных для нового строительства и реконструкции.

Следовательно, ГАУК "Мосгортур" неоднократно принимал по актам КС-2 и оплачивал работы по новому строительству и реконструкции, что свидетельствует о фактическом признании работ с новым предметом договора и их потребительской ценности для заказчика согласно п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 года N 51.

Таким образом конклюдентными действиями стороны фактически изменили и расширили предмет договоров (статья 1) с капитального ремонта на капитальный ремонт с элементами нового строительства и реконструкции, в силу чего оснований для возложения на Должника мер ответственности за изменение предмета договоров отсутствуют.

Кроме того, по ДОЛ "Радуга" администрацией СП Никольское Одинцовского района Московской области были выданы Разрешения на ввод в эксплуатацию от 14.05.2013двадцати объектов: за N 4/19 спального корпуса N 5, за N 4/8 водоразборного узла, за N 4/5 спального корпуса N 1 стр.5, за N 4/11 музыкальной студии, за N 4/10 спортивного зала, за N 4/13 компьютерного центра, N 4/14 садового дома N 1, за N 4/14 трансформаторной подстанции, за N 4/9 административного здания, за N 4/12 дома творчества, за N 4/15 спального корпуса N 1, за N4 склада бельевого, за N4/3 спального корпуса персонала N2, за N4/16 спального корпуса N2, за N4/23 столовой, N4/17 спального корпуса N3, за N4/18 спального корпуса N4, за N4/20 локальных очистных сооружений, за N4/24 медицинского блока, за N4/6 котельной.

ДОЛ "Радуга" эксплуатируется с июня 2012 года, за работы по ДОЛ "Радуга" ООО "Монолитстрой" награждено Дипломом конкурса "Лучший реализованный проект 2012 года" от Мэра города Москвы.

Также, эксплуатация Заказчиком дизель-генераторных установок, котельныхи инженерных сетей отопления подтверждена заключением эксперта N А41-29542/СТСЭ от 23.07.2021 и свидетельствует о потребительской ценности работ.

Арбитражный суд Московской области в решениях от 13.07.2017 по делу N А41-46717/16 по ДОЛ "Березки" (т.3 л.д.27 стр.8), от 13.12.2017 N А41-12229/17 по ДОЛ "Юность" (т.3 л.д.35 стр.3-4), от 11.07.2017 по делу N А41-55018/16 по ДОЛ "Юный Ленинец" (т.3 л.д. 39 стр.3) установил, что в соответствии с протоколом Совещания у Мэра Москвы от 11.08.2011 N 4-27-91/1 было дано поручение завершить передачу в оперативное управление ГАУ "Московский центр детского, семейного отдыха и оздоровления" имущественных комплексов детских оздоровительных лагерей (ДОЛ "Юность", ДОЛ "Березки", ДОЛ "Юный Ленинец", ДОЛ"Шишкин лес", ДОЛ "Ракета", ДОЛ "Романтика", ДОЛ "Призыв", ДОЛ "Восток").

Затем распоряжением Правительства Москвы от 06.12.2011 N 941-РП "О проведении капитального ремонта объектов социальной сферы, находящихся в собственности города Москвы, в 2012 году", ГАУ "Московский центр детского, семейного отдыха и оздоровления" выделены денежные средства для осуществления капитального ремонта вышеуказанных лагерей (приложение N 2 к распоряжению N 941-РП).

Позже, приказом Департамента Культуры от 28.03.2014 N 276 "О внесении изменений в Устав Государственного автономного учреждения города Москвы "Московский центр детского, семейного отдыха и оздоровления", указанное учреждение было переименовано в Государственное автономное учреждение культуры города Москвы "Московское агентство организации отдыха и туризма" (ГАУК "Мосгортур").

Из указанных решений судов следует, что фактическим собственником объектов незавершенного строительства признано Правительство г. Москвы, лицом, виновным в осуществлении самовольного строительства признано ГАУК "Мосгортур".

Фактический собственник объектов самовольного строительства - Правительство города Москвы в исковых заявлениях против ГАУК "Мосгортур" выразило свою волю не на снос незаконных строений, а на признание права собственности на них.

Решениями судов от 13.07.2017 по делу N А41-46717/16 по ДОЛ "Березки", от 28.01.2019 по делу N А41-78431/17 по ДОЛ "Радуга", от 13.12.2017 N А41-12229/17 по ДОЛ "Юность", от 11.07.2017 по делу N А41-55018/16 по ДОЛ "Юный Ленинец", от 14.12.2017 по делу N А40-19996/17 по ДОЛ "Шишкин лес" и от 25.12.2019 по делу N А41-56596/18 по ДОЛ "Романтика" исковые требования Правительства Москвы удовлетворены, объекты незавершенного строительства по всем ДОЛам признаны самовольными постройками, право собственности на которые принадлежит городу Москва.

В дальнейшем право собственности города Москва на объекты незавершенного строительства по всем детским оздоровительным лагерям зарегистрировано в кадастре, а объекты переданы в оперативное управление ГАУК "Мосгортур".

В силу абз.5 п.3 ст.222 ГК РФ удовлетворение судами исков Правительства Москвы о признании права собственности на самовольные постройки влечет за собой возникновение у собственника обязанности возместить расходы на самовольную постройку осуществившему ее лицу.

Таким образом, отказ собственника (Правительство города Москвы) от сноса самовольных построек, возможность которого предусмотрена абз.4 п.2 ст.222 ГК РФ, и их оформление в собственность в судебном порядке (п.3 ст.222 ГК РФ) подтверждает их потребительскую ценность для города и готовность возместить ООО "Монолитстрой" расходы на самовольные постройки по нормам абз.5 п.3 ст.222 ГК РФ.

Документов о прекращении действия или отмене распоряжения Правительства Москвы от 06.12.2011 N 941-РП о капитальном ремонте детских оздоровительных лагерей в материалы дела не представлено.

Доказательств отсутствия потребительской ценности выполненных работ для фактического собственника, а также невозможности их завершения и использования по назначению ГАУК "Мосгортур" в материалы дела не представило.

Кроме того, экспертизой по делу подтверждены объемы выполненных работ и их фактическая стоимость в размере 2 776 047 025,04 рублей встречного исполнения со стороны ООО "Монолитстрой".

В связи с указанным требование ГАУК "Мосгортур" о возврате исполненного по договорам подряда на капитальный ремонт шести детских оздоровительных лагерей удовлетворению не подлежит.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, сформированной судебно-арбитражной практикой (Определение ВАС РФ от 10.01.2013 N ВАС-17422/12 по делу N А56-57147/2011) в котором указано, что истец не имеет права на отказ от принятия исполнения по договору, если исполнение утратило для него интерес (пункт 2 статьи 405 ГК РФ), поскольку даже если заказчик отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ (статья 715 ГК РФ), он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора, в соответствии с правилом статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также, заслуживает внимания заявление конкурсного управляющего ООО "Монолитстрой", поданное в суде первой инстанции (т.3 л.д.108), о пропуске срока исковой давности по требованию о возврате исполненного.

Согласно материалам дела ГАУК "Мосгортур" знало или должно было знать, что выданная в производство работ проектная документация на "капитальный ремонт" не соответствует предмету Договоров, а является "реконструкцией и новым" строительством, из акта Главного контрольного управления г. Москвы от 16.10.2012 г. N 206/15 (т.3 л.д.131). Следовательно, началом течения срока исковой давности по данному требованию следует считать 17.10.2012 г., а окончанием срока - 16.10.2015 г.

Требование ГАУК "Мосгортур" о возврате исполненного подано 03.04.2018 года за пределами срока исковой давности, и с учетом ранее изложенного удовлетворению не подлежит.

При указанных обстоятельствах, определение Арбитражного суда Московской области от 30.12.2019 N А41-29542/14 в оспариваемой части подлежит отмене, апелляционные жалобы удовлетворению.

В части 1 статьи 110 АПК РФ установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу части 6 статьи 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 назначена судебная экспертиза, установлен размер вознаграждения- 2 500 000 руб.

На депозитный счет суда ООО "Монолитстрой" внесло денежные средства для проведения экспертизы в размере 1 900 000 руб. (п/п от 17.06.2020 N 18), в размере 611 134,86 руб. (платежным поручением N 33 от 07.09.2020).

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2021 с депозитного счета суда перечислены денежные средства АНО "УГМ-С" в размере 2 500 000 руб.

С учетом результатов рассмотрения дела и удовлетворения апелляционных жалоб, с ГАУК "Мосгортур" пользу ООО "Монолитстрой" подлежат взысканию судебные расходы за проведение экспертизы в размере 2 500 000 руб.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Произвести процессуальное правопреемство ООО "РемСтрой М" на ООО "СиаСайд".

2. Определение Арбитражного суда Московской области 30.12.2019 по делу N А41-29542/14 в оспариваемой части отменить. Отказать ГАУК "Мосгортур" в удовлетворении требований о включении в реестр требования кредиторской задолженности в размере 361 327 908, 58 руб. - неотработанного аванса, 573 557 206, 17 руб. - убытков, 1 897 617 660 руб. - неустойки, 1 956 198 810, 28 руб. - возврат исполненного по договорам подряда.

3. Судебные расходы отнести на кредитора. Взыскать с ГАУК "Мосгортур" в пользу ООО "Монолитстрой" судебные расходы за проведение экспертизы в размере 2 500 000 руб.

4. Возвратить с депозитного счета Десятого арбитражного апелляционного суда денежные средства, излишне перечисленные для проведения экспертизы:

- ООО "Монолитстрой" в размере 11 134, 86 руб.,

- ГАУК "Мосгортур" - 500 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции

Председательствующий

Н.В. Шальнева

Судьи

С.Ю. Епифанцева А.В. Терешин