Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2022 г. N 09АП-5245/22 по делу N А40-226819/2021

г. Москва

23 марта 2022 г.

Дело N А40-226819/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.,

судей: Петровой О.О., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулиш А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "ИНТЕРПРОМБАНК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 декабря 2021 года по делу N А40-226819/21, принятое судьей Скворцовой Е.А., по иску ООО "МЕЛОФОН" к АО КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "ИНТЕРПРОМБАНК", третьи лица: 1. Ляпустин Игорь Витальевич, 2. Компания ТАГЛАГАС ЛТД (Никосия, Кипр, Тасу, 12, этаж 3, квартира 302, 1087) 3. Межрайонная инспекция федеральной налоговой службы N 46 по г. Москве о признании,

при участии в судебном заседании:

от истца - Бойков А.А. по доверенности от 01.03.2022;

от ответчика - Нордлун К.А. по доверенности от 29.12.2021;

от третьих лиц - от Компании ТАГЛАГАС ЛТД - Бойков А.А. по доверенности от 26.10.2021, от Ляпустина И.В. - Бойков А.А. по доверенности от 25.10.2021;

от МИФНС N 46 - представитель не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МЕЛОФОН" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "ИНТЕРПРОМБАНК" о признании Соглашения о предоставлении Банковской гарантии от 06.02.2020 N 424-01-98043/БГ (в редакции Дополнительных соглашений от 06.02.2020 N 1, от 14.02.2020 N 2, от 10.06.2020 N 3, от 30.06.2020 N 4, от 04.12.2020 N 5) расторгнутым с 27.07.2021, признании прекращенным обременения в виде залога доли в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "МЕЛОФОН" (ИНН: 2540179758, ОГРН: 1122540001825) в размере 50 % (пятьдесят процентов) по Договору залога доли в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "МЕЛОФОН" от 13.02.2020 N 424-01-98043/ДЗ-6, удостоверенному нотариусом города Москвы Муравлевой Ириной Николаевной и зарегистрированному в реестре за N 77/392-Н/77-2020-2-364 (запись в ЕГРЮЛ от 20.02.2020 N 2207701526349), признании прекращенным обременения в виде залога доли в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "МЕЛОФОН" (ИНН: 2540179758, ОГРН: 1122540001825) в размере 50 % (пятьдесят процентов) по Договору залога доли в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "МЕЛОФОН" от 13.02.2020 N 424-01-98043/ДЗ-7, удостоверенному нотариусом города Москвы Муравлевой Ириной Николаевной и зарегистрированному в реестре за N 77/392-Н/77-2020-2-365 (запись в ЕГРЮЛ от 20.02.2020 N 2207701526349).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21 декабря 2021 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Третье лицо МИФНС N 46, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Истец возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв.

Третьи лица Ляпустин И.В., Компания ТАГЛАГАС ЛТД поддерживали правовую позицию истца, представили отзывы.

Третье лицо МИФНС N 46 не представило письменные пояснения.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах или тотализаторах на основании лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах или тотализаторах от 07.11.2012 N 25 (Том 1, листы дела 34-36, Том 3, листы дела 1-4).

Согласно ч. 10 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк, включенный в предусмотренный п. 3 ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем 5 лет.

Размер банковской гарантии не может быть менее чем 500 000 000 руб.

В целях исполнения Обществом требований ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ между Обществом и Ответчиком было заключено Соглашение о предоставлении Банковской гарантии от 06.02.2020 N 424-01-98043/БГ (далее - Соглашение) (Том 1, листы дела 20-33, Том 2, листы дела 79-105).

В соответствии с п. 3.1.1. Соглашения 14.02.2020 Гарантом была выдана банковская гарантия от 14.02.2020 N 424-01-98043/БГ (далее - Гарантия) (Том 1, листы дела 37-38, Том 3, листы дела 5-6), гарантирующая надлежащее исполнение Обществом обязательств перед участниками азартных игр в соответствии с ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ.

Вопреки доводам Ответчика, Общество не заявляло о прекращении действия Гарантии.

На основании Гарантии Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе в период с 14.02.2020 по 16.04.2021.

Приказом Центрального Банка Российской Федерации (далее - Банк России) от 16.04.2021 N ОД-691 (Том 1, листы дела 39-40, Том 3, листы дела 7-8) у Гаранта с 16.04.2021 отозвана лицензия на осуществление банковских операций (регистрационный номер Банка России 3266, дата регистрации - 11.08.1995) и аннулирована лицензия на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Приказом Банка России от 16.04.2021 N ОД-692 (Том 1, листы дела 41-44, Том 3, листы дела 9-15) назначена временная администрация по управлению Гарантом в связи с отзывом лицензии на осуществление банковских операций (регистрационный номер Банка России 3266, дата регистрации - 11.08.1995) приказом Банка России от 16.04.2021 N ОД-691.

Согласно ч. 7 ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федерального закона N 395-1) установлено, что после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций кредитная организация должна быть ликвидирована в соответствии с требованиями статьи 23.1 Федерального закона N 395-1, а в случае признания ее банкротом - в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон N 127-ФЗ).

Согласно п. 4 ч. 9 ст. 20 Федерального закона N 395-1 с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, если иное не предусмотрено федеральным законом, до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ликвидации кредитной организации запрещается, в числе прочего, совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств, за исключением сделок, связанных с текущими обязательствами кредитной организации, определяемыми в соответствии со ст. 20 Федерального закона N 395-1.

Согласно Решению Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2021 по делу N А40-127548/21-128-329 (Том 4, листы дела 79-83, Том 5, листы дела 15-17) Ответчик был признан несостоятельным (банкротом), а функции конкурсного управляющего Гаранта были возложены на Государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов".

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 189.76 Федерального закона N 127-ФЗ со дня принятия арбитражным судом решения о признании кредитной организации банкротом и об открытии конкурсного производства продолжают действовать последствия отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, предусмотренные ст. 20 Федерального закона N 395-1, в том числе в случае вступления после открытия конкурсного производства в законную силу решения арбитражного суда о признании недействительным приказа Банка России об отзыве у кредитной организации такой лицензии.

Кроме того, согласно пп. 4 п. 1 ст. 189.76 Федерального закона N 127-ФЗ, со дня принятия арбитражным судом решения о признании кредитной организации банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования к кредитной организации, за исключением требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, а также требований по текущим обязательствам, предусмотренным ст. 189.84 Федерального закона N 127-ФЗ, могут быть предъявлены только в деле о банкротстве в порядке, установленном ст. 189.73 - 189.101 Федерального закона N 127-ФЗ.

Таким образом, требование о выплате по Гарантии становится возможным только путем его включения в реестр требований кредиторов, с удовлетворением в третью очередь при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом N 127-ФЗ, либо погашением ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства.

Учитывая изложенное Арбитражный суд города Москвы обосновано пришел к выводу, что с момента отзыва Банком России у Ответчика лицензии на осуществление банковских операций, Ответчик утрачивает возможность осуществить выплату по Гарантии непосредственно при предъявлении к нему бенефициаром требования о платеже, а Гарантия по существу утрачивает обеспечительную функцию (немедленное и безусловное исполнение гарантом требования бенефициара), в связи с чем не могут быть достигнуты цели положений, содержащихся в ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ, направленные на защиту прав и законных интересов участников азартных игр.

Указанная позиции также отражена в определениях Верховного Суда РФ от 14.12.2016 N 305-ЭС16-16540, от 05.09.2017 N 307-ЭС17-8214, постановлениях Верховного Суда РФ от 17.07.2018 N 5-АД18-44, от 14.06.2019 N 5-АД19-29, от 30.04.2019 N 5-АД19-22, от 31.10.2018 N 11-АД18-19, от 31.10.2018 N 11-АД18-19, от 31.10.2018 N 11-АД18-19.

Учитывая изложенное позиция Арбитражного суда города Москвы, изложенная в Решении, соответствует сложившейся судебной практике.

При этом, вопреки доводам Ответчика, Арбитражный суд города Москвы не утверждал, что Гарантия прекратила свое действие в соответствии со ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а лишь отметил, что Гарантия по существу утрачивает обеспечительную функцию.

Необходимо отметить, что предметом рассмотрения настоящего дела в частности было признание Соглашения расторгнутым, а не разрешение вопроса о прекращении действия Гарантии.

Согласно п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно п. 2 ст. 407 ГК РФ прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

В соответствии с п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств" в случае, когда у банка отзывается лицензия, применяются нормы ст. 416 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Учитывая тот факт, что с момента отзыва у Ответчика лицензии на осуществление банковских операций Гарантия перестала удовлетворять требованиям ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ, Арбитражный суд города Москвы обосновано пришел к выводу, что Ответчик с 16.04.2021 не может исполнить свои обязанности по Соглашению, а именно предоставить Гарантию, отвечающую требованиям ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ.

Учитывая изложенное, обязательства Ответчика прекратились невозможностью исполнения.

Доводы Ответчика о том, что он может исполнить свои обязательства по Соглашению и выдать Гарантию, соответствующую требованиям ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ, не обоснован и противоречит положениям п. 4 ч. 9 ст. 20 Федерального закона N 395-1, пп. 1 п. 1 ст. 189.76 Федерального закона N 127-ФЗ.

В соответствии с п. 2 ст. 416 ГК РФ в случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

Лишение Гаранта лицензии вызвано неправомерными действиями последнего, то есть обстоятельством, за которое он, исходя из содержания п. 1 ст. 416 ГК РФ, отвечает.

Как следует из приказа Банка России от 16.04.2021 N ОД-691 лицензия Ответчика на осуществление банковских операций была отозвана в связи с неправомерными действиями Ответчика, а именно неисполнением Ответчиком федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России, учитывая неоднократное применение в течение одного года мер предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Учитывая изложенное Арбитражный суд города Москвы обосновано пришел к выводу, что лишение Ответчика лицензии вызвано неправомерными действиями последнего, то есть обстоятельством, за которое он, исходя из содержания ст. 416 ГК РФ, отвечает.

При этом Общество вопреки позиции Ответчика, не заявляло о невозможности Общества исполнять свои обязательства по Соглашению.

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с тем, доводы Ответчика о том, что Общество обязано было доказать невозможности исполнения своих обязательств по оплате комиссионного вознаграждения не состоятельны.

Согласно п. 4 ст. 450 ГК РФ сторона, которой ГК РФ, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Согласно п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно п. 3 ст. 450.1 ГК РФ в случае отсутствия у одной из сторон договора лицензии на осуществление деятельности или членства в саморегулируемой организации, необходимых для исполнения обязательства по договору, другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 89 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если законом прямо не установлено иное, совершение сделки лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, не влечет ее недействительности.

В таком случае другая сторона сделки вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Доводы относительно того, что в момент заключения Соглашения у Ответчика имелась лицензия на осуществление банковских операций не отменяет того факта, что Ответчик в настоящий момент не может исполнять свои обязанности по Соглашению.

Общество 22.07.2021 реализовало свое право, закрепленное в п. 3 ст. 450.1 ГК РФ, и отказалось в одностороннем порядке от Соглашения, направив соответствующие уведомления в адрес Ответчика (Том 1, листы дела 45-57, Том 3, листы дела 16-37).

Согласно п. 2 ст. 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Указанные уведомления были получены Ответчиком 27.07.2021.

Каких-либо возражений относительно совершения Обществом действий по одностороннему отказу от Соглашения от Ответчика не поступало.

Учитывая изложенное Арбитражный суд города Москвы, руководствуясь п. 1-3 ст. 450.1 ГК РФ, обоснованно посчитал Соглашение расторгнутым с 27.07.2021.

При этом Ответчик не учел, что Обществом были заявлены требования о признании Соглашения расторгнутым ввиду одностороннего отказа Общества от Соглашения, а не требования о расторжении договора на основании пп. 1 п. 1 ст. 450 ГК РФ.

Арбитражный суд города Москвы не мог расторгнуть ранее расторгнутое Соглашение, в связи с чем лишь подтвердил факт правомерности его расторжения Обществом в одностороннем порядке 27.07.2021.

Учитывая тот факт, что Арбитражный суд города Москвы не расторгал Соглашение, Арбитражный суд города Москвы также обосновано не применил положения ст. 453 ГК РФ, на которые ссылается Ответчик.

Согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Как было отмечено ранее, факт наличия у Общества банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр, отвечающей требованиям, указанным в ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ, является одним из условий возможности осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе.

Согласно п. 2.1.1. Соглашения, бенефициаром по Гарантии являются физические лица - участники азартных игр, отвечающие требованиям п. 10 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ.

Согласно п. 10 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ, участник азартной игры -физическое лицо, достигшее возраста восемнадцати лет, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Согласно п. 6 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше или по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Общество не может осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе на основании банковской гарантии, не соответствующей требованиям ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ.

Гарантия не отвечает требованиям ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ, а значит Общество на основании Гарантии не могло бы осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр.

При этом, так как Общество не могло бы осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр, у Общества не возникло бы каких-либо обязательств перед бенефициарами, ради обеспечения которых и была приобретена указанная Гарантия.

В связи с чем, заключение с Ответчиком соглашения о выдачи Гарантии, не отвечающей требованиям ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ, не имеет экономического смысла для Общества.

Учитывая изложенное, Соглашение между Обществом и Ответчиком не было бы вообще заключено.

При этом, заключая Соглашение, Общество не могло знать о виновных действиях Ответчика, которые приведут к отзыву у него лицензии на осуществление банковских операций.

Ответчик не предоставлял Обществу какие-либо документы, на основании которых Общество могло бы предположить, что Ответчик совершает или планирует совершить действия, которые могут быть расценены Банком России как неисполнением Ответчиком федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России.

Из обычаев или существа Соглашения не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет Общество.

Действия Общества напрямую не связаны с фактом нарушения Ответчиком федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России.

Кроме того, как уже было отмечено, банковская гарантия, в соответствии с ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ, направлена на защиту прав и законных интересов участников азартных игр и призвана наиболее эффективным образом обеспечить исполнение обязательств организатора азартных игр в букмекерской конторе перед участниками азартных игр.

Таким образом законодатель предусмотрел, что с учетом рискового характера азартной игры, финансовая устойчивость организатора азартных игр в букмекерской конторе может быть обеспечена только при наличии банковской гарантии, отвечающей требованиям ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ.

Учитывая изложенное, законодатель презюмировал тот факт, что финансовое положение банка, выдавшего банковскую гарантию, будет более устойчивое, чем финансовое положение организатора азартных игр.

В связи с чем, в момент заключения Соглашения у Общества отсутствовали сомнения добросовестности ответчика, его финансовом положении и возможности надлежащим образом удовлетворить требования участников азартных игр.

Учитывая изложенное Арбитражный суд города Москвы обосновано пришел к выводу, что отзыв Банком России у Ответчика лицензии на осуществление банковских операций является существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении Соглашения.

Указанная позиции также отражена в Определении Верховного Суда РФ от 12.12.2018 N 305-ЭС18-20548 по делу N А40-174353/2017, Определении Верховного Суда РФ от 19.06.2017 N 305-ЭС17-1946 по делу N А40-31980/2016, Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 27.12.2017 N Ф06-27942/2017 по делу N А65-3392/2017, Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017 N 11АП-11294/2017 по делу N А65-3392/2017, Постановлении Президиума Верховного суда Удмуртской Республики от 24.11.2017 N 44Г-49/2017.

Учитывая изложенное позиция Арбитражного суда города Москвы, изложенная в Решении, соответствует сложившейся судебной практике.

Как уже было отмечено, лицензия Ответчика на осуществление банковских операций была отозвана в связи с неправомерными действиями Ответчика.

Согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно п. 14 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019, банкротство лица, выдавшего независимую гарантию, которое наступило в период действия гарантии, не является основанием для прекращения обязательств из гарантии, но свидетельствует о снижении обеспечительной функции гарантии и может являться основанием для перерасчета согласованной ранее платы за выдачу гарантии.

Однако, так как с момента признания банка банкротом эффективность банковских гарантий действительно снизилась, судам необходимо было оценивать стоимость реального исполнения, предоставленного банком (исходя из всего срока, на протяжении которого гарантии являлись безупречным обеспечением, и с учетом вероятности получения платежа по ним в конкурсном производстве).

Указанный вывод также отражен в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 03.12.2018 N 305-ЭС18-11743 по делу А40-75361/2017, Постановление ФАС Московского округа от 13.09.2013 по делу N А40-93249/12-78-261, в которых было отмечено, что судам необходимо учитывать экономическую эффективность выданных банком гарантий на протяжении всего периода их действия и соответствующего денежного эквивалента за их предоставление.

Как справедливо отмечает Арбитражный суд города Москвы, фактический смысл банковской гарантии предполагает возможность ее использования в качестве обеспечительной меры в течение всего срока ее действия.

Гарантия была выдана Ответчиком с 14.02.2020 по 14.02.2025.

В рамках Соглашения интерес Общества выражался в получении возможности осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе с 14.02.2020 по 14.02.2025.

Ответчик в апелляционной жалобе также соглашается с указанным утверждением.

При этом Арбитражный суд города Москвы отметил, что с 14.02.2020 по 16.04.2021 Гарантия отвечала требованиям ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ и полноценно выполняла свою обеспечительную функцию, в связи с чем, Общество частично удовлетворило свой интерес так как на основании Гарантии могло осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе в период с 14.02.2020 по 16.04.2021.

Тем не менее это не отменяет того факта, что Общество в значительной степени лишилось того, на что было вправе рассчитывать, а именно могло на основании Гарантии осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе в течении всего периода с 14.02.2020 по 14.02.2025.

Кроме того, Арбитражный суд города Москвы справедливо отметил, что Общество, из-за виновных действий Ответчика, которые привели к отзыву Банком России у Ответчика лицензии на осуществление банковских операций, может быть привлечено к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Согласно пп. "з" п. 4 Постановления Правительства РФ от 08.10.2020 N 1625 "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах или тотализаторах" (далее - Положение N 1625), соответствие лицензиата требованиям, установленным ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ, является одним из лицензионных требований, предъявляемым к лицензиату при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно п. 7 Положения N 1625 осуществление лицензируемого вида деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

При этом грубым нарушением является невыполнение лицензиатом пп "з" (в части, касающейся требований, установленных ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ), повлекшее за собой последствия, установленные ч. 11 ст. 19 Федерального закона N 99-ФЗ.

Согласно ч. 4 ст. 14.1.1. КоАП РФ осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 500 000 до 1 000 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

При этом возможность привлечения Общества к административной ответственности подтверждается Постановлением Бежицкого районного суда г. Брянска от 01.10.2021 по делу N 5-841/2021 (Том 4, листы дела 138-142), Решением Брянского областного суда от 19.11.2021 N 12-340/2021 по делу N 5-841/2021 (Том 4, листы дела 143-146), которыми уже были привлечены к ответственности по ч. 4 ст. 14.1.1. КоАП РФ иные организаторы азартных игр, в связи с отзывом у Ответчика лицензии на осуществление банковских операций.

Арбитражным судом города Москвы в целях установления надлежащего исполнения Обществом своих обязательств по Соглашению был проверен и установлен факт выплаты Обществом вознаграждение Ответчику за период с 14.02.2020 по 30.06.2021, то есть за весь период, когда Гарантия полноценно выполняла свою обеспечительную функцию, а именно с 14.02.2020 по 16.04.2021.

Факт выплаты Обществом вознаграждения за период с 14.02.2020 по 30.06.2021 Ответчиком не оспаривается.

При этом Арбитражным судом города Москвы также была дана надлежащая оценка о возможности бенефициара получить удовлетворение своих требований по Гарантии.

Арбитражным судом города Москвы надлежащим образом установлено, что каких-либо доказательств того, что в адрес Ответчика поступали требования от бенефициаров с требованием осуществить платеж по Гарантии, Ответчиком не представлено.

Каких-либо доказательств нарушения Обществом своих обязательств перед бенефициарами Ответчиком также не представлено.

Кроме того, вопреки доводам Ответчика, доказательств того что Ответчик передал или ознакомил бенефициара с Гарантией не представлено.

Согласно п. "д" п. 2 Постановление Правительства РФ от 14.08.2020 N 1216 "О дополнительных требованиях к организаторам азартных игр" сведения о банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр, соответствующей требованиям ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ, размещаются организатором азартных игр на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

На сайте Общества, указанном в лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах или тотализаторах от 07.11.2012 N 25, указанные сведения о Гарантии не размещались.

Кроме того, Арбитражным судом города Москвы обосновано принято во внимание, что Обществом была получена новая банковская гарантия обеспечения исполнения обязательств от 15.07.2021 N 00.19-5/09/030/21 (Том 1, листы дела 58-59, Том 3, листы дела 38-39), соответствующая требованиям, установленных в ч. 10 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ.

Бенефициаром по банковской гарантии от 15.07.2021 N 00.19-5/09/030/21, выданной Акционерным обществом "Акционерный банк "Россия", так же, как и по Гарантии, выданной Ответчиком, являются участники азартных игр, отвечающие требованиям п. 10 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ.

Учитывая изложенное, принимая во внимание наличие у Общества новой банковской гарантии и того факт, что вероятность получения платежа в конкурсном производстве маловероятна, Арбитражный суд города Москвы обоснованно пришел к выводу, что предъявление бенефициаром к Ответчику требования осуществить платеж по Гарантии является сомнительным.

В связи с чем, Арбитражный суд города Москвы обоснованно пришел к выводу, что вознаграждение, подлежащее уплате Ответчику по Соглашению за период с 16.04.2021 по 14.02.2025 будет являться неосновательным обогащением Ответчика за счет Общества, что недопустимо в силу положений ст. 1102 ГК РФ.

Указанная позиция Арбитражного суда города Москвы соответствует сложившейся судебной практике.

В целях обеспечения исполнения Обществом своих обязательств по Соглашению были заключены следующие договоры залога:

- договор залога доли в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "МЕЛОФОН" от 13.02.2020 N 424-01-98043/ДЗ-6 (далее - Договор N ДЗ-6) (Том 1, листы дела 60-64, Том 3, листы дела 40-47);

- договор залога доли в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "МЕЛОФОН" от 13.02.2020 N 424-01-98043/ДЗ-7 (далее - Договор N ДЗ-7) (Том 1, листы дела 65-69, Том 3, листы дела 48-55).

В соответствии с п. 4 ст. 329 ГК РФ прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно п. 6.1.3 Договоров N ДЗ-6, N ДЗ-7 залог и право залога Ответчика, возникшие в соответствии с договором, продолжают действовать в полном объеме до тех пор, пока не будут прекращены в результате наступления обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 352 ГК РФ.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

Учитывая тот факт, что обеспеченное залогом обязательство было прекращено 27.07.2021, то Арбитражный суд города Москвы обосновано пришел к выводу, что залоги по Договорам N ДЗ-6, N ДЗ-7 также считаются прекращенным с 27.07.2021, в силу с п. 4 ст. 329 ГК РФ, пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 декабря 2021 года по делу N А40-226819/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.О. Петрова Е.Н. Янина