Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2022 г. N 09АП-16503/21 по делу N А40-46361/2020

г. Москва

28 марта 2022 г.

Дело N А40-46361/20

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционных жалоб АО "ГУОВ" и ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.02.2021 по делу N А40-46361/20,

по иску АО "ГУОВ" (ИНН: 7703702341)

к ООО "ЭЛЕКТРОСТРОЙ" (ИНН: 7811501635)

о взыскании 166 138 109 руб. 08 коп.

При участии в судебном заседании от истца: не явился, извещен, от ответчика: Карпачев Р.О. по доверенности от 06.11.2019,

УСТАНОВИЛ:

АО "Главное управление обустройства войск" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Электрострой" о взыскании 125 744 051 руб. 35 коп. неосновательного обогащения, 13 573 881 руб. 62 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 16 618 876 руб. 42 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ, 10 656 808 руб. 35 коп. процентов за пользование коммерческим кредитом, с учетом принятого в порядке ст. 49 АПК РФ, уточнения исковых требований.

Иск мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 1315187380492090942000000/2012/2462 от 28.12.2012 в части срока выполнения работ.

Определением суда от 20.08.2020 г. судом, в порядке ст. 132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят к производству встречный иск ООО "Электрострой" к АО "Главное управление обустройства войск" о признании договора N 1315187380492090942000000/2012/2462 от 28.12.2012 г. (в редакции дополнительных соглашений N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7) незаключенным с 10.04.2015 г. и не порождающим правовых последствий.

Встречные требования мотивированы тем, что с 10.04.2015 г. договор не содержит согласованного сторонами условия о цене на основании положительных заключений государственной экспертизы.

Решением от 02.02.2021 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении ходатайства Общества с ограниченной ответственностью "Электрострой" о назначении судебной экспертизы отказано, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика взыскано неосновательное обогащение 79 875 608 руб. 19 коп., проценты 8 622 452 руб. 02 коп., в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требования в части.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, в иске отказать.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд первой инстанции необоснованно взыскал неотработанный аванс.

Судом апелляционной инстанции определением от 26.04.2021 г. назначена по делу строительно - техническая экспертиза. Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- Каковы объем и стоимость работ, выполненных ООО "ЭЛЕКТРОСТРОИ" по договору N 1315 J87380492090942000000/2012/2462 от 28.12.2012 г. ?

- Каковы объемы и стоимость новых параметров строительства по договору N 1315187380492090942000000/2012/2462 от 28.12.2012 г., в связи с изменением места расположения объекта: с первоначального объекта г. Чита, поселок Антипиха, поселок Печанка, - на г. Чита, ул. Красноармейская дом 58 и дом 59?

Проведение экспертизы поручено АНО "Единый центр независимой экспертизы и оценки" (ИНН 7839119850, 190005 Санкт-Петербург, набережная Обводного канала, д.118А, лит. X, оф. 164).

Однако, заключение экспертизы в суд не поступило, сроки экспертизы неоднократно продлевались, документы, направляемые эксперту судом были возвращены в суд обратно.

В связи с чем, судом апелляционной инстанции определено, перейти к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов судебного дела, между АО "ГУОВ" (генподрядчик, истец) и ООО "Электрострой" (подрядчик, ответчик) был заключен договор N 1315187380492090942000000/2012/2462 от 28.12.2012 г. на полный комплекс работ по объекту: "Жилая застройка на 441 квартиру по адресу: г. Чита, ул. Красноармейская, 58 (шифр объекта П-23/12-1), "Жилая застройка на 673 квартиры по адресу: г. Чита, ул. Красноармейская, 59" (шифр П-23/12-2).

В соответствии с п. 2.1. договора, генподрядчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнение работ и контроль за выполнением работ, а подрядчик -проведение обследований, работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с договором, а том числе техническим заданием, ведение авторского надзора и работы (услуги) необходимые для ввода в эксплуатацию объекта и другими условиями договора.

Согласно п. 3.1 договора цена договора составляет 1 599 080 224 руб. 50 коп., в т.ч. НДС.

Согласно дополнительному соглашению N 6 от 14.04.2015 г. цена договора составляет 1 416 089 045 руб. 22 коп. в т.ч. НДС.

В соответствии с п. 4.10 договора, в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30.05.2013 г., генподрядчик выплатил подрядчику аванс в размере 440 000 000 руб., в том числе: платежным поручением N 3312 от 10.09.2013 г. сумму в размере 220 000 000 руб., платежным поручением N 6025 от 20.12.2013 г. сумму в размере 110 000 000 руб., платежным поручением N 6001 от 20.12.2013 г. сумму в размере 110 000 000 руб.

Также, стороны согласовали следующие сроки окончания работ, с учетом дополнительных соглашений от 30.05.2013 г. N 1, от 16.09.2013 г. N 3:

- инженерные изыскания, обследования - 30.09.2013 г.,

- разработка проектной документации - 30.10.2013 г.,

- получение положительного заключения государственной экспертизы - 31.12.2013 г.,

- разработка рабочей документации - 30.12.2013 г.,

- строительно-монтажные работы - 01.04.2015 г.,

- подписание итогового акта приемки выполненных работ - 15.07.2015 г.

Подрядчик направил в адрес Генподрядчика акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 24.09.2015 г., 25.06.2016 г., 15.12.2016 г. на общую сумму 31 182 677 руб.

Таким образом, как указывает истец, по состоянию на 21.02.2020 г. ответчиком выполнены работы на общую сумму 31 182 677 руб.

Также, в соответствии с п. 4.17 договора, генподрядчик оказал подрядчику услуги, связанные с координацией работ, выполненных подрядчиком на сумму 467 740 руб. 13 коп.

07.03.2017 г. между сторонами было заключено соглашение о зачете, согласно которому задолженность подрядчика перед генподрядчиком уменьшилась на 283 086 864 руб. 93 коп.

В соответствии с п. 6 соглашения о зачете задолженность подлежащая возврату в качестве неотработанного аванса составляет 125 744 051 руб. 35 коп.

В связи с тем, что подрядчик выполнял работы, предусмотренные договором, настолько медленно, что допустил нарушение окончательных сроков выполнения работ по договору, генподрядчик направил в адрес подрядчика претензию от 09.04.2015 N 154/сп с требованием устранить допущенные нарушения. Однако, указанная претензия была оставлена удовлетворения.

Согласно п. 19.2 договора, генподрядчик в одностороннем порядке имеет право отказаться от исполнения договора, направив подрядчику соответствующее уведомление, в случае существенного нарушения подрядчиком условий договора. Существенным условием, является в том числе, отставание от сроков, установленных договором на срок более чем 20 дней.

В связи с существенным нарушением условий договора, генподрядчик письмом 17.07.2018 г. N исх-12873 уведомил подрядчика о расторжении договора, которое в силу пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ считается полученным ответчиком 26.07.2018 г.

Согласно п. 19.4 договора при расторжении договора до завершения работ подрядчик возвращает генподрядчику в течение 30 дней с момента предъявления соответствующего требования неиспользованные для производства работ финансовые средства, в том числе авансовые платежи.

Таким образом, неиспользованные денежные средства должны были возвращены в срок не позднее 27.08.2018 г.

Как указывает истец, по состоянию на 21.02.2020 г. неотработанный аванс в сумме 125 744 051 руб. 35 коп. подрядчиком генподрядчику не возвращен.

Также, в связи с невозвратом неотработанного аванса, истцом, в порядке ст. 395 ГК РФ, начислены проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.08.2018 г. по 21.02.2020 г. в размере 13 573 881 руб. 62 коп.

Поскольку подрядчиком нарушены сроки окончания работ, генподрядчиком начислена неустойка в порядке п. 17.3. договора, в сумме 16 618 876 руб. 42 коп. за период с 15.07.2018 г. по 26.07.2018 г.

На основании п. 4.15 договора, ст. 823 ГК РФ, истец начислил ответчику проценты за пользование коммерческим кредитом за период с 26.02.2018 г. по 26.07.2018 г. в размере 10 656 808 руб. 35 коп.

05.10.2019 г. генподрядчик направил в адрес подрядчика претензию исх. N 2121 от 03.10.2019 г. с требованием о возврате суммы неотработанного аванса, оплате процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки за нарушение сроков выполнения работ и процентов за пользование коммерческим кредитом.

Истцом соблюден претензионный порядок.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Возражая против удовлетворения исковых требований ответчик указал, что с учетом подписания дополнительного соглашения N 3 от 16.09.2013 к договору, окончательный срок выполнения работ составил 929 дней. Подрядчиком выполнено, а генподрядчиком принято работ на сумму 31 182 677 руб., что подтверждается актами КС-2, справками КС-3 от 24.09.2015, 25.06.2016, 15.12.2016.

При этом, нарушение срока выполнения работ вызвано неисполнением встречных обязательств по договору, в частности своевременного предоставления земельного участка, исходных данных, получения разрешения на строительство, а также в связи с внесением существенных изменений в проектно-сметную документацию.

Также ответчик указывает, что с учетом просрочки в 1 805 дней выполнения генподрядчиком встречных обязательств по договору, то окончательный срок выполнения работ должен быть перенесен не менее, чем до 23.06.2020. В связи с чем, уведомление об одностороннем расторжении договора от 17.07.2018 исх. N 12873 является незаконным и не может порождать правовых последствий, в том числе в виде одностороннего расторжения договора и как следствие возникновения денежного права требования к подрядчику.

При этом, подрядчик не согласен с размером неотработанного аванса, поскольку генподрядчик немотивированно уклонился от приемки ранее выполненных подрядчиком работ по договору.

Так, письмом от 14.12.2018 исх. N 777 в адрес генподрядчика ответчиком были направлены справка КС-3 N4 от 24.09.2018, акты КС-2 NN 4, 5, 6, 7 от 24.09.2018 на сумму 45 868 443 руб. 16 коп.

В ответ письмом генподрядчик отказался от подписания актов, мотивируя необходимостью применения к актам выполненных работ понижающих коэффициентов.

Однако, данные коэффициенты сторонами не согласовывались и применены необоснованно (исх. 311/ВВО от 28.02.2019).

При этом, как указывает ответчик, ранее, но уже после получения 10.04.2015 положительного заключения государственной экспертизы о проверке сметной стоимости, выполненные подрядчиком работы были приняты без каких-либо понижающих коэффициентов.

Повторное обращение подрядчика исх. 177 от 06.03.2019 о принятии работ и подписании направленных документов осталось без ответа.

Кроме того, ответчик ссылается на то, что согласно п. 1.21 договора, объект -жилая застройка на 1 114 квартир с внутриплощадочньми (и внеплощадочными) инженерными сетями по адресу: г. Чита, поселок Антипиха, поселок Песчанка (шифр объекта П-23/12).

30.05.2013 по инициативе генподрядчика стороны подписали дополнительное соглашение N 1, которым были изменены существенные условия договора, а именно изменено место их выполнения и порядок их выполнения (вместо 2-х домов генподрядчик поручил возвести 4 жилых дома, находящихся в разных местах г. Читы), что подтверждается новой редакцией договора, согласно которой был заключен договор N 2012/2462 от 28.12.2012 на полный комплекс работ по объекту: "Жилая застройка на 370 квартир по адресу: г. Чита, ул. Красноармейская, д. 58" (шифр объекта П-23/12-1); "Жилая застройка на 370 квартир по адресу: г. Чита, ул. Красноармейская, д. 59" (шифр объекта 11-23/12-2); "Жилая застройка на 374 квартиры по адресу: г. Чита, ул. Нерчинско-Заводская, д.6; ул. Чкалова, д.11" (шифр объекта П-23/12-3)".

09.06.2014 по инициативе генподрядчика стороны подписали дополнительное соглашение N 4, которым изменили существенные условия договора, а именно: предметом договора является выполнение полного комплекса работ по объекту: "Жилая застройка на 441 квартиру по адресу: г. Чита, ул. Красноармейская, д. 58" (шифр объекта П-23/12-1); "Жилая застройка на 673 квартиры по адресу: г. Чита, ул. Красноармейская, д. 59" (шифр объекта П-23/12-2).

То есть, до 09.06.2014 местонахождение и содержание объекта дважды было изменено, а договор не исполнялся ввиду фактического отсутствия его предмета.

Новое место расположения жилой застройки было выбрано генподрядчиком без учета наличия на территории военных объектов капитального строительства, подлежащих сносу (бомбоубежище, узел связи, архив и проч.), возможность и стоимость сноса которых на момент заключения договора и дополнительных соглашений генподрядчиком не определялась, стоимость сноса (освобождения фронта работ) не включена в цену договора.

Согласно положительному заключению государственной экспертизы N 75-1-4-0033-14 от 10.10.2014, положительному заключению N 75-1-4-0032-14 от 10.10.2014, выданным третьим отделом государственной экспертизы МО РФ по объекту Красноармейская ул., д. 59 и д. 58, до начала строительства на площадках был предусмотрен снос зданий и сооружений: Столовая (N1/48 по ГПЗУ), Чайная (N2/48 по ГПЗУ), Склад (N3/48 по ГПЗУ), Хранилище (N4/48 по ГПЗУ), Хранилище (N5/48 по ГПЗУ), Склад неприкосновенного запаса (N6/48 по ГПЗУ), Казарма (N7/48 по ГПЗУ), Овощехранилище (N8/48 по ГПЗУ), Контрольно-пропускной пункт (N9/48 по ГПЗУ), Склад (N10/48 по ГПЗУ), Склад (N11/48 по ГПЗУ), Сети водоснабжения (239-м), Сети электроснабжения (1500-м), Сети теплоснабжения (239-м), Сети водоотведения (45-м), Кабельные линии 0,4 кВт (650-м). Вместе с тем, в объем и стоимость работ по договору выполнение указанных работ не включено.

Дополнительным соглашением N 4 от 09.06.2014 стороны изменили п. 1.18 технического задания по договору, установив, что стоимость строительства определяется по результатам проектирования и получения положительного заключения государственной экспертизы, при этом стоимость 1 кв.м. общей площади жилья не должна превышать 29 550 руб. (включая стоимость разработки градостроительной документации, стоимости технологического подключения к внешним сетям инженерного обеспечения, проектно-изыскательских работ, и т.д.).

Ответчик указывает, что генподрядчик в письме N 959 от 13.02.2014 г. сообщил подрядчику свое согласие на увеличение стоимости строительства по сравнению с РНЦ, утвержденным заказчиком.

Согласно положительному заключению проверки достоверности определения сметной стоимости строительства N 75-1-3-0005-15 от 10.04.2015, выданному третьим отделом государственной экспертизы Министерства обороны РФ, общая сметная стоимость строительства по итогу сметного расчета по объекту: г. Чита, ул. Красноармейская, д. 59, составляет 1 326 845 руб. 48 коп., что не превышает предельной стоимости строительства, сообщенной Департаментом строительства Министерства обороны Российской Федерации от 30.12.2014 N 153/6/10357 в сумме 1 341 576,770 тыс. рублей в текущих ценах 1 квартала 2013.

Согласно положительному заключению проверки достоверности определения сметной стоимости строительства N 75-1-3-0004-15 от 10.04.2015, выданному третьим отделом государственной экспертизы Министерства обороны РФ, общая сметная стоимость строительства по итогу сметного расчета по объекту: г. Чита, ул. Красноармейская, д. 58, составила 866 676,36 тысяч рублей, что не превышает предельной стоимости строительства, сообщенной Департаментом строительства Министерства обороны Российской Федерации от 30.12.2014 N153/6/10357 в сумме 1 341 576,770 тыс. рублей в текущих ценах I квартала 2013.

Таким образом, по мнению ответчика, положительными заключениями государственной экспертизы определена общая сметная стоимость строительства 2-х жилых домов (г. Чита, ул. Красноармейская, д. 58 и д. 59) в размере 193 521 000 руб. 84 коп. (1 326 845 руб. 48 коп. + 866 676 000 руб. 36 коп.), что является ценой договора N 1315187380492090942000000/2012/2462 от 28.12.2012.

Однако, АО "ГУОВ", как генеральный подрядчик, не определило цену договора N 1315187380492090942000000/2012/2462 на основании положительных заключений государственной экспертизы, что обязано было сделать в порядке п. 1.18 технического задания по договору (дополнительное соглашение N 4 от 09.06.2014).

Таким образом, по мнению ответчика, с 10.04.2015 договор не содержит согласованного сторонами условия о цене на основании положительных заключений государственной экспертизы.

Выполнение подрядчиком работ на заведомо невыгодных условиях по договору с неопределенной ценой невозможно, поскольку общая стоимость строительства, указанная в договоре первоначально (в редакции дополнительных соглашений N N 1-7) в 2 раза ниже общей стоимости строительства, определенной государственной экспертизой.

Генподрядчик обязался оплатить выполненные подрядчиком работы в соответствии с условиями договора (п. 2.4 договора).

Пунктом 3.6 договора предусмотрено, что в случае уменьшения финансирования, приводящего к невозможности исполнения подрядчиком обязательств, вытекающих из договора, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия договора. В этом случае, подрядчик вправе потребовать возмещения ущерба, причиненного изменением условий договора.

В силу прямого указания п. 1.18 договора N 13151873 80492090942000000/2012/2462 (ранее - N 2012-2462) цена работ по договору подлежит определению на основании положительного заключения государственной экспертизы, которые были получены 10.04.2015 г.

С указанной даты условия договора, определяющие его цену, не соответствующую положительным заключениям государственной экспертизы, являются недействительными.

При этом, договор строительного подряда, в котором стороны не согласовали цену договора в соответствии с п. 1.18 технического задания по договора (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 09.06.2014), не может считаться заключенным.

На основании изложенных обстоятельств, ответчиком заявлено встречное исковое заявление о признании договора N 1315187380492090942000000/2012/2462 от 28.12.2012 (в редакции дополнительных соглашений N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7) незаключенным с 10.04.2015 г. и не порождающим правовых последствий.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 ст. 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Существенными признаются условия о предмете договора, а также условия, которые названы в законе или иных правовых актах, как существенные или необходимые для договоров данного вида.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из определения договора строительного подряда следует, что наряду с предметом договора существенными условиями данной разновидности подрядного договора являются цена и срок договора, без согласования которых он не может считаться заключенным.

В соответствии с п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (п. 2 ст. 709).

Вместе с тем, для подрядчика (исполнителя) правовыми последствиями заключения договора подряда является выполнение работ и сдача их результата заказчику, а для заказчика правовыми последствиями заключения договора подряда является принятие и оплата результата выполненных подрядчиком работ.

Признание договора незаключенным в условиях, когда договор фактически исполнялся, не может считаться отвечающим интересам сторон, так как при его исполнении у них не имелось разногласий относительно предмета и условий договора, и не способствует стабильности гражданского оборота.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 13970/10, в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной ст. 10 ГК РФ.

Материалами дела подтвержден факт частичного выполнения работ ответчиком после 10.04.2015, а также их принятия заказчиком без замечаний к объему, качеству и стоимости.

Договор фактически исполнялся сторонами, а воля сторон была направлена на его заключение. К договору заключались дополнительные соглашения.

Постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2010 N 1404/10, от 08.02.2011 N 13970/10 и от 05.02.2013 N 12444/12, установлено, что если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор заключенным.

Кроме того, суд считает, что условие о цене договора сторонами согласовано в п. 3.1. договора, а также дополнительным соглашением N 4 от 09.06.2014 стороны изменили п. 1.18 технического задания по договора, установив в том числе предельную стоимость 1 кв.м. общей площади жилья в размере 29 550 руб. (включая стоимость разработки градостроительной документации, стоимости технологического подключения к внешним сетям инженерного обеспечения, проектно-изыскательских работ, и т.д.).

Доказательств обращения ответчика в адрес истца с требованием исполнения п. 1.18 договора и согласовании цены договора на основании положительного заключения, ответчиком не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции не усмотрел оснований признания договора N 1315187380492090942000000/2012/2462 от 28.12.2012 (в редакции дополнительных соглашений N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7) незаключенным с 10.04.2015 и не порождающим правовых последствий, в связи с чем, встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела, стороны не оспаривают факт выполнения ответчиком и принятия истцом работ на сумму 31 182 677 руб., что подтверждается актами КС-2, справками КС-3 от 24.09.2015, 25.06.2016, 15.12.2016.

Также ответчик указывает, что письмом от 14.12.2018 исх. N 777 в адрес генподрядчика были направлены справка КС-3 N4 от 24.09.2018, акты КС-2 NN 4, 5, 6, 7 от 24.09.2018 на сумму 10 353 994 руб. 96 коп. (ул. Красноармейская, д. 58) и справка КС-3 N4 от 24.09.2018, акты КС-2 NN 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 от 24.09.2018 на сумму 35 452 756 руб. 62 коп. (ул. Красноармейская, д. 59), а всего на сумму 45 868 443 руб. 16 коп.

Письмом N 311/ВВО от 28.02.2019 г. истец указал, что данные работы не могут быть приняты, поскольку в соответствии с положительным заключением государственной экспертизы о проверке сметной стоимости строительства от 10.04.2015 N 75-1-3-0004-15 (шифр П-23/12-1) и от 10.04.2015 N 75-1-3-0005-15 (шифр П-23/12-2), суммарная стоимость объектов превышает стоимость договора от 28.12.2012 N 1315187380492090942000000/20Ш462. При этом, в соответствии с пунктами 3.3 и 3.4 договора, цена является твердой и не подлежит изменению в течении срока его действия и превышение цены работ, указанных в сводном сметном расчете, разработанном в составе проектной документации, не является основанием для изменения цены договора в сторону увеличения.

На основании вышеизложенного в адрес ответчика истцом были направлены расчеты стоимости строительства с учетом понижающих коэффициентов до цены договора, а именно коэффициент 0,7344 по шифру П-23/124 и коэффициент 0,7345 по шифру П-23/12-2.

Также истец просил ответчика применить в актах выполненных работ данные коэффициенты в соответствии с шифром объекта и представить откорректированную документацию в адрес Строительного управления N 8 АО "ГУОВ" для дальнейшей реализации.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как указано выше, дополнительным соглашением N 4 от 09.06.2014 г. стороны изменили п. 1.18 технического задания по договору, установив, что стоимость строительства определяется по результатам проектирования и получения положительного заключения государственной экспертизы, при этом стоимость 1 кв.м. общей площади жилья не должна превышать 29 550 руб. (включая стоимость разработки градостроительной документации, стоимости технологического подключения к внешним сетям инженерного обеспечения, проектно-изыскательских работ, и т.д.).

Таким образом, договором подряда предусмотрено изменение цены договора на основании положительного заключения государственной экспертизы, при этом применение коэффициента 0,7344 по шифру П-23/124 и коэффициента 0,7345 по шифру П-23/12-2, условиями договора не предусмотрено. Доказательств иного не представлено.

Дополнительными соглашениями N 5 и N 6 условия технического задания в редакции дополнительного соглашения N 5 не изменялись.

Указанное также подтверждается тем обстоятельством, что ранее сданные, уже после получения заключения госэкспертизы, ответчиком работы истцом были приняты без замечаний и применения данных коэффициентов.

Доказательств того, что в представленных к принятию работ актах применена стоимость 1 кв.м. общей площади жилья выше 29 550 руб., а также стоимость превышает твердую цену договора, согласованную дополнительным соглашение N 6, истцом не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что отказ истца от подписания актов на сумму 45 868 443 руб. 16 коп., выраженный в письме N 311/ВВО от 28.02.2019 является не обоснованным, а работы принятыми и подлежащими оплате.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что в адрес истца до расторжения договора направлялись акты КС-2, справки КС-3 на сумму 78 087 476 руб. 59 коп., на сумму 17 021 481 руб. 34 коп., на сумму 44 060 614 руб. 44 коп., судом отклоняется как документально не подтвержденная. В материалы дела не представлено доказательств направления указанных актов в адрес истца, а также соответствующие акты, подписанные в порядке ст. 753 ГК РФ и исполнительная документация подтверждающая выполнение указанных работ.

Кроме того, суд учитывает, что в соглашении о зачете от 07.03.2017 ответчик подтвердил, что на дату заключения соглашения у него имеется задолженность по неотработанному авансу в размере 409 285 063 руб. 13 коп., что соответствует объему выполненных работ на сумму 31 182 677 руб.

Статьей 450.1. ГК РФ предусмотрено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 19.2 договора, генподрядчик в одностороннем порядке имеет право отказаться от исполнения договора, направив подрядчику соответствующее уведомление, в случае существенного нарушения подрядчиком условий договора. Существенным условием, является в том числе, отставание от сроков, установленных договором на срок более чем 20 дней.

Согласно материалам дела договор расторгнут 26.07.2018 г. письмом 17.07.2018 N исх-12873 на основании п. 19.2. договора.

Довод ответчика о том, что отказ истца от договора является неправомерным в ввиду отсутствия вины ответчика в нарушении срока выполнения работ, судом отклоняется.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в том числе в дополнительных соглашениях к договору. нарушение срока выполнения работ подтверждается материалами дела.

При этом, в соответствии с условиями договора (п. 19.3), так и ст. 717 ГК РФ, предусмотрено право заказчика на отказ от исполнения договора в любое время.

Расторжение договора ответчиком не оспаривалось. Кроме того, ответчик указал на взаимную утрату интереса сторон к исполнению договора.

Довод ответчика, что договор прекратил свое действие 31.08.2015 г. в связи с односторонним отказом истца от исполнения договора, а также с отсутствием финансирования и установления существенного условия договора о цене, как несоответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам. Сторонами договор исполнялся, работы выполнялись ответчиком и принимались истцом, производились взаимозачеты.

Судом установлено выполнение ответчиком работ на сумму 77 051 120 руб. 16 коп.

Из материалов дела усматривается просрочка в выполнении работ, в связи с чем, суд признает односторонний отказ истца правомерным, соответствующим условиями договора и требованиями закона.

В соответствии с положениями п. 4, 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 от 06.06.2014 г. "О последствиях расторжения договора" при отсутствии соглашения сторон об ином положение пункта 4 статьи 453 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (например, размер уплаченных авансовых платежей соответствует предусмотренной в договоре стоимости оказанных услуг или поставленных товаров, такие услуги и товары сохраняют интерес для получателя сами по себе и т.п.), а потому интересы сторон договора не нарушены. Если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

В силу положений ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 49 от 11.01.2000 г. "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Ответчик не представил доказательств выполнения работ на заявленную истцом сумму.

Поскольку договор между сторонами расторгнут в одностороннем порядке истцом, то ответчик не вправе удерживать денежные средства истца в счет предварительной оплаты работ.

На основании изложенного, суд считает требование истца о взыскании неотработанного аванса правомерным и подлежащим удовлетворению в части суммы 79 875 608 руб. 19 коп. (125 744 051 руб. 35 коп. - 45 868 443 руб. 16 коп.).

В соответствии с п. 2 ст. 1107 ГК РФ, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно ч. 1 ст. 395 ГК РФ, в случае неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Согласно расчету истца размер процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 13 573 881 руб. 62 коп. за период с 28.08.2018 г. по 21.02.2020 г.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами судом проверен и признан методологически верным.

Однако сумма процентов подлежит пересчету исходя из установленного судом размера неосновательного обогащения 79 875 608 руб. 19 коп.

Согласно расчету суда, размер процентов за пользование чужими денежными средствами подлежащий взысканию составляет 8 622 452 руб. 02 коп.

Статьями 309, 310 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

В силу ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 17.3 договора, в случае нарушения подрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, подрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Согласно расчету истца, сумма неустойки за нарушение сроков окончания работ за период с 15.07.2018 г. по 26.07.2018 г. составляет 16 618 876 руб. 42 коп.

Возражая против удовлетворения исковых требований ответчик указал на неисполнение истцом встречных требований.

Так, согласно п. 1 ст. 759 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Согласно ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок. Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Пункт 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта.

Учитывая изложенное, усматривается, что обязательным условием выполнения строительно-монтажных работ является сам земельный участок, который должен быть заблаговременно передан лицу, выполняющему соответствующие работы.

Пунктами 6.2.6 и 6.2.7 договора установлено, что генподрядчик до начала производства строительно-монтажных работ передает подрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку, оказывает содействие подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом договора, решение которых возможно только при участии генподрядчика.

Генподрядчиком не были исполнены встречные обязательства, которые привели к невозможности выполнения работ в установленные сроки:

- исходные данные для проектирования предоставлены с просрочкой на 412 дней: генподрядчик в адрес подрядчика направил письмо от 13.02.2014 N 959, в котором прямо признал факт задержки передачи исходных данных по вине заказчика;

- по инициативе генподрядчика дополнительным соглашением N 4 от 09.06.2014 к договору были изменены технико-экономические показатели объекта строительства, а именно уменьшено количество корпусов (строений) при неизменном количестве квартир, что привело к изменению технического задания к договору перепроектированию и внесению существенных изменений в проектно-сметную документацию;

- генподрядчиком своевременно не получено разрешение на строительство объекта (письмо N 1/101 от 30.06.2014). Разрешение N RU92303000-153/237 на строительство объекта по адресу: г. Чита, Центральный административный район, ул. Красноармейская, д. 58 было получено 17.11.2014. Разрешение N RU92303000-153/238 на строительство объекта по адресу: г. Чита, Центральный административный район, ул. Красноармейская, д. 59 было получено 19.11.2014.

В соответствии ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ право на осуществление строительства у застройщика возникает на основании полученного разрешения на строительство, то есть разрешение является основанием для начала строительства, а значит, его выдача должна предшествовать и началу строительных работ.

- строительная площадка передана с просрочкой на 413 дней: генподрядчик в адрес подрядчика направил письмо от 14.02.2014 N 974 с предложением принять строительную площадку;

- рабочая документация со штампом "в производство работ" передана подрядчику письмом от 07.12.2017 N 2848/ВВО, то есть с просрочкой в 1 805 дней.

Кроме того, объем и местоположение объекта неоднократно менялись сторонами, объем подлежащих выполнению работ был увеличен, в том числе за счет объема зданий и необходимости освобождения земельного участка от находящихся на нем строений, что препятствовало своевременному выполнению работ ответчиком.

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017 года, при не совершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.12.2013 N 12945/13, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика суду истцом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу об отсутствии вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ, следовательно, и об отсутствии оснований для применения к нему меры гражданско-правовой ответственности в виде неустойки, в связи с чем, требование истца о взыскании неустойки удовлетворению не подлежит.

Также истцом заявлено о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом.

Согласно п. 4.15 договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2013 г. N 1), в случае неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором в срок до 15.07.2015 г., он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса, по день фактического исполнения. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом как коммерческим кредитом.

Согласно расчету истца, размер процентов за пользование коммерческим кредитом составляет 10 656 808 руб. 35 коп. за период с 26.02.2018 г. по 26.07.2018 г.

Условие договора допускает лишение права экономического стимулирования в случае нарушения (неисполнения и/или несвоевременного исполнения) подрядчиком обязательств. Основанием для взыскания неустойки по п. 17.3 и процентов по п. 4.15 договора является нарушение срока выполнения работ.

Однако в соответствии с п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Из данной нормы следует, что при коммерческом кредите в договор включается условие, в силу которого одна сторона предоставляет другой стороне отсрочку или рассрочку исполнения какой-либо обязанности (уплатить деньги либо передать имущество, выполнить работы или услуги). Предоставление подобного кредита неразрывно связано с тем договором, условием которого является. Коммерческим кредитованием может считаться всякое несовпадение во времени встречных обязанностей по заключенному договору, когда товары поставляются (работы выполняются, услуги оказываются) ранее их оплаты либо платеж производится ранее передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Из разъяснений, изложенных в пунктах 12, 14 постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации N 13/14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", следует, что согласно статье 823 ГК РФ к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

Проанализировав и истолковав условие договора по правилам ст. 431 ГК РФ, суд считает, что проценты, предусмотренные п. 4.15 договора не являются платой за пользование коммерческим кредитом, а являются мерой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства, поскольку основание для таких процентов возникает только при нарушении обязательства. В связи с этим в данном случае аванс не может рассматриваться в качестве коммерческого кредита, поскольку противоречит его правовой природе, а начисленные проценты, не могут служит платой за коммерческий кредит, поскольку начисление таких процентов за нарушение обязательства, вытекающего из договора, соответствует признакам меры гражданско-правовой ответственности. Условия п. 4.15 договора не соответствует правовой природе коммерческого кредита.

Кроме того, суд пришел к выводу об отсутствии вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ, следовательно, и об отсутствии оснований для применения к нему меры гражданско-правовой ответственности.

При изложенных обстоятельствах, суд не усматривает оснований для применения ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите и удовлетворения исковых требований в данной части.

Ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности. В обоснование заявления ответчик указывает, что с 31.08.2015 г. по дату обращения с иском в суд, истец никаких действий не предпринимал, в связи с чем, ответчик считает договор прекратившимся 31.08.2015 г., а срок исковой давности пропущенным.

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ (статья 196 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 200 ГК РФ установлено, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Согласно пункту 2 этой же статьи (200 ГК РФ) по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Судом установлено, что договор расторгнут 26.07.2018, в связи с чем, право на взыскание неосновательного обогащения возникло у истца с 28.08.2018 г. с учетом срока на возврат.

Исковое заявление подано истцом в суд 11.03.2020, в связи с чем, считать срок исковой давности пропущенным, у суда не имеется.

Довод ответчика о недопустимости и недостоверности всех доказательств, представленных АО "ГУОВ" судом отклоняется как необоснованный.

При изложенных обстоятельствах, первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению в сумме 79 875 608 руб. 19 коп. неосновательного обогащения, 8 622 452 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 82, 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2021 по делу N А40-46361/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев