Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2022 г. N 15АП-998/22 по делу N А53-16168/2021

город Ростов-на-Дону

16 февраля 2022 г.

дело N А53-16168/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Илюшина Р.Р., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Матиняном С.А.

при участии:

от истца: с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" онлайн-заседание представитель Пузыревский С.А. по доверенности от 10.01.2022;

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый порт": представитель Теленик В.В. по доверенности от 24.06.2021;

от акционерного общества "Астон Продукты Питания и Пищевые Ингредиенты": представитель Очатов В.В. по доверенности от 31.01.2022, представитель Стариков И.А. по доверенности от 17.12.2021, представитель Немашкалова М.В. по доверенности от 25.08.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Торговый порт" и акционерного общества "Астон Продукты Питания и Пищевые Ингредиенты" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2021 по делу N А53-16168/2021 по иску Федеральной антимонопольной службы

(ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663) к акционерному обществу "Астон Продукты Питания и Пищевые Ингредиенты"

(ИНН 6162015019, ОГРН 1096194001683), обществу с ограниченной ответственностью "Торговый порт" (ИНН 6165152091, ОГРН 1086165007455) о признании договора аренды недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба (далее - истец, ФАС) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу "Астон Продукты Питания и Пищевые Ингредиенты" (далее - АО "АСТОН"), обществу с ограниченной ответственностью "Торговый порт" (далее - ООО "Торговый порт") о признании договора аренды от 02.07.2019 недействительным и применении последствий недействительности сделки.

Исковое заявление мотивировано заключением оспариваемого договора в отсутствие решения о предварительном согласовании сделки в соответствии с Федеральным законом от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2021 признан недействительной, ничтожной сделкой договор аренды от 02.07.2019, заключенный между акционерным обществом "Астон продукты питания и пищевые ингредиенты" и обществом с ограниченной ответственностью "Торговый порт". Применены последствия недействительности (ничтожности) договора аренды от 02.07.2019, суд обязал акционерное общество "Астон продукты питания и пищевые ингредиенты" возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговый порт", имущество, переданное по договору: земельный участок с кадастровым номером: 61:44:0000000:174193, площадь: 21401 +/- 51 кв.м, расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, категория земель - земли населенных пунктов, виды разрешенного использования - портовые сооружения; земельный участок с кадастровыми номерами: 61:44:0000000:174229, площадь: 16627 +/-45 кв.м, расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, категория земель - земли населенных пунктов, виды разрешенного использования - портовые сооружения; сооружение: причал N 3, кадастровый номер 61:44:0062402:43, протяженность 151,4 метров погонных, расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42 г; сооружение: причал N 2, кадастровый номер 61:44:0000000:157163, протяженность 125,26 метров погонных, расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42 г.

Не согласившись с указанным судебным актом, АО "АСТОН" и ООО "Торговый порт" обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе АО "АСТОН" просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает на ошибочность выводов суда о том, что ООО "Торговый порт" на момент заключения договора являлось хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение; судом неверно установлена пропускная способность причалов. Расчет объема рынка оказания услуг по перевалке грузов в порту необходимо производить на основе сведений о фактических объемах перевалки. Указанный судом земельный участок с кадастровым номером 61:44:0000000:174193 отсутствует в ЕГРН.

В апелляционной жалобе ООО "Торговый порт" просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Заявитель указывает на то, что при составлении аналитического отчета ФАС исходила из неверных предположений и не учла ряд фактических обстоятельств; расчет рыночной доли произведен неверно. ООО "Торговый порт" не является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, не осуществляет деятельно по оказанию услуг в морском порту, а лишь является собственником причалов.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании представитель АО "АСТОН" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора; заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела.

Протокольным определением суд, на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в приобщении дополнительных доказательств. Дополнительные документы возвращены представителю АО "АСТОН".

Представитель ООО "Торговый порт" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционных жалоб возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно сведениям ЕГРН (т. 3 л.д. 17) в собственности ООО "Торговый порт" находится следующее имущество:

- земельный участок с кадастровым номером: 61:44:0000000:174193, площадь: 21401 кв.м, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, категория земель - земли населенных пунктов, виды разрешенного использования - портовые сооружения;

- земельный участок с кадастровыми номерами: 61:44:0000000:174229, площадь: 16627 кв.м, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, категория земель - земли населенных пунктов, виды разрешенного использования - портовые сооружения;

- сооружение: причал N 3, кадастровый номер 61:44:0062402:43, протяженность 151,4 метров погонных, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42 г;

- сооружение: причал N 2, кадастровый номер 61:44:0000000:157163, протяженность 125,26 метров погонных, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42 г.

По данным бухгалтерской отчетности ООО "Торговый порт" на 02.07.2019 и данным, представленным письмом УФНС России по Ростовской области от 05.08.2021, стоимость основных производственных средств, переданных по оспариваемому договору аренды, составляет более 25% балансовой стоимости активов ООО "Торговый порт" (т. 1, л.д. 56, т. 4, л.д. 14-16).

Согласно сведениям ЕГРЮЛ, ООО "Торговый порт" осуществляет деятельность морского грузового транспорта, деятельность внутреннего водного пассажирского транспорта, хранение и складирование зерна, транспортную обработку грузов.

Между ООО "Торговый порт" (арендодатель) и АО "Астон" (арендатор) заключен договор аренды причалов от 02.07.2019, согласно которому арендодатель передал арендатору во временное владение и пользование следующее имущество:

- земельный участок с кадастровым номером: 61:44:0000000:174193, площадь: 21401 +/- 51 кв.м, расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, категория земель - земли населенных пунктов, виды разрешенного использования - портовые сооружения;

- земельный участок с кадастровыми номерами: 61:44:0000000:174229, площадь: 16627 +/-45 кв.м, расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, категория земель - земли населенных пунктов, виды разрешенного использования - портовые сооружения;

- сооружение: причал N 3, кадастровый номер 61:44:0062402:43, протяженность 151,4 метров погонных, расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42 г;

- сооружение: причал N 2, кадастровый номер 61:44:0000000:157163, протяженность 125,26 метров погонных, расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42 г.

Истец, ссылаясь на то, что ООО "Торговый порт" имеет инфраструктуру (основные средства), предназначенные для осуществления деятельности по погрузке и выгрузке грузов, т.е. деятельности, включенной в Перечень услуг, оказываемых в портах в Российской Федерации, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.06.2016 N 1249-р, а также на тот факт, что доля ООО "Торговый порт" на рынке погрузке и выгрузке зерна составляет более 20%, указывает, что ООО "Торговый порт" является хозяйственным обществом, осуществляющим вид деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны и безопасности государства.

Как указывает истец, АО "Астон" является иностранным инвестором на основании части 9 статьи 2, пункта 3 части 2 статьи 3 Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций.

В силу требований статьи 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в ФАС России подано ходатайство АО "Астон" о даче предварительного согласия на приобретение 100% долей в уставном капитале ООО "Торговый порт".

При рассмотрении ходатайства ФАС России установлено, что иностранным инвестором в 2019 году в нарушение требований закона о порядке осуществления иностранных инвестиций без предварительного согласования с Правительственной комиссией была совершена сделка, указанная в части 1.1 статьи 7 Закона, с ООО "Торговый порт", являющимся стратегическим обществом.

По мнению истца, сделка по заключению договора аренды причалов подлежала предварительному согласованию в соответствии с частью 1.1 статьи 7 Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций.

Ходатайство о предварительном согласовании сделки по заключению договора аренды причалов между АО "Астон", являющимся иностранным инвестором, и ООО "Торговый порт", имеющим стратегическое значение, в антимонопольный орган не поступало.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующими положениями.

В соответствии со статьей 1 Закона N 57-ФЗ в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства данным Законом устанавливаются изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (далее - группа лиц) при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее - стратегические общества), и (или) совершении иных сделок, действий, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов над такими хозяйственными обществами.

На основании части 1 статьи 4 Закона N 57-ФЗ совершение сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над стратегическими обществами, допускается только при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок в соответствии с Законом N 57-ФЗ и оформляется уполномоченным органом.

К сделкам, подлежащим предварительному согласованию в порядке, установленном статьей 8 Закона N 57-ФЗ, в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 части 1 статьи 7 Закона N 57-ФЗ относятся, в том числе сделки, в результате совершения которых иностранный инвестор или группа лиц приобретает право прямо или косвенно распоряжаться более 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического общества, осуществляющего геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 57-ФЗ стратегическим обществом признается хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и указанных в статье 6 Закона N 57-ФЗ.

В соответствии с частью 10 статьи 17 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее-Закон о морских портах) для целей применения Федерального закона от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг в морских портах в Российской Федерации, является хозяйствующий субъект, установленная антимонопольным органом доля которого на этом рынке в границах территории морского порта превышает двадцать процентов.

С учетом изложенного, доказыванию подлежат факты, подтверждающие наличие или отсутствие у ООО "Торговый порт" статуса хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, факт превышения доли ООО "Торговый порт" 20% на рынке оказания услуг в границах морского порта Ростов-на-Дону, а также наличие у АО "Астон продукты питания и пищевые ингредиенты" статуса иностранного инвестора.

Как было указано, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Торговый порт" осуществляет деятельность морского грузового транспорта, деятельность внутреннего водного пассажирского транспорта, деятельность внутреннего водного грузового транспорта, хранение и складирование зерна, транспортную обработку грузов.

Согласно сведениям из ЕГРН в собственности ООО "Торговый порт" находится следующее имущество:

- земельный участок, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, площадью 21401 +/- 51 кв.м;

- земельный участок, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, площадью 16627 +/- 45 кв.м;

- причал N 2, протяженностью 125,26 м, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42 "г";

- причал N 3, протяженность 151,4 м, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42 "г".

Согласно представленному в материалы дела договору от 02.07.2019 ООО "Торговый порт" указанное имущество передано на условиях аренды АО "АСТОН".

Деятельность по погрузке и выгрузке грузов включена в Перечень услуг, оказываемых в портах в Российской Федерации, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.06.2016 N 1249-р.

Возражая против исковых требований, АО "АСТОН" и ООО "Торговый порт" указали, что ООО "Торговый порт" не может быть признано хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, поскольку фактически не осуществляет деятельность по погрузке и выгрузке грузов, не является оператором морского терминала, не значится в Реестре морских портов Российской Федерации.

Суд первой инстанции, с учетом положений статьи 4 Закона о морских портах, установил, что ООО "Торговый порт" на праве собственности принадлежат объекты инфраструктуры (основные средства), предназначенные для осуществления деятельности по погрузке и выгрузке грузов, в данном случае причалы. Сам факт принадлежности объектов инфраструктуры морского порта, значимость которых предопределяется возможностью с их помощью осуществлять стратегически важный для обороны и безопасности государства вид деятельности, наличие у ООО "Торговый порт" совокупности полномочий, принадлежащих ему как собственнику этого имущества, предопределяет квалификацию указанного субъекта как хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Такое толкование понятия стратегического общества корреспондирует целям и задачам Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций, устанавливающего изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов при совершении указанными лицами сделок, предусматривающих владение или пользование ими имуществом хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, недопущение безнадзорного совершения сделок, в результате которых иностранный инвестор получил бы контроль над таким хозяйственным обществом; механизмом реализации этой цели служит установление разрешительного правового режима для совершения указанных сделок, предполагающего получение решения об их предварительном согласовании, оформляемого уполномоченным органом и имеющего определенный срок действия.

По договору аренды недвижимого имущества от 02.07.2019, заключенному между АО "АСТОН" и ОOO "Торговой порт", арендодатель предоставляет имущество (земельные участки, причал N 2, причал N 3) во временное пользование арендатору для целей использования его в портовой, деятельности и/или перевалке грузов в морском порту. Согласно пункту 7.1 договора аренды использование указанного имущества для осуществления иной деятельности, кроме предусмотренной п. 1.3 договора аренды, не допускается.

Таким образом, в результате сделки АО "АСТОН" получает в пользование основные средства ООО "Торговый порт", предназначенные для осуществления деятельности по перевалке грузов (зерна), включенной в Перечень услуг, оказываемых в портах Российской Федерации, у арендодателя же сохраняется возможность опосредованного осуществления данной деятельности. Передача в аренду имущества не отменяет ответственность ООО "Торговый порт" за юридическую и фактическую судьбу переданного имущества, за вверение спорного имущества ненадлежащему лицу и публично-правовые последствия такого вверения.

Как следует из Закона о морских портах и Правил оказания услуг по перевалке грузов в морском порту, утвержденных приказом Минтранса России от 09.07.2014 N 182, для осуществления услуг по перевалке грузов в морском порту не требуется наличия специального разрешения (лицензии). Как следует их положений Порядка ведения Реестра морских портов Российской Федерации, утвержденного приказом Минтранса России от 01.04.2009 N 51, включение юридических лиц, осуществляющих услуги по перевалке грузов в морском порту, в реестр операторов морского порта не является обязательным условием для осуществления указанного вида деятельности.

Доводы АО "АСТОН" со ссылкой на то, что выводы ФАС России в отношении того, что ООО "Торговый порт" занимает доминирующее положение, сделаны на основе некорректного анализа рынка услуг по перевалке зерна, отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктами 1 и 5.3.1.14 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В силу прямого указания части 10 статьи 17 Закона о морских портах доля хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке в границах территории морского порта подлежит установлению непосредственно антимонопольным органом.

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом в материалы дела представлен аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке услуг по перевалке зерна в морском порту Ростов-на-Дону от 24.03.2020, согласно которому доля ООО "Торговый порт" на рынке погрузки и выгрузки зерна в морском порту Ростов-на-Дону составляет более 20%, при этом данное обстоятельство подтверждается следующими доказательствами, представленными антимонопольным органом в материалы дела.

В соответствии с данными, приведенными в приложении к распоряжению Росморречфлота от 03.12.2019 N ЗД-501-р, на территории морского порта Ростов-на-Дону действовали операторы, осуществляющие перевалку зерна. Пропускная способность крупнейших терминалов морского порта Ростов-на-Дону, осуществляющих перевалку зерна, с учетом мощностей ООО "Торговый порт" составила 9 410 тыс. тонн в год, исходя из расчетов, приведенных в отчете.

Так, пропускная способность мощностей ООО "Торговый порт" равна 2 920 тыс. тонн в год, что согласно приведенным в отчете, составляет более 20% от общей пропускной способности крупнейших терминалов морского порта Ростов-на-Дону в 2019 году, осуществляющих перевалку зерна, которая равна 9 410 тыс. тонн в год.

При этом согласно данным приложения к распоряжению Росморречфлота от 03.12.2019 N ЗД-501-р пропускная способность зерновых терминалов АО "АСТОН" составляла 1 500 тыс. тонн в год. Исходя из данных приложения к распоряжению Росморречфлота от 14.08.2020 N ЗД-339-р, пропускная способность зерновых терминалов АО "АСТОН" с учетом причалов ООО "Торговый порт", полученных в аренду, составила 4 420 тыс. тонн в год. Таким образом, мощность терминалов ООО "Торговый порт" составила 2 920 тыс. тонн в год.

Тот факт, что АО "АСТОН" использованы терминалы, полученные в аренду, подтверждается данными, представленными Росморречфлот об объемах перевалки грузов в Азово-Черноморском бассейне в порту Ростов-на-Дону по укрупненной номенклатуре, согласно которым фактический объем перевалки зерна в 2019 году составил более 1 923 тыс. тонн.

Кроме того, то обстоятельство, что доля ООО "Торговый порт" в 2018 году также составляла более 20%, также подтверждается следующим.

В соответствии с данными, приведенными в приложении к распоряжению Росморречфлота от 08.11.2018 N НЖ-390-р, на территории морского порта Ростов-на-Дону действовали операторы, имеющие крупнейшие терминалы, осуществляющие перевалку зерна. Пропускная способность крупнейших терминалов морского порта морского порта Ростов-на-Дону в 2019 году, осуществляющих перевалку зерна, с учетом мощностей ООО "Торговый порт" составила 9 170 тыс. тонн в год, исходя из расчетов, приведенных в таблице 2. Пропускная способность мощностей ООО "Торговый порт" равна 2 920 тыс. тонн, что согласно приведенным в отчете составляет более 20% от общей пропускной способности крупнейших терминалов морского порта морского порта Ростов-на-Дону, осуществляющих перевалку зерна в 2018 году.

При этом согласно данным приложения к распоряжению Росморречфлота от 08.11.2018 N НЖ-390-р пропускная способность зерновых терминалов АО "АСТОН" составляла 1 500 тыс. тонн в год. Согласно данным приложения к распоряжению Росморречфлота от 14.08.2020 N ЗД-339-р пропускная способность зерновых терминалов АО "АСТОН" с учетом причалов ООО "Торговый порт", полученных в аренду, составила 4 420 тыс. тонн в год. Таким образом, мощность терминалов ООО "Торговый порт" составляла 2 920 тыс. тонн в год. Расчет доли ООО "Торговый порт" за 2019 год с учетом показателей мощности по перевалке сухих грузов, произведенный исходя из данных приложения к распоряжению Росморречфлота от 03.12.2019 N ЗД-501-р, в том числе с учетом универсальных грузовых терминалов, осуществляющих перевалку зерна, операторами которых являются ООО "Порт Эльдако", ООО "РММП", ООО "Донской порт", ООО "Стивидорная компания международный Донской порт", АО "Ростовский порт", и которая составляет 13 945 тонн в год, также свидетельствует о доле ООО "Торговый порт" более 20% по услуге погрузки и выгрузки зерна в морском порту Ростов-на-Дону. Расчет доли ООО "Торговый порт" за 2018 год с учетом показателей мощности по перевалке сухих грузов, произведенный исходя из данных приложения к распоряжению Росморречфлота от 08.11.2018 N НЖ-390-р, в том числе с учетом универсальных грузовых терминалов, осуществляющих перевалку зерна, операторами которых являются ООО "Праймери Дон", ООО "РММП", ООО "Донской порт", ООО "Стивидорная компания международный Донской порт", АО "Ростовский порт", ООО "Ростовское судоходное товарищество", ООО "Ростовский универсальный порт", и которая составляет 13 780 тонн в год, также свидетельствует о доле ООО "Торговый порт" более 20% по услуге погрузки и выгрузки зерна в морском порту Ростов-на-Дону.

Анализ пропускной способности мощностей ООО "Торговый порт", как постоянной величины в отличие от фактических объемов перевалки зерна через указанные причалы, дает более полную характеристику состояния рынка оказания услуг в границах морского порта Ростов-на-Дону.

В соответствии с Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34, к основным производственным средствам относятся в совокупности материально-вещественные ценности, используемые в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг, либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, к которым относятся в том числе здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, находящиеся в собственности организации земельные участки.

По оспариваемому договору в аренду переданы земельные участки площадью 21401 кв.м (+- 51 кв. м) и площадью 16627 кв.м (+- 41 кв.м), а также причалы протяженностью 125,26 м и 151,4 м, являющиеся основными производственными средствами ООО "Торговый порт".

По данным бухгалтерской отчетности ООО "Торговый порт" на 02.07.2019 и данным, представленным письмом УФНС России по Ростовской области от 05.08.2021 стоимость основных производственных средств, переданных по оспариваемому договору аренды, составляет более 25% балансовой стоимости активов ООО "Торговый порт" (т. 1 л.д. 56, т. 4 л.д. 14-16).

Таким образом, имущество ООО "Торговый порт", переданное в аренду, относится к основным производственным средствам и его стоимость составляет двадцать пять и более процентов на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов, что ООО "Торговый порт" не оспаривается.

В соответствии с частью 1.1 статьи 7 Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций к сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии с настоящим Федеральным законом, наряду со сделками, указанными в части 1 настоящей статьи, относятся сделки, предусматривающие приобретение в собственность, владение или пользование имущества, которое относится к основным производственным средствам хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов определенной на последнюю отчетную дату по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов такого хозяйственного общества.

В случае осуществления обществом хотя бы одного вида деятельности, указанного в статье 6 Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций, приобретение во владение или пользование имущества общества, указанного в части 1.1 статьи 7 Закона, требует предварительного согласования Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

В соответствии с представленной антимонопольным органом информации 100% акций АО "АСТОН" принадлежит компании "Астон Агро - Индастриал СА" (Aston Agro - Industrial SA) (Швейцарская Конфедерация), единственным акционером которой является компания "Ай Ай Си Интернешнл Инвестмент кампани Пи Ти И. Эл Тэ Дэ." (ПС Inernational Investment Company PTE Ltd.) (Республика Сингапур), которая находится под контролем (100%) компании "АСТОН МЕНЕДЖМЕНТ ХОЛДИНГ ЛИМИТЕД" (ASTON MANAGEMENT HOLDING LIMITED) (Республика Кипр).

Таким образом, АО "АСТОН" является иностранным инвестором в понимании части 9 статьи 2, пункта 3 части 2 статьи 3 Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций.

Оценив представлены в материалы дела доказательства, с учетом положений Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости предварительного согласования сделки, совершенной между АО "Астон" и ООО "Торговый порт" в порядке, установленном законом.

На основании части 1 статьи 15 Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций сделки, предусматривающие приобретение в собственность, владение или пользование имущества, которое относится к основным производственным средствам хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов определенной на последнюю отчетную дату по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов такого хозяйственного общества, совершенные с нарушением требований данного закона, ничтожны.

С учетом положений стаей 166, 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, в отсутствие доказательств предварительного согласования оспариваемой сделки с уполномоченным органом, суд пришел к выводу о том, что договор аренды от 02.07.2019 является недействительной, ничтожной сделкой.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии в материалах дела аналитического отчета, подготовленного с учетом положений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, судебной коллегией отклоняются.

Согласно пункту 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции данный нормативный правовой акт разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе: а) при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства; б) при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц; в) при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции.

В этой связи, у ФАС отсутствовали основания для проведения в соответствии с положениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции анализа рынка при установлении доли хозяйствующего субъекта в целях применения положений Закона N 57-ФЗ.

Отсутствие необходимости проведения анализа состояния конкуренции в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции при каждом установлении антимонопольным органом факта нарушения действующего законодательства подтверждена и судебной практикой (дела N А40-121722/18, N А29-287/20, N А31-2878/18, N А57-19729/18, N А40-121722/18, N А40-192128/16).

В данном случае порядок определения доли хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке регламентирован нормами специального законодательства, регулирующего порядок осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, имеющего иные цели и предмет регулирования.

При этом необходимые для определения доли сведения устанавливаются исходя из параметров, определенных на законодательном уровне.

Так, продуктовые границы рынка определены подпунктом "г" пункта 37 статьи 6 Закона N 57-ФЗ и Распоряжением, в соответствии с которыми виды деятельности, перечисленные в Распоряжении и осуществляемые хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, являются видами деятельности, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

ФАС установлено, что ООО "Торговый порт" имеет инфраструктуру (основные средства) в границах морского порта Ростов-на-Дону, предназначенную для осуществления деятельности по погрузке и выгрузке грузов, то есть деятельности, включенной в Распоряжение.

При этом определение продуктовых границ товарного рынка по перевалке зерна связано с тем, что основным видом деятельности АО "АСТОН" является производство рафинированных растительных масел и их фракций, для которого необходимы поставки зерна и, как следствие, портовых терминалов для его перевалки, что также подтверждается фактическим использованием АО "АСТОН" приобретенной инфраструктурой для перевалки зерна.

Географические границы рынка, на котором устанавливается доля общества, также определены законодательно. В соответствии с частью 10 статьи 17 Закона о морских портах географическими границами рынка являются границы соответствующего морского порта Российской Федерации. ФАС России установлено, что границы морского порта, на территории которого осуществляет деятельность ООО "Торговый порт", определены распоряжением Правительства Российской Федерации от 14.07.2010 N 1160-р.

Доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на соответствующем рынке, и свидетельствующая о доминирующем положении, установлена частью 10 статьи 17 Закона о морских портах и составляет более 20 %. Хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг в морских портах в Российской Федерации, является хозяйствующий субъект, установленная антимонопольным органом, доля которого на этом рынке в границах территории морского порта превышает 20 %.

Согласно отчету ФАС России от 24.03.2020 доля ООО "Торговый порт" на рынке услуг в морскому порту Ростов-на-Дону составляет более 20 %.

Учитывая вышеизложенное, у антимонопольного органа при установлении доли хозяйствующего субъекта для целей применения Закона N 57-ФЗ объективно отсутствовала необходимость проведения анализа рынка в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции, поскольку с учетом специфики рассматриваемых правоотношений порядок определения продуктовых и географических рынка определен нормами профильного законодательства.

Доводы АО "АСТОН" о нарушении антимонопольным органом порядка утверждения отчета от 24.03.2020 подлежат отклонению.

В соответствии с пунктами 1 и 5.3.1.14 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В силу прямого указания части 10 статьи 17 Закона о морских портах доля хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке в границах территории морского порта подлежит установлению непосредственно антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 3.1.1, 3.1.21 Положения об Управлении регулирования транспорта Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 21.04.2021 N 371/21, Управление регулирования транспорта ФАС России (далее также - Управление) уполномочено проводить самостоятельно или совместно с территориальными органами, структурными подразделениями центрального аппарата ФАС России анализ состояния товарных рынков в сфере транспорта, а также осуществлять иные полномочия в соответствии с Положением о ФАС России, нормативными правовыми актами ФАС России, поручениями руководителя ФАС России и поручениями заместителя руководителя ФАС России, непосредственно координирующего и контролирующего деятельность Управления, либо заместителя руководителя ФАС России, временно исполняющего его обязанности.

Согласно пункту 3.8 Регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 09.04.2007 N 105, право визирования документов по вопросам, отнесенным к компетенции соответствующих управлений ФАС России, имеет начальник управления, а в его отсутствие - лицо, его замещающее.

Отчет ФАС России от 24.03.2020 утвержден начальником Управления регулирования транспорта ФАС России Вяселевой А.И.

Таким образом, отчет подготовлен структурным подразделением ФАС России, к полномочиям которого отнесено проведение анализа состояния товарных рынков в сфере транспорта, и утвержден начальником Управления регулирования транспорта ФАС России, уполномоченным на визирование документов управления.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции в части, оспариваемой ответчиком.

Суд правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2021 по делу N А53-16168/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Нарышкина

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.Н. Мисник