Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2022 г. N 07АП-331/21 по делу N А27-23079/2020

город Томск

29 марта 2022 г.

Дело N А27-23079/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сорокиной Е.А.,
судей		Киреевой О.Ю., Фертикова М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смолиной Т.Д., рассмотрев апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нафтаком групп", общества с ограниченной ответственностью "ИСТК", общества с ограниченной ответственностью "Кузбассэнергоресурс" (07АП-331/2021 (3,4,5)) на решение от 17.12.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23079/2020, по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кузбассэнергоресурс", г. Санкт-Петербург (ОГРН 1044202000028, ИНН 4202024033) к обществу с ограниченной ответственностью "Нафтаком групп", г. Москва (ОГРН 5147746297970, ИНН 9705006135), обществу с ограниченной ответственностью "Кузбассфинанслизинг", г. Новокузнецк Кемеровской обл. - Кузбасса (ОГРН 1074221000017, ИНН 4221020838) о взыскании 31 045 116 руб. 54 коп.

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: общество с ограниченной ответственностью "ИСТК" (ОГРН 1157746868135, ИНН 7719424932), общество с ограниченной ответственностью "Сумитек Интернейшнл", г. Москва (ОГРН 1027739138745, ИНН 7709340842),

В судебном заседании участвуют: представитель общества с ограниченной ответственностью "Кузбассэнергоресурс" Таргоний А.А. (доверенность от 01.02.2022, паспорт, диплом); представитель общества с ограниченной ответственностью "Нафтаком групп" Смирнова Е.В. (доверенность от 10.11.2021, паспорт, диплом); представитель общества с ограниченной ответственностью "ИСТК" Лиманский Н.В. (доверенность от 01.01.2022, паспорт, диплом)

СУД УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Кузбассэнергоресурс" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к

- ООО "Нафтаком групп" о взыскании 9 713 956,16 руб. расходов на уплату лизинговых платежей, 185 375,19 руб. затрат на техническое обслуживание и ремонт бульдозера за период простоя, 883 319,31 руб. неустойки за просрочку диагностики неисправности и гарантийного ремонта/замены неисправного двигателя; 19 325 966,11 руб. недополученных доходов, связанных с эксплуатацией бульдозера по назначению (упущенная выгода);

- ООО "Нафтаком групп" и ООО "Кузбассфинанслизинг" (солидарно) о взыскании 320 000 руб. расходов, связанных с проведение автотехнической экспертизы неисправного двигателя; 616 499,77 руб. расходов, связанных с вынужденной оплатой времени простоя работникам, непосредственно связанным с эксплуатацией бульдозера за время его простоя.

После изменения размера требований и отказа от части требований, в том числе от требований, предъявленных к лизингодателю, судом рассмотрены по существу требования истца о взыскании с ООО "Нафтаком групп" 320 000 руб. затрат, связанных с проведение автотехнической экспертизы неисправного двигателя; 157 835,10 руб. внеплановых затрат на расходные материалы, использованные при замене неисправного двигателя на новый; 14 314 688,39 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.11.2021(в редакции определения суда об исправлении опечатки от 18.11.2021) исковые требования удовлетворены частично.

С ООО "Нафтаком групп" в пользу ООО "Кузбассэнергоресурс" взыскано 1 694 437 руб. 13 коп. убытков, 4 581 руб. 87 коп. судебных расходов на оплату проведения экспертизы, 11 107 руб. расходов по государственной пошлине. В остальной части иска отказано.

Производство по делу в части взыскания убытков с лизингодателя и убытков в размере 867 685 руб. 34 коп. с ООО "Нафтаком групп" прекращено.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Кузбассэнергоресурс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой указывает на неверное определение судом размера упущенной выгоды за период отсутствия возможности эксплуатации бульдозера, которое произведено путем исключения из суммы расчета всех расходов, связанных с деятельностью предприятия, а не расходов, связанных с эксплуатацией конкретной единицы техники.

ООО "Нафтаком групп" также обратившееся в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой указывает, что вывод суда о критической оценки заключения эксперта, предложенного ответчиком и принимавшего участие при проведении комиссионной экспертизы, не обоснован. Более того, двигатель, как объект исследования на момент проведения экспертизы отсутствовал, будучи утрачен в связи с его разборкой, проведенной в отсутствие представителя ответчика. Судом при оценке заключения, данного экспертом, кандидатура которого предложена истцом, не приняты во внимание возражения ответчика, основанные на рецензии компетентного специалиста. Судом не приняты во внимание и не исследованы иные доказательства по делу, опровергающие выводы эксперта, в частности, по вопросу наличия в двигателе пыли. Согласно позиции апеллянта судом неправомерно принято в качестве доказательства досудебное экспертное исследование, поскольку изначально двигатель был передан для разборки его производителю, после проведения данной разборки фактически был утрачен. В период ведения переговоров о замене двигателя на новый истцом без уведомления ответчика и третьего лица заключил договор на проведение экспертного исследования, в котором представители ответчика и третьего лица не могли принять участия по причине введения в данный период карантинных мер, препятствующих выезду с территории Московской области. Данное заключение было основано на недействительном отчете, не подписанном уполномоченными представителями производителя. Согласно позиции ответчика поведение истца, заявившего о несогласие с решением по вопросу гарантийного случая, принятого производителем, после разборки двигателя нарушает признак добросовестности. Судом не исследовал вопрос относительно обоснованности стоимости, уплаченной за указанное исследование. Апеллянт полагает, что при осуществлении обслуживания спорного бульдозера им были выявлены и подтверждены факты его ненадлежащего обслуживания в части замены фильтров. Согласно позиции апеллянта судом не дана оценка условиям предоставленной гарантии, ограничивающей ответственность поставщика реальным ущербом, в том числе в случаях выявленных дефектов материала и изготовления. Суд, установив отсутствие вины ответчика в выявленных недостатках, не применил подлежащие применению нормы материального права. Упущенная выгода взыскана судом при отсутствии доказательств принятия истцом мер и приготовлений для её получения. Истец обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с нарушением правил о подсудности, об искусственном создании которой свидетельствует предъявление необоснованного иска к лизингодателю и последующий отказ от него. Согласно позиции апеллянта решение подлежит отмене с направлением дела по подсудности либо с принятием решения об отказе в иске.

Обратившись с апелляционной жалобой, ООО "ИСТК" (официальный дилер поставленной техники) приводит аналогичные доводы, полагая, что судебный акт подлежит отмене, обращая внимание апелляционного суда на наличие признаков зависимости между экспертными организациями, выбранными истцом, проводившими как досудебное, так и судебное исследование. Третье лицо полагает, что установление не новых деталей на двигатель в условиях заводской сборки на заводе-изготовителе, признавшим факт такой сборки, при имеющихся правилах контроля качества для производимой техники, в принципе невозможно.

Из материалов дела следует и установлено судом, что 16 октября 2019 между ООО "Кузбассфинанслизинг" (Лизингодатель) и ООО "Кузбассэнергоресурс" (Лизингополучатель) был заключен договор финансового лизинга N 32/10-19, согласно которому Лизингодатель обязался приобрести у указанного поставщика бульдозер KOMATSU D375A-6, 2019 г., VIN: 60556, KMT0D113KKC060556.

16 октября 2019 между ООО "КузбассФинансЛизинг" (Покупатель) и ООО "НАФТАКОМ ГРУПП" (Продавец) был заключен Договор поставки предмета лизинга N ДФЛ 32/10-19, в соответствии с которым продавец передал покупателю бульдозер KOMATSU, D375A-6, 2019 г., VIN: 60556, KMT0D113KKC060556 (далее - бульдозер) для его последующей передачи истцу на условиях финансовой аренды (лизинга).

Стороны согласовали, что приобретаемый бульдозер должен был быть новым, прошедшим предпродажную подготовку, технически исправным, ранее не эксплуатировавшимся и не имеющим дефектов сборки (п.п. 3.1., 6.9, 6.10 Договора поставки, Спецификация поставляемого имущества, п. 1 Гарантии).

29.10.2019 бульдозер по акту передан Покупателю. При передаче имущества продавец подтвердил, что переданная машина технически исправна и не имеет внешних и иных повреждений, что было отражено в акте.

Согласно представленной гарантии установленный гарантийный срок на бульдозер - 12 месяцев.

25 октября 2019 г. между обществом с ограниченной ответственностью "Нафтаком групп" и обществом с ограниченной ответственностью "Кузбассэнергоресурс" был заключен договор N НКГ - 28/2019 об оказании услуг по текущему техническому обслуживанию и ремонту специальной техники марки KAMATSU. В рамках данного договора истец, с момента приобретения и до выхода бульдозера из строя, осуществлял плановое техобслуживание бульдозера у ответчика, в подтверждение чего предоставлены акты выполненных работ.

Бульдозер вышел из строя в связи с неисправностью двигателя.

31.03.2020 г. истец известил ООО "Нафтаком групп" и ООО "Кузбассфинанслизинг", и направило заявку на ремонт/диагностику неисправности двигателя Бульдозера.

18.04.2020 г. двигатель был демонтирован и передан для диагностики неисправности и ее устранения ООО "Сумитек Интернейшнл" - официальному представителю KAMATSU.

В мае 2020 г. после неоднократных заявок и писем со стороны истца в процессе разборки и дефектовки двигателя был выявлен ряд несоответствий процесса сборки, которые могли привести к неисправности двигателя, и 12.05.2020 г. сделано предварительное заключение (отчет) о следующем:

- в результате демонтажа поддона обнаружена не типичная для заводской сборки порядковая нумерация на нижних крышках и стержне шатунов;

- на месте соединения крышки демпфера с корпусом кожуха маховика, выявлено не типичное нанесение пастообразного материала (герметик);

- расположение верхних меток гильз установлены в разных направлениях; шестерни ГРМ блока ДВС помечены маркером в местах сопряжения меток зубьев шестерён, что не соответствует заводской маркировке.

Поскольку ответчик отказался принимать претензии и признавать неисправность гарантийным случаем, по инициативе истца в период с 22 мая 2020 по 04 июня 2020 специалистами ООО "Бюро Независимых Экспертиз" было проведено автотехническое исследование двигателя.

По результатам исследования в числе прочего выявлено, что:

- причиной возникших дефектов является нарушение технологии восстановления поврежденных поверхностей, использование деталей при восстановлении двигателя имеющих значительную наработку (бывших в употреблении);

- возникшие дефекты носят производственный характер;

- сам двигатель SAA6D170E-5 N 515304 является восстановленным с применением, деталей бывших в употреблении, и восстановленных деталей с нарушением технологии их восстановления.

28 мая 2020 г. между ООО "ИСТК", ООО "НАФТАКОМ ГРУПП" и ООО "Кузбассэнергоресурс" было заключено трехстороннее соглашение о замене неисправного двигателя на новый, с оговоркой, что соглашение заключено в целях минимизации простоя техники истца. Причин выхода из строя первоначального двигателя в соглашении не указано.

26 - 27 июля 2020 г. поставщиком неисправный двигатель был заменен, произведен монтаж и установка нового двигателя на бульдозер, осуществлен запуск. При установке нового двигателя использованы расходные материалы истца на сумму 157 835,10 руб., что подтверждается товарными накладными, актами о списании материалов.

Согласно позиции истца поскольку в период с апреля по июль 2020 года бульдозер находился в неисправном состоянии, истец не мог его использовать в своей хозяйственной деятельности, возникли убытки в виде упущенной выгоды в размере 14 314 688,39 руб.

Обосновывая размер упущенной выгоды, истец ссылался на заключенный 01.10.2019 договор аренды между истцом (арендодатель) и ООО "Ферронордик Торговый Дом" (арендатор) N 00321-19-FTD-Adm.

По данному договору арендатору предоставляется, в том числе и спорный бульдозер. Непосредственно расчет упущенной выгоды произведен как разница между плановым потенциальным доходом, рассчитанным от стоимости аренды за плановое количество часов работы в размере 16 104 971 руб. 76 коп. за вычетом: плановых расходов на технической обслуживание в размере 537 682 руб. 35 коп., потенциально возможных расходов на оплату труда сотрудников в размере 1 252 601 руб. 02 коп., итог - 14 314 688 руб. 39 коп.

Представленный контррасчет упущенной выгоды ответчика основан на следующем: за основу ответчик использовал информацию из Государственного информационного ресурса бухгалтерской (финансовой отчетности (Ресурса БФО), размещенного по адресу: https://bo.nalog.ru, а именно отчет о финансовых результатах за 2020 год, согласно которому выручка истца за 2020 год составила 374 657 000 рублей, себестоимость продаж 315 520 000 рублей, валовая прибыль 59 137 000 рублей - себестоимость продаж составила 84,22%. Возможный доход 16 104 971,76 рублей является выручкой. Для получения валовой прибыли данную сумму необходимо уменьшить на себестоимость продаж: 16 104 971,76 - 84.22% = 2 541 364,54 рублей - валовая прибыль. Согласно Отчету о финансовых результатах за 2020 год, валовая прибыль организации 59 137 000 рублей уменьшается на сумму управленческих расходов в размере 23 748 000 рублей, в результате чего формируется прибыль от продаж: 23 748 000 х 100% : 59 137 000 = 40,16%. Следовательно, сумма валовой прибыли в размере 2 541 364,54 рублей должна быть уменьшена на сумму управленческих расходов 40,16%, что составит 2 541 364,54 - 40,16% = 1 520 752,54 рублей - прибыль от продаж до налогообложения налогом на прибыль 20%., 1 520 752,54 - 20% = 1 216 602,03 рублей - чистая прибыль, что может считаться размером упущенной выгоды

По делу назначена и проведена комиссионная судебная экспертизы, производство которой поручено экспертам, кандидатуры которых представлены истцом и ответчиком. По результатам проведения экспертизы эксперты по основополагающим вопросам пришли к противоречащим друг другу выводам.

Принимая решение по спору, суд первой инстанции критически отнесся к выводам, сделанным экспертом, предложенным ответчиком на том основании, что ответчиком производилось обслуживание вышедшей из строя техники, что, в том числе, свидетельствует о её надлежащем обслуживании и содержании. Суд пришёл к выводу о возникновении недостатков товара не в гарантийный срок и нераспространении условий о гарантии на данный случай.

Оценивая доводы апелляционных жалоб, апелляционный суд принимает во внимание следующее.

Суд полагает, что результаты проведенного экспертного исследования не могут быть приняты судом и положены в основание принимаемого судебного акта, поскольку при назначении экспертизы судом первой инстанции не были устранены сомнения в отношении независимости эксперта, предложенного истцом по отношению к экспертам, проводившим досудебное исследование, на что ссылался представитель ООО "ИСТК", приводя данные из открытых источников, свидетельствующих о том, что экспертные организации, проводившая досудебное исследование двигателя и судебное исследование имеют в составе одних экспертов, что может свидетельствовать о зависимости и общей подчиненности, наличия влияния на выводы эксперта. Судом также не учтено, что эксперт Томилин Н.Д. (эксперт организации, предложенной ответчиком) является специалистом дистрибьютера KОMATSU ООО "МОДЕРН МАШИНЕРИ ФАР ИСТ", что могло повлиять на выводы данного эксперта. Данные сомнения не могут быть устранены одним фактом предупреждения экспертов об уголовной ответственности, а с учетом наличия противоположных выводов, сделанных экспертами по основополагающим вопросам, следует прийти к выводу, что экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства, которое может быть оценено судом в соотношении с иными доказательствами, в материалах дела отсутствует. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства о вызове и допросе экспертов, поскольку данное процессуальное действие не устраняет недостатков названного доказательства.

Апелляционный суд, оценивая иные, представленные в деле доказательства, принимает во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Как указано в пункте 4 статьи 469 ГК РФ, если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются. В случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

В силу пункта 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1 статьи 476 ГК РФ).

В отношении товара, на который предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (пункт 2 статьи 476 ГК РФ).

Из положений статьи 476 ГК РФ следует, что бремя доказывания причин возникновения недостатков товара распределяется между сторонами договора купли-продажи (поставки) в зависимости от того, установлен ли на товар гарантийный срок.

Если гарантийный срок на товар установлен, то при обнаружении некачественности товара в течение гарантийного срока предполагается, что недостатки возникли до передачи товара и за них отвечает продавец, пока им не доказано обратное.

Соответственно, если гарантийный срок на товар не установлен, то при обнаружении некачественности товара, пока иное не доказано покупателем, предполагается, что недостатки возникли после передачи товара продавцом покупателю в связи с неправильной эксплуатацией или хранением товара, либо действиями третьих лиц, либо непреодолимой силы. Другими словами, в последнем случае действует презумпция отсутствия оснований для ответственности продавца, но она может быть опровергнута покупателем путем предоставления суду соответствующих доказательств.

Судом установлено, что недостатки товара выявлены в процессе эксплуатации в течение гарантийного срока, следовательно, бремя доказывания возникновения недостатков товара после его передачи покупателю лежит на продавце. Довод о том, что гарантия прекращена ввиду осуществления истцом обслуживания техники не у официального дилера судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку из условий предоставленной гарантии такой вывод не следует.

По убеждению суда апелляционной инстанции представленные ответчиком доказательства не являются достаточными для вывода о том, что недостатки двигателя возникли в связи с ненадлежащей эксплуатацией, поскольку бульдозер - это самоходная землеройная машина, представляющая собой гусеничный или колёсный трактор, тягач и тому подобное с навесным рабочим органом - криволинейным в сечении отвалом (щитом), расположенным вне базы ходовой части машины. Служит для послойного копания, планировки и перемещения (на расстояние 10-200 метров) грунтов, полезных ископаемых, дорожно-строительных и других материалов при строительстве и ремонте дорог, гидротехнических (напр., каналов) и тому подобных сооружений. Также бульдозер применяется при разработке россыпей, на отвалах, при рекультивации, в качестве вспомогательной машины на карьерах. Кроме того, бульдозер используют также как толкач (например, при заполнении самоходных и прицепных скреперов) и тому подобное.

Согласно Инструкции по эксплуатации и техобслуживанию бульдозера D375A-6 в качестве назначения бульдозера указано: бульдозерные работы; резание твердого, замерзшего грунта и прокладка траншей; валка деревьев, удаление пней; толкание; рыхление. (Инструкция. Введение. Назначение машин. стр. 1-4, Эксплуатация стр. 3-185).

То есть бульдозер является специальной техникой, которая в силу своего прямого назначения предназначена для работы в том числе в условиях пыли и грязи и должна быть устойчива к воздействиям такого рода.

Суд соглашается с доводами покупателя о том, что если двигатель бульдозера может выйти из строя по причине попадания в него пыли при эксплуатации бульдозера по прямому назначению, например, при срезании и перемещении грунта на карьере через несколько месяцев его использования, значит такой бульдозер изначально до передачи его покупателю по качеству не соответствует предъявляемым требованиям.

Из материалов дела следует, что, осуществляя обслуживание данного бульдозера, ответчик, будучи инициатором заключения договора о данном обслуживании, не предъявлял истцу требования о необходимости замены пылевых фильтров, исходя из приводимых доводов такие требования должны быть предъявляться истцу постоянно.

Инструкцией по эксплуатации и техобслуживанию бульдозера D375A-6 установлены различные сроки для проведения ТО различных систем бульдозера.

Техническое обслуживание непосредственно двигателя, замена фильтров двигателя производится после наработки 500 моточасов (верхний предел после 500 м/ч не указан), масло с серой менее 0,2 % - также через 500 м\ч наработки (Техобслуживание. стр. 4-10,4-11, 4.54).

Аналогичная периодичность закреплена картой технического обслуживания, утвержденной ответчиком.

Доводы ответчика о нарушении истцом сроков и периодичности гарантийного обслуживания документально не подтверждены.

Согласно акту выполненных работ от 14.11.2019 г. первое техническое обслуживание именно двигателя и первая замена масла и фильтров двигателя произведены при наработке 389 моточасов - в установленных пределах.

Все последующие технические обслуживания двигателя производились регулярно, что подтверждается заявками, направленными истцом в адрес ответчика и актами выполненных работ за период с начала эксплуатации бульдозера и до момента выхода его из строя.

Ссылки ответчика на представленные расшифровки ошибок, результаты отбора проб масла в демонтированном двигателе не могут быть приняты судом во внимание, поскольку представленные расшифровки не идентифицированы, не указаны данные о технике, пробы масла, на которые указывает ответчик. Истец при сливании масла из двигателя и в отборе проб не участвовал. Доказательств, что все указанные сведения относятся именно к спорному бульдозеру - отсутствуют.

Без указанных данных и их идентификации и предоставлении иных доказательств только одни письма завода-изготовителя и его представителя не могут расценивать в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку завод-изготовитель является в данном случае лицом, заинтересованным в защите своей деловой репутации.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что при отсутствии надлежащих и достаточных доказательств того, что поломка двигателя явилась результатом действий истца, в том числе ненадлежащего обслуживания, использования некачественных составляющих, презюмируется возникновение недостатков товара до его передачи покупателю, что влечет обязанность продавца по компенсации, в том числе возникших убытков. При этом суд апелляционной инстанции полагает необходимым ответить, что из представленных доказательств однако не следует, что поломка произошла в результате применения при сборке двигателя деталей, бывших в употреблении.

Судом установлено, что гарантией к договору поставки предмета лизинга (Приложение N 3), подписанная, в том числе со стороны покупателя, ограничивает ответственность поставщика мерами ремонта и замены, исключая взыскание потерь от простоя техники.

Таким образом, договором купли-продажи в случае недостатков качества оборудования ответственность продавца ограничена выполнением гарантийного ремонта в части реального ущерба, и исключено возмещение убытков в виде упущенной выгоды - неполученного дохода.

Данные условия не противоречат ст. 15 ГК РФ, поскольку в силу п. 1 лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Факт замены двигателя подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, следовательно, по условиям договора ответственность продавца в связи с предоставлением некачественного товара исчерпана с учетом избранного истцом способа защиты нарушенного права.

Довод истца о том, что данное условие на него не распространяются, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

Согласно п. 1 ст. 670 ГК РФ арендатор вправе предъявлять непосредственно продавцу имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды, требования, вытекающие из договора купли-продажи, заключенного между продавцом и арендодателем, в частности в отношении качества и комплектности имущества, сроков его поставки, и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом. При этом арендатор имеет права и несет обязанности, предусмотренные ГК РФ для покупателя, кроме обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы он был стороной договора купли-продажи указанного имущества.

Положения данной статьи не только предоставляют покупателю права, но и возлагают на него обязанности, указывают на то, что в отношениях с продавцом арендатор и арендодатель выступают как солидарные кредиторы (статья 326), то есть формируют множественность на стороне покупателя, за исключением обязанности по оплате товара.

При этом, лизингополучатель, выбравший поставщика по своему усмотрению, не может претендовать на роль слабой стороны договорных отношений.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

По приведенным нормативным положениям в пункте 6 постановления Пленума ВС РФ N 7 разъяснено, что, свободные в выборе не противоречащих закону условий договора стороны, своим усмотрением могут, в частности определить условие об ограничении ответственности должника. При этом заключение такого соглашения не допускается и оно является ничтожным, если нарушает законодательный запрет (пункт 2 статьи 400 ГК РФ) или противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (например, ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства).

Применительно к рассматриваемому спору отсутствует закон, устанавливающий пределы ответственности арендатора. Учитывая это, неприменение согласованного сторонами ограничения размера ответственности может иметь место только при доказанности факта умышленного нарушения ответчиком обязательства (пункт 4 статьи 401 ГК РФ).

Так, согласно пункту 4 статьи 401 ГК РФ ничтожным является заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства.

В пункте 7 постановления Пленума ВС РФ N 7 разъяснено, что, если в пределах, установленных пунктом 4 статьи 401 ГК РФ, в заранее заключенном соглашении указаны обстоятельства, устраняющие или ограничивающие ответственность должника за неумышленное нарушение обязательства, то на него возлагается бремя доказывания их наступления.

Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства (пункт 4 статьи 401 ГК РФ). Отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ). Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Таким образом, ничтожным является предусмотренное в заранее заключенном сторонами соглашении такое условие, которое устраняет или ограничивает ответственность должника при умышленном нарушении им своих обязательств. Кроме того, заключенное сторонами заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности обязанной стороны, хотя и не предусматривающее полного или частичного освобождения такой стороны от ответственности, само по себе не может освобождать или ограничивать ответственность такого контрагента, если при исполнении обязательства он действует, умышленно нарушая обязательства, учитывая предусмотренное для него полное или частичное освобождение от имущественной ответственности.

В связи с указанным для неприменения согласованного сторонами в договоре пункта 8 гарантии должны быть установлены фактические обстоятельства умышленного нарушения ответчиком обязательства по поставке некачественного товара.

В порядке статьи 65 АПК РФ наличие умысла ответчика в нарушении обязательства должно быть доказано истцом, в свою очередь, обратное (отсутствие умысла) доказывается ответчиком, в частности предоставление доказательств того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Истцом таких доказательств ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не представлено, при этом из материалов дела следует, что ответчик не является производителем названного товара, товар не находился в распоряжении ответчика, был передан истцу при наличии заводских пломб и принят не техническое обслуживание.

По убеждению апелляционного суда, указанные обстоятельства опровергают наличие умысла на поставку заведомо некачественного товара на стороне ответчика, что препятствует удовлетворению заявления в части взыскания с ответчика упущенной выгоды. Основания для проведения судебной экспертизы с целью определения размера упущенной выгоды с учетом данных выводов у суда не имеется.

Оценивая обоснованность требования в части взыскания убытков на проведение досудебного исследования суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данный вид ответственности также ограничен вышеуказанным положением гарантии.

При этом суд полагает необходимым указать следующее. Экспертное исследование назначено и проведено истцом по собственной инициативе, при отсутствии у ответчика и третьего лица возможности принять участие как в выборе эксперта, так и принять участие в его проведении в связи с принятием ограничительных мер, о наличии которых истцу было известно. Также заслуживает внимания и то обстоятельство, что экспертное исследование было заказано истцом в условиях ведущихся переговоров по вопросу замены двигателя, а также после разбора данного двигателя производителем при отсутствии факт принятия его на ответственное хранение одной из сторон, обеспечивающее сохранность двигателя как единого целого, включая все составляющие компоненты. Суд соглашается с доводами третьего лица, что при разборе данного двигателя производителем сам двигатель как объект дальнейшего исследования был утрачен, обеспечение сохранности его составляющих не было обеспечено.

Основания для удовлетворения требования в данной части отсутствуют.

При этом, по убеждению суда с ответчика подлежит взысканию стоимость деталей, приобретенных истцом и использованных при замене двигателя, поскольку данные расходы при избранном истцом способе защиты по статье 475 ГК РФ подлежали несению ответчиком и на истца отнесены быть не могут.

Учитывая изложенное, суд принимает доводы апелляционных жалоб ответчика и третьего лица в части неправомерности взыскания убытков на проведение досудебного исследования и упущенной выгоды, решение в этой части подлежит изменению, апелляционная жалоба истца подлежит оставлению без удовлетворения.

При этом оснований для передачи дела на рассмотрение в соответствии с установленной договорной подсудностью в связи с её искусственным созданием лицом, предъявившим необоснованные требования к лизингодателю с последующим отказом от них, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку решение вопроса о подсудности после разрешение спора по существу с учетом его принятия и рассмотрения при отсутствии признаков такого нарушения не отвечает принципам эффективности правосудия.

Судебные расходы подлежат пропорциональному распределению в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что судебное заключение в качестве доказательства судом апелляционной инстанции не принято, расходы по его проведению подлежат отнесению на стороны в размере понесенных судебных расходов.

Руководствуясь статьей пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23079/2020 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Производство по делу в части требований к обществу с ограниченной ответственностью "Кузбассфинанслизинг" прекратить.

Производство по делу в части требований к обществу с ограниченной ответственностью "Нафтаком групп" о взыскании 2 823 956 руб. 16 коп. убытков в виде уплаты лизинговых платежей и 867 685 руб. 34 коп. неустойки прекратить.

Иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нафтаком групп" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кузбассэнергоресурс" 157 835,10 руб. убытков, 1 034 руб. 05 копеек расходов по государственной пошлине.

В остальной части иска отказать.

Обществу с ограниченной ответственностью "Кузбассэнергоресурс" выдать справку на возврат из федерального бюджета 81 263 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 23.10.2020 N 1140".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кузбассэнергоресурс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нафтаком групп" 2 968 рублей расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кузбассэнергоресурс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ИСТК" 2 968 рублей расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.