Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2022 г. N 09АП-8706/22 по делу N А40-146710/2021

г. Москва

09 марта 2022 г.

Дело N А40-146710/21

Резолютивная часть постановления объявлена "03" марта 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "09" марта 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2021 по делу N А40-146710/21 по иску ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" (ИНН 7734003657, ОГРН 1037739019438) к ООО "Сеть" (ИНН 7328075828, ОГРН 1137328006177) о взыскании 73 374 руб. 28 коп. - неосновательного обогащения, процентов, проценты по день фактической уплаты суммы неосновательного обогащения,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании 73 374 руб. 28 коп. - неосновательного обогащения, процентов, процентов по день фактической уплаты суммы неосновательного обогащения, на основании статей 395, 487, 520, 723, 1102, 1103, 1107 ГК РФ.

Решением суда от 28.12.2021 иск ФГУП " ГВСУ по специальным объектам " (ОГРН 1037739019438) к ООО " Сеть " (ОГРН 1137328006177) о взыскании 73 374 руб. 28 коп. - неосновательного обогащения, процентов. проценты по день фактической уплаты суммы неосновательного обогащения оставлен без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки отнесены на истца.

ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, решение суда первой инстанции незаконно и не обосновано, вынесено с нарушением норм материального права и подлежит отмене.

Указывает на то, что спорные двери Субподрядчиком не поставлялись и не монтировались, товарные накладные по форме ТОРГ-12 и акт по форме ОС-15 сторонами не подписывались, товаросопроводительные документы Субподрядчиком не представлялись.

Полагает, что металлические противопожарные двери подлежали передаче в порядке, определенном п. 5.40. Контракта, а отсутствие в материалах дела товарных накладных по форме ТОРГ-12 и актов по форме ОС-15 является доказательством неисполнения Ответчиком обязанности по поставке указанных дверей.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель не явился, извещен надлежащим образом.

Ответчик в судебное заседание апелляционного суда также не явился, извещен надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (Генподрядчик) и ООО "Сеть" (Субподрядчик) заключен договор от 01.12.2017 N 1712-02-СМР (СУБ) на поставку Оборудования и выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Реконструкция и техническое перевооружение стендовой базы для испытаний агрегатов трансмиссий вертолетов Открытого акционерного общества "Авиационные редуктора и трансмиссии - Пермские моторы", г. Пермь, ОАО "Объединенная промышленная корпорация "ОБОРОНПРОМ", г. Москва, "Объект N 2 - "Производственное здание (корпус 5) - сборочно-испытательного корпуса АО "Редуктор-ПМ" - строительство инженерно-технического центра (ИТЦ) с теплым переходом" (далее, соответственно - Объект, Договор).

По условиям заключенного Договора Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на Объекте в установленный срок в соответствии с Проектной и Рабочей документациями, в объеме определенном Договором, а Генеральный подрядчик обязался принять результат Работ и уплатить Субподрядчику обусловленную Договором Цену.

Цена Договора составляет 266 664 630,27 рублей (п. 3.1. Договора).

Во исполнение условий Контракта, Генподрядчик перечислил Субподрядчику денежные средства в общей сумме 214 849 472,04 рублей.

В период действия Контракта, сторонами был подписан акт о приемке выполненных работ от 25.12.2018 N 2/17 на общую сумму 3 900 803, 63 рублей.

При этом согласно указанному акту Субподрядчиком были поставлены и смонтированы в том числе металлические противопожарные двери в количестве 19 шт. (позиции 2,3,4 акта) на общую сумму 72 562, 18 рублей (43 469,44 руб. + 5 274,66 руб. + 23 818,08 руб.).

В связи с нарушением сроков выполнения работ, Генподрядчик письмом от 29.03.2019 N 38/3441 уведомил Субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта и прекращении правоотношений по нему с 19.04.2019.

Однако фактически вышеуказанные двери Субподрядчиком не поставлялись и не монтировались, товарные накладные по форме ТОРГ-12 и акт по форме ОС-15 сторонами не подписывались, товаросопроводительные документы Субподрядчиком не представлялись.

Учитывая изложенное, Генподрядчик письмом от 05.11.2020 N 38/16587 направил в адрес Субподрядчика уведомление о необходимости прибытия представителей Субподрядчика на объект для проверки и фиксации изложенных обстоятельств с участием Субподрядчика (Ответчика).

Согласно отметке о получении, уведомление было получено Субподрядчиком 05.10.2020, однако, последний не направил уполномоченного представителя в назначенные дату и время.

В связи с неявкой представителей Субподрядчика на Объект, уведомленных надлежащим образом, 9 ноября 2020 года Генподрядчиком был составлен рекламационный акт в одностороннем порядке, о чем имеется соответствующая отметка.

Согласно рекламационному акту от 09.11.2020, при обследовании Объекта было выявлено, что ООО "Сеть" поставило лишь 12 противопожарный деверей, и не поставлены пожарные металлические двери в количестве 19 шт.

Обследованием также установлено, что металлические двери в количестве 19 шт. были поставлены ООО "Союзоргтехстрой" в рамках Договора от 25.06.2019 N 1906-64-ХОЗ, что подтверждается универсальным передаточным документом от 05.08.2019 N365.

Стоимость оплаченных, но не поставленных товаров и не выполненных работ по монтажу составила 72 562, 18 рублей.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статьей 310 ГК РФ закреплено правило запрета одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущеества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Из материалов дела усматривается, что 01.12.2017 между Истцом (Генподрядчик) и Ответчиком (Субподрядчик) был заключен договор N 1712-02-СМР (СУБ) на поставку оборудования и выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Реконструкция и техническое перевооружение стендовой базы для испытаний агрегатов трансмиссий вертолетов Открытого акционерного общества "Авиационные редуктора и трансмиссии - Пермские моторы" г. Пермь, Объект N 2 - "Производственное здание (корпус 5) - сборочно-испытателъного корпуса АО "Редуктор-ПМ"-строительство инженерно-технического центра (ИТЦ) с теплым переходом".

Также сторонами были заключены дополнительные соглашения к договору N 1 от 19.02.2018, N2 от 19.04.2018, N3 от 22.05.2018, N4 от 16.08.2018.

Согласно п. 2.1 Договора, Субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Реконструкция и техническое перевооружение стендовой базы для испытаний агрегатов трансмиссий вертолетов Открытого акционерного общества "Авиационные редуктора и трансмиссии-Пермские моторы", г. Пермь, ОАО "Объединенная промышленная корпорация "ОБОРОНПРОМ", г. Москва", "Объект N 2 - "Производственное здание (корпус 5) - сборочноис пытателъного корпуса АО "Редуктор-ПМ" - строительство инженерно-технического центра (ИТЦ) с теплым, переходом", в соответствии с п. 2.4 договора, проектной документацией получившей положительное заключение государственной экспертизы, рабочей документацией со штампом "В производство работ" (основной является рабочая документация со штампом "В производство работ"), технической документацией и требованиями действующего законодательства, получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, а Генеральный подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить Субподрядчику стоимость работ в соответствии с договором.

В соответствии с п. 3.1 Договора, цена договора определяется на основании расчета цены договора (приложение N 3 к договору) и составляет 266 664 630 руб. 27 коп., в том числе НДС-18%.

В соответствии с пп 1.1 Дополнительного соглашения N 4 к Договору дата окончания работ 30 октября 2018.

В соответствии с условиями п. 5.19 Договора Генподрядчик производит авансирование Субподрядчика поэтапно в следующем порядке: в размере 80% от стоимости оборудования, подлежащего поставки в рамках настоящего договора; в размере 30 % от стоимости строительно-монтажных работ, подлежащих выполнению в рамках настоящего договора.

Договор расторгнут со стороны Истца уведомлением-претензией от 29.03.2019 N 38/3441, направленным в адрес ответчика 03.04.2019 посредством службы доставки "Новый партнер" (квитанция 90-1366509). Уведомление-претензия от 29.03.2019 N 38/3441 получена ответчиком

08.04.2019. В соответствии с пунктом 14.2 договора, Генеральный подрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в любое время, при условии письменного уведомления субподрядчика за 20 календарных дней до предполагаемой даты расторжения. Следовательно, договор прекратил свое действие с 29.04.2019 (по истечении 20 календарных дней с момента получения ответчиком уведомления-претензии), так как договор предусматривает безусловное право генподрядчика на отказ от договора.

В период действия договора со стороны Истца в пользу Ответчика уплачено 220 208 330 руб. 37 коп.

При этом представителями сторон подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, товарные накладные по форме ТОРГ-12 на общую сумму 169 676 078 руб. 45 коп.

Кроме того, в связи с расторжением договора Ответчик в целях сдачи работ, выполненных к моменту расторжения договора, и передачи закупленного оборудования и материалов, направил в адрес истца формы КС-2, КС-3, ТОРГ-12 на общую сумму 64 086 583 руб. 04 коп.

Таким образом, Ответчик сдал Истцу результаты строительных работ и оборудование на общую сумму 233 762 661 руб. 49 коп., в том числе и спорные металлические противопожарные двери в количестве 19 штук на сумму 72 562 руб. 18 коп. по акту о приемке выполненных работ от 25.12.2018 N 2/17 на общую сумму 3 900 803 руб. 63 коп.

Указание Истца, что двери по акту приема-передачи N 2/17 от 25.12.2018 фактически не поставлялись и не монтировались, не подтверждается материалами дела.

Спорные двери были поставлены и смонтированы на Объекте в должном наименовании и количестве, сопутствующие документы на товар переданы, что подтверждается подписанным Сторонами без замечаний актом N 2/17 от 25.12.20218 о приемке выполненных работ по форме N KC-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 17 от 25.12.2018 по форме N КС-3.

Указание Истца на нарушение Ответчиком условий п.5.40 Договора, а именно -отсутствие подписанных сторонами товарных накладных по форме ТОРГ-12 и актов по форме ОС-15 на вышеуказанные двери, неправомерно и основано на неправильном толковании условий данного пункта.

Пункт 5.40 Договора "Сдача - приемка Оборудования" регулирует порядок поставки и сдачи-приемки именно Оборудования, а не материалов, коими являются противопожарные двери.

Согласно п. 3.10. ГОСТ 31173-2016 от 2017-07-01: Дверь - элемент стеновой конструкции, предназначенный для заполнения дверных проемов и состоящий из дверного блока, крепления дверного блока к проему, монтажных швов, системы уплотнений и облицовки и обеспечивающий при закрытом положении дверного полотна защиту от климатических, шумовых и других воздействий, а также от несанкционированного прохода.

В пункте 1.1.19 раздела 1 "Понятия, сокращения и термины" для целей Договора приводится определение понятия "Материалы": все материалы, изделия и конструкции, предназначенные для выполнения работ в соответствии с Технической документацией, условиями Договора и положениями строительных норм и правил, в объеме, определенном условиями Договора.

Таким образом, используемые Субподрядчиком материалы (двери) подлежали сдаче-приемке в составе строительно-монтажных работ в порядке, указанном в п.5.2, 5.3, 5.6. Договора по акту о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, без оформления товарных накладных по форме ТОРГ-12 и актов по форме ОС-15.

Указание Истца на тот факт, что двери в количестве 19 штук были закуплены Истцом у ООО "Союзоргтехстрой" на основании Договора N 1906~64-ХОЗ от 25.06.2019, что подтверждено УПД N 365 от 05.08.2019, не имело правового значения для разрешения данного спора и не подтверждало неисполнение Ответчиком своей обязанности по поставке и монтажу противопожарных дверей, указанных в акте о приёмке выполненных работ N 2/17 от 25.12.2018, в силу следующего:

во-первых, часть работ на объекте выполнялась Генподрядчиком самостоятельно и установить факт того, что эти двери закупались именно для целей установки их взамен не поставленных и не смонтированных Ответчиком, не представляется возможным. Согласно УПД N 365 от 05.08.2019 было закуплено 49 дверей на общую сумму 700 500 руб. против указанных 19 штук на сумму 72 562 руб. 18 коп. (в соответствии с пунктами 8.9, 8.10 Договора М1712-02-СМР (СУБ) от 07.12.2017 Истец имел право на выполнение предусмотренных договором работ собственными силами или привлеченными организациями, уведомив об этом ответчика за 5 (пять) календарных дней до момента начала выполнения работ; получив уведомление ответчик приостанавливает работы по объемам, указанным в уведомлении. Истец письмом от 19.11.2018 N 38/10831 уведомил ответчика об изъятии части объемов работ для их выполнения собственными силами истца - отделочные работы 2, 3 этажей);

во-вторых, отсутствуют доказательства того, что двери (закупленные по Договору N 1906-64-ХОЗ от 25.06.2019) были действительно смонтированы на Объекте, в том числе в месте монтажа, осуществлённого Ответчиком;

Как отмечалось выше, спорный акт о приемке выполненных работ N 2/17 от подписан сторонами без замечаний 25 декабря 2018 года.

Уведомление о расторжении Договора и передачи строительной площадки от 29.03.2019 N 38/3441, направленно в адрес ответчика 03.04.2019, договор прекратил свое действие 29.04.2019.

Согласно п. 5.13 Договора N 1712-02-СМР (СУБ) от 07.12.2017 право собственности на результат Работ, а также риск случайной гибели или случайного повреждения результата Работ, переходит от Субподрядчика к Генеральному подрядчику с даты подписания Сторонами Итогового акта приемки выполненных работ, а в случае досрочного прекращения Договора - с даты подписания Сторонами последних Актов выполненных работ по формам КС-2 и КС-3.

01 декабря 2019 года Истцом и Заказчиком подписан акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

С декабря 2019 года Объект находится в эксплуатации и используется по назначению.

Вместе с тем, факт отсутствия спорных дверей был выявлен Истцом на основании Уведомления N 38/16587 от 05.11.2020 (спустя почты 2 года) о вызове Ответчика для визуальной фиксации и составления рекламационного акта.

Однако Договор N 1906-64-ХОЗ заключенный с ООО "Союзоргтехстрой" на поставку 49 дверей, заключен еще 25 июня 2019 года и исполнен в августе 2019 года (что еще раз подтверждает тот факт, что закупка 49 дверей имела самостоятельную цель и не была связана с работами, произведенными Ответчиком).

Вместе с тем, самостоятельная закупка и установка Истцом вышеуказанных дверей являлась нарушением условий Договора.

В соответствии с пунктом 1.1.10 Договора в случае обнаружения недостатков при приемке работ составляется Акт о недостатках (Рекламационный акт), содержащий перечень недостатков с указанием даты устранения этих недостатков Субподрядчиком. Истец не представил в материалы дела Акта о недостатках, датированного январем - июнем 2019 года, как и не представил доказательств вызова Ответчика на составление подобного Акта при получении от него форм КС-2, КС-3 (декабрь 2018 года).

Согласно пункту 10.4.1 Договора, в случае отказа субподрядчика исправить работы, выполненные ненадлежащим образом (в том числе с дефектами и/или повреждениями), либо при неполучении генеральным подрядчиком письменного ответа от субподрядчика, генеральный подрядчик вправе составить односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы.

Согласно пункту 15.7 договора, при возникновении между генеральным подрядчиком и субподрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Аналогичное положение содержится в пункте 5 статьи 720 ГК РФ.

Истцом не было представлено доказательств назначения им подобной независимой экспертизы, при этом бремя доказывания обоснованности отказа в приемке работ лежит на Истце. Кроме того, Истец письмом от 01.04.2019 N 38/3480 уведомил Ответчика о том, что проход и проезд на территорию объекта сотрудников ООО "Сеть" запрещен. Следовательно, именно Истец, как лицо, владеющее объектом, имел возможность организации и проведения независимой досудебной экспертизы в отношении результатов принятых им работ.

Как следует из пункта 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно положениям статьи 753 ГК РФ именно Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Согласно п. 3. Ст. 753 ГК РФ Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заявленные Истцом объемы невыполненных работ являются явными, которые возможно было установить в ходе сдачи-приемки работ Субподрядчиком Генподрядчику.

Однако, ни в ходе приемки работ, ни длительное время после их приемки о завышенном объеме работ Генподрядчиком не заявлялось. Претензия о невыполнении части работ была направлена в адрес Истца по истечении 2-х лет после приемки работ. Соответственно, в силу п.3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик лишается права ссылаться на наличие явных недостатков.

Кроме того, объем, качество и стоимость выполненных ООО "СЕТЬ" работ по договору N 1712-02-СМР (СУБ) от 07.12.2017 были предметом рассмотрения в рамках арбитражного дела N А40-250838/19-63-985 по исковому ФГУП ТВСУ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ к ООО "СЕТЬ" о взыскании 80 103 013 руб. 08 коп., в том числе: неотработанный аванс в размере 64 983 116 руб. 32 коп., задолженность по оплате генподрядных услуг в размере 6 420 979 руб. 83 коп., неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 219 759 997 руб. 91 коп. за период с 31.10.2018 по 18.04.2019, неустойка за нарушение сроков представления ежемесячных отчетов о расходовании полученного аванса в размере 800 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7 898 916 руб. 93 коп. за период с 11.04.2019 но 03.06,2021, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неотработанного аванса в размере 64 983 116 руб. 32 коп. за период с 19.10.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга, рассчитанные исходя из ключевой ставки, установленной Банком России и действовавшей в соответствующие периоды времени, с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

В данном деле по ходатайству Истца, с целью уточнения видов, объема работ и их стоимости, судом была назначена строительно-техническая и оценочная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам НП "ФЕДЕРАЦИЯ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" АНО "ЦЕНТР СТРОИТЕЛЬНЫХ ЭКСПЕРТИЗ".

10 июня 2021 года по делу вынесено Решение, которым в исковых требованиях Истца полностью отказано.

В тексте Решения установлено, что общая стоимость выполненных Ответчиком работ и переданного оборудования составила 233 762 583 рублей 04 коп. (169 676 078,45 руб. принято истцом по двусторонним формам КС-2, КС-3, ТОРГ-12, в составе которых отражены спорные акт N 2/17 от 25.12.2018 о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 17 от 25.12.2018 по форме N КС-3 на общую сумму 3 900 803 руб. 63 коп.; 64 086 583,04 руб. сдано ответчиком по односторонним формам КС-2, КС-3, ТОРГ-12).

Двустороннее подписанные формы КС-2, КС-3, ТОРГ-12 на сумму 169 676 078 руб. 45 коп, приобщены Ответчиком в материалы дела МА40-250838/19-63-985 на основании отзыва от 15.10.2019.

Истцом уплачено в адрес ответчика 220 208 330,37 руб. Сумма выполнения превысила сумму оплаты на 13 554 331,12 руб. (233 762 661,49 - 220 208 330,37).

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 оставлено без изменения Постановлением от 30.08.2021 Девятого арбитражного апелляционного суда и вступило в законную силу.

Согласно п.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рассматриваемом случае: объем и стоимость всех выполненных работ по договору N 1712-02-СМР (СУБ) от.07.12.2017 входили в предмет доказывания и были подтверждены в деле NА40-250838/19-63-985, по которому суд вынес судебный акт; итог доказывания данного обстоятельства был отражён в судебном акте - Решении Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 вступило в законную силу; участниками процесса являются те же лица, что и по делу NА40-250838/19-63-985.

Таким образом, Ответчик сдал Истцу результаты строительных работ и оборудование на общую сумму 233 762 661 руб. 49 коп., в том числе и спорные металлические противопожарные двери в количестве 19 штук на сумму 72 562 руб. 18 коп. по акту о приемке выполненных работ от 25.12.2018 N 2/17 на общую сумму 3 900 803 руб. 63 коп., что подтверждено Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021.

На основании изложенного, указанные требования признаны судом первой инстанции не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В апелляционной жалобе Истец указывает на то, что выводы суда первой инстанции противоречат фактическим обстоятельствам дела, а Решение принято с нарушением норм материального права, обосновывая свою позицию тем, что металлические противопожарные двери подлежали передаче в порядке, определенном п. 5.40 Контракта, а отсутствие в материалах дела товарных накладных по форме ТОРГ-12 и актов по форме ОС-15 является доказательством неисполнения Ответчиком обязанностей по поставке указанных дверей.

Указанная позиция противоречит установленным фактическим обстоятельствам дела и надлежащим письменным доказательствам, приобщенным в ходе рассмотрения дела стороной Ответчика.

Вопреки позиции Истца, используемые Субподрядчиком материалы (двери) подлежали сдачи - приемки в составе строительно-монтажных работ в порядке, указанном в п.5.2,5.3,5.6. Договора по акту о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, без оформления товарных накладных по форме ТОРГ-12 и актов по форме ОС-15.

Таким образом, надлежащим доказательством исполнения обязанности по установке спорных дверей является прежде всего двусторонне подписанный без замечаний акт о приемке выполненных работ от 25.12.2018 N 2/17 на общую сумму 3 900 803 руб. 63 коп., а также вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 по делу N А40-250838/19-63-985 (Постановление N 09АП-53241/2021 Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2021, Постановление арбитражного суда Московского округа от 21.01.2022).

В данном деле по ходатайству Генподрядчика, с целью уточнения видов, объема работ и их стоимости, судом была назначена строительно-техническая и оценочная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам НП "ФЕДЕРАЦИЯ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" АНО "ЦЕНТР СТРОИТЕЛЬНЫХ ЭКСПЕРТИЗ".

Согласно выводам, сделанным в заключении экспертизы, общая стоимость выполненных Субподрядчиком работ и переданного оборудования составила 233 762 661 рублей 49 коп.:

- 169 676 078,45 руб. - принято Генподрядчиком по двусторонним формам КС-2, КС-3, ТОРГ-12 (в составе данных работ содержится установка противопожарных дверей, сданных по акту 25.12.2018 N 2/17);

- 64 086 583,04 руб.- сдано Субподрядчиком по односторонним формам КС-2, КС-3, ТОРГ-12.

Генподрядчиком уплачено в адрес Субподрядчика 220 208 330,37 руб. Сумма выполнения превысила сумму оплаты на 13 554 331,12 руб. (233 762 661,49 -220 208 330,37).

Также экспертом даны письменные ответы на дополнительные вопросы сторон, в том числе,

на вопрос N 1: Имелись ли факты задвоения (повторной сдачи) работ и оборудования в рамках двусторонних и односторонних форм КС-2, КС-3 и товарных накладных ТОРГ-12 при осмотре объекта и анализе материалов дела?

Ответ: Фактов задвоения (повторной сдачи) работ и оборудования в рамках двусторонних и односторонних форм КС-2, КС-3 и товарных накладных ТОРГ-12 НЕ ИМЕЕТСЯ (подобных фактов выявлено не было).

Согласно п.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Указание Истца на нарушение Ответчиком условий п.5.40 Договора, а именно -отсутствие подписанных сторонами товарных накладных по форме ТОРГ-12 и актов по форме ОС-15 на вышеуказанные двери, не обосновано.

Пункт 5.40 Договора "Сдача - приемка Оборудования" регулирует порядок поставки и сдачи-приемки именно Оборудования, а не материалов, коими являются противопожарные двери.

В нормах закона о подряде (§ 1 гл. 37 ГК РФ) для обозначения вещей, предоставляемых той или иной стороной для выполнения работы по договору подряда, используются следующие правовые понятия: материалы и оборудование.

Оборудование представляет собой совокупность устройств (механизмов, аппаратов, технических средств, в том числе транспорта), которые предназначены для обработки, производства, перемещения или упаковки материала (см. ГОСТ ЕН 1070-2003 "Безопасность оборудования. Термины и определения").

Из буквального толкования данного определения усматривается, что установленные противопожарные двери оборудованием не являются. Пуско-наладочные работы в отношении дверей не производились.

Помимо прочего, сам Генподрядчик в предоставленной к договору смете, указал противопожарные двери как материалы и применил к ним индексы инфляции сметной стоимости именно как для материалов.

Индексы изменения сметной стоимости, рассчитанные в соответствии с Методикой, выражаются в безразмерных величинах с двумя значащими цифрами после запятой и применяются для пересчета сметной стоимости строительных (ремонтных) и монтажных работ (далее - строительно-монтажных работ, или СМР), сметных затрат на оплату труда, сметной стоимости эксплуатации машин и механизмов, сметной стоимости материалов, изделий и конструкций, сметной стоимости оборудования, а также сметной стоимости прочих видов работ и затрат (пусконаладочных, изыскательских, проектных работ, а также иных прочих затрат), предусматриваемых в составе сводного сметного расчета стоимости строительства (далее - ССРСС), из базисного уровня цен в уровень цен, сложившийся ко времени составления сметной документации (Приказ от 5 июня 2019 г. N 326/пр об утверждении методики расчета индексов изменения сметной стоимости строительства).

Согласно Акту о приемке выполненных работ N 2/17 от 25.12.2018, составленного на основании Сметы N 02-01-07 изм.1 АР, к позициям по смете N N 66, 72, 73 (противопожарные двери) применен индекс инфляции на 3 квартал 2017 года МАТ=4,89, данный индекс применяется исключительно к материалам (стр. 7 Акта по форме N КС-2).

Кроме того, 01 декабря 2019 года Генеральным подрядчиком (ФГУП "ГВСУ по специальным объектам") и Заказчиком (АО "Редуктор-ПМ") был подписан акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

С декабря 2019 года Объект находится в эксплуатации и используется по назначению.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заявленные Истцом объемы невыполненных, по его мнению, работ являются явными, которые возможно было установить в ходе сдачи-приемки работ Субподрядчиком Генподрядчику.

Однако, ни в ходе приемки работ, ни длительное время после их приемки о завышенном объеме работ Генподрядчиком не заявлял.

Претензия о невыполнении части работ была направлена в адрес Истца по истечению 2-х лет после приемки работ. Соответственно, в силу п.3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик лишается права ссылаться на наличие явных недостатков.

Суд первой инстанции в необходимом объеме установил и исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, дал надлежащую оценку собранным доказательствам, правильно применил нормы материального права.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2021 года по делу N А40-146710/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова