Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2022 г. N 09АП-4135/22 по делу N А40-127685/2021

г. Москва

21 февраля 2022 г.

Дело N А40-127685/21

Резолютивная часть постановления объявлена "17" февраля 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" февраля 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Семикиной О.Н., Е.М. Новиковой,

при ведении протокола судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Меткомбанк" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2021 по делу N А40-127685/21 по иску муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 83" (ИНН 5321049310, ОГРН 1025300782980) к публичному акционерному обществу "Меткомбанк" (ОГРН: 1026600000195, ИНН: 6612010782) третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой" о взыскании 23 325 858 руб. 19 коп., в том числе 23 003 804 руб. 93 коп. основного долга, 322 053 руб. 26 коп. пеней за период с 24.01.2020 по 07.05.2020 по банковской гарантии N ЭБГ19/2020 от 24.01.2020, а также пеней, начисленных на сумму 23 003 804 руб. 93 коп. начиная с 08.05.2020 по день фактического исполнения обязательств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Алфимов О.В. по доверенности от 15.06.2020,

от ответчика: Истомин А.С. по доверенности от 23.08.2021,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение "Детский Сад N 83" (далее - истец, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спецстрой" (далее - ответчик, ООО "Спецстрой"), публичному акционерному обществу "Меткомбанк" (далее - ответчик, ПАО "Меткомбанк") о взыскании в пользу Учреждения (с учетом уточнений от 27.08.2020) 26 902 353 руб. 38 коп., в том числе:

- солидарно с ООО "Спецстрой" и ПАО "Меткомбанк" 23 003 804 руб. 93 коп. неотработанного аванса по муниципальному контракту от 27.12.2018 N 0350300011818000236;

- с ООО "Спецстрой" 1 421 143 руб. 62 коп. неотработанного аванса по муниципальному контракту от 27.12.2018 N 0350300011818000236;

- с ООО "Спецстрой" 2 155 351 руб. 57 коп. пеней за нарушение сроков выполнения работ по контракту, рассчитанных за период с 24.04.2020 по 07.05.2020;

- с ПАО "Меткомбанк" 322 053 руб. 26 коп. пеней за нарушение сроков оплаты

по Банковской гарантии от 24.01.2020 N ЭБГ-19/2020 за период с 24.04.2020 по 07.05.2020, а также пени на сумму 23 003 804 руб. 93 коп., начиная с 08.05.2020 по день фактического исполнения обязательств.

В ходе рассмотрения дела к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение Великого Новгорода "Управление капитального строительства" (далее -МКУ "УКС") и государственное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Новгородской области" (далее - ГБУ "УКС НО").

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 21.09.2020 по делу N А44-2456/2020, оставленным в силе постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2021 солидарно с ООО "Спецстрой" и ПАО "Меткомбанк" в пользу Учреждения взыскано 23 003 804 руб. 93 коп. неотработанного аванса.

С ООО "Спецстрой" в пользу Учреждения взыскано 3 576 495 руб. 19 коп., в том числе 1 421 143 руб. 62 коп. неотработанного аванса, 2 155 351 руб. 57 коп. пеней.

С ПАО "Меткомбанк" в пользу Учреждения взыскано 322 053 руб. 26 коп. пеней, рассчитанных за период с 24.04.2020 по 07.05.2020, а также пени, начисленные на сумму задолженности 23 003 804 руб. 93 коп., начиная с 08.05.2020 по день фактического исполнения обязательств.

С ООО "Спецстрой" и ПАО "Меткомбанк" в доход федерального бюджета солидарно взыскана государственная пошлина в сумме 134 686 руб. 00 коп.

С ООО "Спецстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 20 940 руб. 00 коп.

С ПАО "Меткомбанк" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 1 886 руб. 00 коп.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.04.2021 решение Арбитражного суда Новгородской области от 21.09.2020 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2021 по делу N А44-2456/2020 в части взыскания с ООО "Спецстрой" в пользу Учреждения 1 421 143 руб. 62 коп. неотработанного аванса и 2 155 351 руб. 57 коп. пеней за нарушение сроков выполнения работ оставлено без изменения.

В остальной части решение Арбитражного суда Новгородской области от 21.09.2020 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2021 по делу N А44-2456/2020 отменено.

Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новгородской области в ином судебном составе.

Определением Арбитражного суда Новгородской области от 25 мая 2021 года по ходатайству ПАО "Меткомбанк" выделено в отдельное производство из дела N А44-2456/2020 требования о взыскании с ПАО "Меткомбанк" в пользу Учреждения денежных средств размере 23 003 804 руб. 93 коп. по банковской гарантии, а также о взыскании с ПАО "Меткомбанк" в пользу Учреждения 322 053 руб. 26 коп. пеней за нарушение сроков оплаты по банковской гарантии за период с 24.04.2020 по 07.05.2020, а также пени на сумму 23 003 804 руб. 93 коп., начиная с 08.05.2020 по день фактического исполнения обязательств, выделенные требования переданы на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23 июня 2021 года выделенные исковые требования приняты к производству Арбитражного суда города Москвы, назначено предварительное судебное заседания.

Исковые требования заявлены со ссылкой на ст.ст.309, 310, 329, ГК РФ и мотивированы не надлежащим исполнением обязательств по банковской гарантии N ЭБГ-19/2020 от 24 января 2020 года.

Определение Арбитражного суда горда Москвы от 24 сентября 2021 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "СПЕЦСТРОЙ".

Решением суда от 02.12.2021 c публичного акционерного общества "Меткомбанк" в пользу муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 83" взысканы денежные средства в размере 23 003 804 руб. 93 коп. (Двадцать три миллиона три тысячи восемьсот четыре рубля, девяносто три копеек), пени в размере 322 053 руб. 26 коп. (Триста двадцать две тысячи пятьдесят три рубля, двадцать шесть копеек), пени, начисленные на сумму 23 003 804 руб. 93 коп. (Двадцать три миллиона три тысячи восемьсот четыре рубля, девяносто три копеек) с 08.05.2020 по день фактической оплаты из расчета 0,1 процента за каждый день просрочки.

С публичного акционерного общества "Меткомбанк" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 139 629 руб. (Сто тридцать девять тысяч шестьсот двадцать девять рублей).

ПАО "Меткомбанк", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что судебное решение не содержит никаких ссылок на доводы Ответчика, приведенные в качестве возражений против требований Истца, суд не дал данным доводам правовой оценки, не указал на мотивы, по которым он отвергает данные доводы, что прямо противоречит требованиям ст. 170 АПК РФ.

Указывает на то, что вывод суда первой инстанции, о соответствии заявленного Истцом Требования о выплате денежных средств по банковской гарантии условиям Банковской гарантии не соответствует обстоятельствам дела.

Также полагает, что суд первой инстанции не применил положения ст.10 ГК РФ, подлежащие применению.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в заседание апелляционного суда не явилось, извещено надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, по итогам электронного аукциона между муниципальным казённым учреждением Великого Новгорода "Управление капитального строительства" (далее Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "СПЕЦСТРОЙ" (далее Подрядчик), на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки N 104202896, на основании протокола от 21.12.2018 г. N 0350300011818000236-2, был заключен муниципальный контракт от 27.12.2018 года N 0350300011818000236 на выполнение работ по строительству объекта "Детская дошкольная образовательная организация на 190 мест" по адресу: Великий Новгород, ул. Вересова, земельный участок 4 (далее контракт).

На основании дополнительного соглашения к вышеуказанному муниципальному контракту между муниципальным казённым учреждением Великого Новгорода "Управление капитального строительства", Подрядчиком и МАДОУ "Детский сад N 83" произошла замена Заказчика на муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад N 83" (далее Заказчик).

В соответствии с пунктом 1.2. муниципального контракта Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить Работы, указанные в пункте 1.1 контракта в соответствии с ведомостями объемов работ (Приложение N 1 к муниципальному контракту), проектом, Сведения о функциональных, технических и качественных характеристиках, эксплуатационных характеристиках объекта закупки (Приложение N 2 к муниципальному контракту), календарным графиком производства работ (Приложение N 3 к муниципальному контракту), сметной документацией (Приложение N 4 к муниципальному контракту), конкретными видами и объемами работ по строительству объекта капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту (Приложение N 5 к муниципальному контракту), являющимися неотъемлемой частью контракта, а Заказчик обязуется принять выполненные Работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта - 152 885 278 руб. 16 коп., в том числе НДС 23 321483,11 рублей (п. 2.1. доп. соглашения N 1).

ООО "СПЕЦСТРОЙ" согласно пункту 3.2. контракта был перечислен аванс в сумме 45 865 583 руб. 45 коп.

Руководствуясь пунктом 4.1.1. контракта Заказчик вправе требовать от Подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с условиями настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта срок выполнения (завершения) Работ составляет 01 ноября 2019 года.

На 26.03.2020 года ООО "СПЕЦСТРОЙ" не исполнены условия, установленные пунктом 5.1. контракта.

26 марта 2020 года между ООО "СПЕЦСТРОЙ" и МАДОУ "ДЕТСКИЙ САД N 83" было подписано соглашение о расторжении контракта. Соглашением установлено обязательство ООО "СПЕЦСТРОЙ" передать строительную площадку и техническую документацию по объекту по акту приема - передачи в течение 10 дней с даты подписания соглашения и в течение пяти дней вернуть на счет истца неотработанный аванс и оплатить пени за нарушение срока выполнения работ. Размер неотработанного аванса составил 24 424 948,55 рублей

В соответствии с пунктом 8.2 контракта одним из способов обеспечения контракта является Банковская гарантия, выданная банком и соответствующая требованиям, предъявленным к банковским гарантиям, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Постановлением Администрации Великого Новгорода N 5403 от 23.12.2019 и на основании дополнительного соглашения N5 от 26.12.2019 в отношении муниципального контракта на строительство объекта: "Детская дошкольная образовательная организация на 190 мест" по адресу: Великий Новгород, ул. Вересова, земельный участок 4", произведена перемена заказчика, в связи с чем, в соответствии с частью 6 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" все полномочия по спорному муниципальному контракту переданы Учреждению.

ООО "Спецстрой" во исполнение условий для заключения контракта представлена Банковская гарантия от 24.01.2020 N ЭБГ-19/2020, выданная ПАО "Меткомбанк", согласно которой Банк (гарант) гарантировал и обязался уплатить Учреждению (бенефициару) по его письменному требованию денежную сумму в размере 23 003 804 руб. 93 коп., в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения Обществом (принципалом) обязательств по спорному контракту, в том числе: обязательств по выплате неустойки (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом; обязательств принципала по возврату авансового платежа (в случае если документацией о закупке предусмотрена выплата аванса (авансов).

Банковская гарантия является безотзывной, вступает в силу с 01.02.2020 и действует по 01.10.2020 включительно (пункт 1.2 банковской гарантии).

В пункте 3.8 банковской гарантии указано, что в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ в рамках настоящей банковской гарантии между гарантом и принципалом заключен договор о предоставлении банковской гарантии по обязательствам принципала, которые возникнут из контракта при его заключении (отлагательное условие).

Согласно п. 4 соглашения о расторжении контракта подрядчик (ООО "СПЕЦСТРОЙ") обязуется в течение пяти дней с даты подписания соглашения вернуть на расчетный счет заказчика неисполненный аванс.

Согласно п. 2.1. банковской гарантии, гарант обязуется выплатить Бенефициару сумму гарантии или ее части после получения на бумажном носителе или в форме электронного документа требование бенефициара об уплате денежной суммы в размере цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, в течении пяти рабочих дней с даты получения требования бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение принципалом обязательств, в обеспечении которого выдана банковская гарантия.

Требование о выплате по гарантии с приложением документов, указанных в п. 2.2. банковской гарантии направлено в банк 07.04.2020 года, и получено 16.04.2020 года, что подтверждается материалами дела. Однако письмом от 17.04.2020 года ответчиком было отказано в выплате гарантии в размере 23 003 804 руб. 93 коп. на основании отсутствии документов об истребовании аванса от подрядчика. При этом в приложении к требованию об оплате банковской гарантии указано письмо от 02.04.2020 года в адрес подрядчика с требованием вернуть аванс и почтовая квитанция об отправке. Такое письмо получено подрядчиком 08.04.2020 года и в пятидневный срок не исполнено.

Согласно статьи 375 ГК РФ Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

Более того, статьей 45 ФЗ-44 установлен запрет на включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Согласно ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на исковое заявления, признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку они не соответствовали нормам права, подлежащим применению при рассмотрении настоящего спора и фактическим обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, определив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности суд первой инстанции посчитал требования истца о взыскании денежных средств по банковской гарантии обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Истцом было заявлено требование о взыскании пеней за нарушение сроков оплаты по банковской гарантии за период с 24.04.2020 по 07.05.2020 в размере 322 053 руб. 26 коп.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3.2. банковской гарантии, при невыполнении гарантом полностью или частично, обязательств, возложенных на него п. 2.1., гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 %, рассчитанную на сумму, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Ответчик также заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

В рассматриваемом случае условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом установленный договором размер неустойки соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке для расчета неустойки и признается судебной практикой, при отсутствии доказательств обратного, адекватной мерой ответственности за нарушение договорных обязательств.

Доказательств явной несоразмерности взысканной судом первой инстанции суммы пеней последствиям неисполнения обязательств, а также доказательств наличия предусмотренных законом оснований для снижения взысканной арбитражным судом неустойки, заявителем жалобы вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не было представлено.

Исходя из изложенного, Арбитражный суд первой инстанции не нашел оснований для снижения размера взыскиваемой неустойки.

Требование о взыскании неустойки подлежало удовлетворению в заявленном размере.

По смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Требование о взыскании неустойку, начисляемую на сумму 23 003 8004 руб. 93 коп.08.05.2020 года из расчета 0,1 % за каждый день просрочки подлежало удовлетворению.

Довод ответчика о том, что судебное решение не содержит правовой оценки его возражений, не может быть принято судом апелляционной инстанции, поскольку податель жалобы не раскрыл, в чем конкретно состоит нарушение его прав и законных интересов. Каким образом, обстоятельства, указанные в жалобе, опровергают выводы суда первой инстанции и нарушают права стороны ответчика.

Далее, в апелляционной жалобе ответчик приводит обстоятельства, которые уже подробно исследовались как Арбитражным судом Новгородской области при первом рассмотрении дела, так и Арбитражным судом города Москвы при повторном рассмотрении.

В силу пп.2 п. 2 ст. 376 ГК РФ у Гаранта есть право на приостановление платежа на срок до семи дней, с последующим обязательным уведомлением бенефициара и принципала. Указанным правом Ответчик не воспользовался.

О недостатках представленного пакета документов заявлено не было, что свидетельствует о том, что пакет документов был достаточный для его рассмотрения. Причина отказа в выплате - неистребование аванса у подрядчика (Принципала).

К требованию о выплате по банковской гарантии приложены соглашение о расторжении контракта от 26.03.2020 года с указанием на обязанность подрядчика в течение 5 дней возвратить аванс (то есть до 31.03.2020 включительно), а также письмо обоснование для обращения за гарантией, в котором подробно изложены мотивы обращения к банку.

Условиями муниципального контракта не регламентированы сроки и порядок возврата денежной суммы аванса, следовательно, обязанность ООО "Спецстрой" по возврату суммы неотработанного аванса возникла после расторжения контракта в сроки, установленные соглашением о расторжении контракта.

Данная обязанность подрядчиком в установленные сторонами сроки исполнена не была, соответственно у бенефициара возникло право на обращение за выплатой по банковской гарантии.

Заявитель жалобы не принимает во внимание соглашение о расторжении контракта.

Частью 4 статьи 45 ФЗ-44 установлено, что запрещается включение в условия независимой гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых независимой гарантией.

Банковской гарантией также не предусмотрена обязанность истца истребовать аванс от ответчика. Таким образом, отказ в выплате незаконный.

Об отсутствии в приложении к требованию о выплате банковской гарантии платежных документов о перечислении аванса с отметкой казначейства, банк заявил только спустя полтора года после возбуждения судебного производства.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 375 ГК РФ Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

Наименование статьи 375 ГК РФ гласит: "обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара".

Статьей 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. (ст.ст. 309, 310 ГК РФ).

О недостатках пакета документов Банком заявлено не было.

В требовании об оплате по гарантии отсутствуют взаимоисключающие требования. Истец просил оплатить ровно ту сумму, на которую была выдана банковская гарантия, указав на нарушения со стороны подрядчика, которые в совокупности превышают размер выплаты по гарантии. В разделе 2 банковской гарантии прямо указано на ограничение выплаты в сумме 23 003 804,93 рублей.

Ответчик ошибочно указал на отказ истца от требований к подрядчику на сумму гарантии. В материалы дела представлено ходатайство, адресованное в Арбитражный суд Новгородской области, в котором указано, что "истец отказывается от части требований к ООО "Спецстрой" о взыскании 23 003 804 руб. 93 коп. в рамках исполнения обязательств по банковской гарантии от 24.01.2020 N ЭБГ-19/2020, а также 322 053 руб. 26 коп. пеней за период с 24.04.2020 по 07.05.2020 по банковской гарантии N ЭБГ-19/2020 от 24.01.2020, а также пеней, начисленных на сумму 23 003 804 руб. 93 коп. начиная с 08.05.2020 по день фактического исполнения обязательств". Об этом же указано в мотивировочной части определения от 17 июня 2021 года. Нет процессуального документа, в котором был бы принят отказ истца от требований к ООО "Спецстрой" на сумму 23 003 804,93 рублей в счет возврата аванса по контракту.

Срок исковой давности о предъявлении требований к подрядчику на 23 003 804,93 рублей о возврате аванса по контракту у истца истекает в 2023 году. Истец может воспользоваться всеми доступными способами защиты своих прав, последовательно предъявляя требования к банку и подрядчику.

Доводы об отсутствии обязательств, которым обеспечена гарантия, также опровергаются материалами дела.

В дело представлено две банковских гарантии со ссылкой на одну закупку по строительству детского сада. Причем первая гарантия была выдана ответчиком на сумму более 40 млн. рублей со сроком действия до 31.01.2020 года, а вторая, которая и обеспечивала обязательства подрядчика в период после завершения первой, т.е. с 01.02.2020 года была выдана уже на меньшую сумму пропорционально отработанному авансу (23 млн.р.). Следовательно, банк не мог не знать, в счет какого обязательства он выдает гарантию.

В силу пунктов 1 и 3 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

В соответствии с пунктами 1 и 3 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Поскольку плату по гарантии банк получил, обратно подрядчику не вернул, участвовал в рассмотрении вопроса о выплате по гарантии, то заявление в Арбитражном суде города Москвы об отсутствии обязательств, которым обеспечена гарантия, является не состоятельным.

Суд апелляционной инстанции полагает нужным отметить, что требование о выплате неустойки банку не заявлялось, а потому рассмотрение этого вопроса выходит за пределы предмета спора и понятий относимости и допустимости доказательств.

Требования к ООО "Спецстрой" о взыскании неустойки за нарушение обязательств по контракту судом были удовлетворены и ФАС СЗО в это части решение оставил в силе.

В соответствии с пунктом 5.1. муниципального контракта срок выполнения (завершения) Работ составляет 01 ноября 2019 года.

На 26.03.2020 года Подрядчиком не исполнены условия, установленные пунктом 5.1. контракта.

На проводимых в Администрации Великого Новгорода еженедельных совещаниях по вопросу строительства детских садов (подрядчиком строилось одновременно 3 сада) представители ООО "Спецстрой" обещали завершить строительство в срок до 01.05.2020 года (на 6 месяцев позже срока), с целью сохранения подрядных отношений представили истцу и банковскую гарантию от 24.01.2020 года. Однако, на дату выдачи банковской гарантии степень готовности сада была 37,71% (за 13 месяцев стройки). До даты расторжения контракта (26.03.2020) построено еще на 5,34%. Очевидно было что к 01.05.2020 года сад не будет построен, что и привело к расторжению контракта.

Выданная ответчиком гарантия - это предпринимательский риск банка, а не истца. Истец всячески стремился сохранить подрядные отношения с целью скорейшего завершения строительства социально значимого объекта, но подрядчик не исполнил взятые на себя обязательства.

В отношении дополнительных работ апелляционная коллегия отмечает, что все они оплачены и учтены в цене иска, иных работ не было и с заказчиком не согласовано их выполнение.

Исходя из правовой позиции ВС РФ, изложенной в определениях от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641 и от 12.08.2015 N 305-ЭС15-4441, все негативные риски действительности и соразмерности предъявленного гаранту требования несет только бенефициар и только перед принципалом, вследствие чего гарант по существу лишен права оспаривания либо оценки содержания полученного требования и складывающихся между принципалом и бенефициаром правоотношений.

Злоупотреблений Истцом правом Арбитражными судами Москвы и Новгородской области, не было установлено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2021 по делу N А40-127685/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.М. Новикова