Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2022 г. N 09АП-19495/22 по делу N А40-60244/2020

город Москва

28 апреля 2022 г.

Дело N А40-60244/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	И.В.Бекетовой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Нижнекамская ТЭЦ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2022 по делу N А40-60244/20

по заявлению ООО "Нижнекамская ТЭЦ" (ИНН: 1651057954)

к ФАС России (ИНН 7703516539)

третье лицо - ПАО "Нижнекамскнефтехим"

о признании незаконными решения от 16.03.2020 N 10/20657/20, предписания от 16.03.2020 N 10/20666/20, постановления от 10.03.2021 N ВК/18071/21 по делу N 10/04/14.31-19/2020,

при участии:

от заявителя:	Неминущий А.В. по дов. от 22.03.2022, Свалова О.А. по дов. от 12.01.2022, Горина Н.Г. по дов. от 20.04.2022;
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по дов. от 21.01.2022, Аксаментов А.О. по дов. от 18.04.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нижнекамская ТЭЦ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 16.03.2020 N 10/01/10-9/2019 (том 1, л.д. 38).

Решением суда от 04.12.2020 решение и предписание ФАС России от 16.03.2020 по делу N 10/01/10-9/2019 признаны недействительными. Суд обязал ФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "Нижнекамская ТЭЦ" в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2020, оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2021 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2021 по делу N А40-60244/2020 отменено, дело направлено в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение.

Арбитражный суд Московского округа указал, что, судами первой и апелляционной инстанций не дана оценка доводам, что ООО "Нижнекамская ТЭЦ" заложены необоснованные затраты при формировании цены на пар, что подтверждается анализом расчета цены тепловой энергии (пар свыше 13 кгс/см2), представленного ООО "Нижнекамская ТЭЦ", а также информации, имеющейся в открытом доступе. Совокупность данных свидетельствует о необоснованности цены и отнесении заявителем на себестоимость тепловой энергии затрат, которые к производству тепловой энергии отношения не имеют. Структура и рост производственных затрат, в том числе, по видам отпускаемого тепла сопоставимы с фактом предыдущих лет, а также данные затраты (в том числе по видам) не имеют существенных отличий от затрат, принимаемых органом регулирования при установлении тарифов, т.е. производственные расходы остались на неизменном уровне.

В силу ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2022 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Нижнекамская ТЭЦ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт о признании незаконными решения и предписания от 16.03.2020 N 10/01/10-9/2019.

В судебном заседании апелляционного суда представители ООО "Нижнекамская ТЭЦ" поддержали требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представители ФАС России возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ПАО "Нижнекамскнефтехим" в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, между ООО "Нижнекамская ТЭЦ", осуществляющим выработку тепловой энергии в виде пара, потребляемого конечными потребителями, и ПАО "Нижнекамскнефтехим" (далее также - ПАО "НКНХ", Потребитель) заключен договор на снабжение тепловой энергией от 25.11.2015 N 4600027922 (далее - Договор), в соответствии с которым Общество отпускает Потребителю пар со следующими параметрами:

пар 15 ата Р=15,5 0,4 ата, Т=240 9°С (далее - пар 15 ата);

пар 30 ата Р=32,0 1,0 ата, Т=300 30°С,

при этом в 2017-2018 гг. в рамках Договора поставлялась только тепловая энергия в виде пара с параметрами 15 ата.

До 2018 года цена на тепловую энергию в паре подлежала государственному регулированию и устанавливалась для Общества Государственным комитетом Республики Татарстан по тарифам (далее - Государственный комитет). Однако Федеральным законом от 01.12.2014 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О теплоснабжении" указанный порядок изменился и с 01.01.2018 цены на тепловую энергию (мощность), производимую и (или) поставляемую с использованием теплоносителя в виде пара теплоснабжающими организациями потребителям, не подлежат регулированию и определяются соглашением сторон договора теплоснабжения и (или) договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя.

Вместе с тем Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) 01.12.2014 был дополнен положением о том, что с 01.01.2018 цены, указанные в части 2.1 статьи 8 Закона о теплоснабжении (в том числе цены на тепловую энергию с использованием теплоносителя в виде пара), не подлежат государственному регулированию со стороны органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) и определяются соглашением сторон договора теплоснабжения.

Учитывая данное обстоятельство, письмом от 01.11.2017 N 102-06/3179 ООО "Нижнекамская ТЭЦ" в адрес ПАО "НКНХ" направлено дополнительное соглашение N 2 к Договору, в котором была установлена цена на 1 полугодие 2018 года, равная 915,89 рублей, на 2 полугодие - 961,03 рублей, что более чем на 30 % выше ранее установленной цены на пар в 2017 году, в связи с чем, ПАО "Нижнекамскнефтехим" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в значительном увеличении Обществом цен на тепловую энергию с использованием теплоносителя в виде пара для ПАО "НКНХ" с 01.01.2018.

С целью установления доминирующего положения ООО "Нижнекамская ТЭЦ" ФАС России в соответствии с требованиями утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 Порядка проведения анализа состояний конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок) проведен анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг по теплоснабжению конечного потребителя тепловой энергией в виде пара, по результатам которого составлен аналитический отчет, устанавливающий доминирующее положение ООО "Нижнекамская ТЭЦ" на указанном товарном рынке (занимает 100% доли рынка, поставляя тепловую энергию в виде пара 15 ата) в границах присоединённой сети.

По итогам рассмотрения поступившего в антимонопольный орган от ПАО "Нижнекамскнефтехим" заявления о нарушении антимонопольного законодательства приказом ФАС России от 18.06.2019 N 775/19 возбуждено дело N 10/01/10-9/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Нижнекамская ТЭЦ" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в установлении монопольно высокой цены на тепловую энергию в виде пара 15 ата для ПАО "Нижнекамскнефтехим", рассмотрение которого окончилось принятием оспариваемых Решения и Предписания ФАС России.

Оспаривая выводы антимонопольного органа, содержащиеся в аналитическом отчете, Общество указывает на ошибочное определение продуктовых границ товарного рынка, полагая подлежащим включению в их состав помимо пара с параметрами 15 ата также пар с параметрами 14 ата.

Признавая данные доводы противоречащими положениями раздела III Порядка и представленным в материалы дела доказательствам в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Исходя из пункта 3.7 Порядка, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Согласно представленной ПАО "Нижнекамскнефтехим" информации, Потребитель использует пар 15 ата, произведенный ООО "Нижнекамская ТЭЦ", на заводе Изопрена Мономера (далее также - завод ИМ) в цехе синтеза диметилдиоксана и изопрена N 1806 (ИФ-6).

Технологическая необходимость использования именно пара 15 ата в цехе N 1806 (ИФ-6) на заводе ИМ и невозможность замены данной категории пара на пар 14,5 ата от АО "ТГК-16" подтверждена следующими представленными в материалы дела доказательствами, на необходимости оценки которых указано Арбитражным судом Московского округа при направлении дела на новое рассмотрение: технологическим регламентом цеха синтеза диметилдиоксана и изопрена N 1806 (ИФ-6) завода ИМ, представленным в ФАС России в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства письмом ПАО "НКНХ" от 19.11.2019 N 51276-Исх.П, вх. от 20.11.2019 N 205039-ДСП/19, согласно положениям которого в цехе N 1806 на наружной установке синтеза диметилдиоксана для обогрева куба колонн поз. Кт-200а, Кт-100, Кт-56, Кт-56а, Кт-40, Кт-40а, Кт-200, Кт-200т, а также для работы пароэжекторных установок вакуумных колонн применяется пар с давлением 14 кгс/см2 и температурой 240°С.

В случае снижения давления пара происходит падении температуры куба колонн, что приводит к ухудшению качества кубовых продуктов; письмами ПАО "НКНХ" (исх. от 09.02.2020 N 5157-Исх.П, вх. от 10.02.2020 N 23694/20; исх. от 07.02.2020 N 5075-Исх.П, вх. от 10.02.2020 N 23284-ДСП/20; исх. от 19.11.2019 N 51276-Исх.П, вх. от 10.11.2019 N 205039-ДСП/19; исх. от 26.08.2019 N 37972-Исх.П, вх. от 26.08.2019 N 149663/19), исходя из содержания которых следует, что АО "ТГК-16" производит пар, который для использования на производстве в цехе ИФ-6 завода ИМ не подходит по технологическим требованиям, в связи с чем произвести замену одной категории пара на пар другой категории не представляется возможным; письмом АО "ТГК-16" (исх. от 14.01.2020 N 102/72), согласно которому пар давлением 14 ата кроме ПАО "НКНХ" (используемый им в отличных от ИФ-6 цехах) отпускается АО "ТГК-16" одновременно и параллельно на промышленные предприятия АО "ТАИФ-НК" и ООО "Энергошинсервис", подключенные к общему коллектору, при этом согласно эксплуатационным инструкциям максимальное давление отпускаемого пара на границах раздела балансовой принадлежности не должно превышать 14,7 ата.

В этой связи для замены АО "ТГК-16" одной категории пара на пар другой категории потребуется, в том числе согласование с указанными организациями увеличения давления пара до требуемых параметров, а в случае отказа потребителей в согласовании изменения параметров отпускаемого пара потребуется строительство дополнительного паропровода от источника АО "ТГК-16"-"Нижнекамская ТЭЦ (ПТК1)" до промышленного потребителя ПАО "Нижнекамскнефтехим", сроки выполнения мероприятий по которому составляют ориентировочно 34 месяца, а стоимость - 3 729,8 млн. руб.

Учитывая изложенные обстоятельства, представленные ПАО "НКНХ" доказательства, принятые антимонопольным органом во внимание при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, свидетельствуют о том, что для корректной работы цеха N 1806 (ИФ-6) на заводе ИМ Потребителю требуется пар с повышенным давлением на выходе от источника энергии порядка 15,5-15,8 кгс/см2 (то есть пар 15 ата), что также закреплено в заключенном между ПАО "НКНХ" и ООО "Нижнекамская ТЭЦ" Договоре.

Относительно доводов ООО "Нижнекамская ТЭЦ" о фактической замене ПАО "НКНХ" пара с параметрами 15 ата на пар с параметрами 14 ата в определенные периоды времени суд отмечает, что письмом исх. от 23.12.2019 N 57084-Исх.П (вх. от 24.12.2019 N 227980-ЭП/19, от 14.01.2020 N 4377-ДСП/20) ПАО "Нижненекамскнефтехим" представлена информация о том, что в период с 16.04.2018 по 30.04.2018 на основании приказа от 16.04.2018 N 91-ПО завод Изопрена Мономера останавливался на капитальный ремонт.

Также в 2018 году пар от ООО "Нижнекамская ТЭЦ" не потреблялся в период с 31.07.2018 по 31.10.2018 во время проведения работ по сдаче в эксплуатацию и подключению вновь смонтированных установок завода ИМ к паропроводам (письмо ПАО "НКНХ" исх. от 07.02.2020 N 5075-Исх.П, вх. от 10.02.2020 N 23361-ЭП/20, от 10.02.2020 N 23284-ДСП/20).

В своем заявлении ООО "Нижнекамская ТЭЦ" указывает на то, что в 2018 году завод ИМ работал в штатном режиме и даже нарастил объемы производства, что опровергается письмом ПАО "НКНХ" исх. от 07.02.2020 N 5075-Исх.П, вх. от 10.02.2020 N 23361-ЭП/20, от 10.02.2020 N 23284-ДСП/20, исходя из которого следует, что "в период капитального ремонта пар указанной установкой не потреблялся, установка не функционировала.

В период проведения работ по сдаче в эксплуатацию и подключению вновь смонтированных установок завода ИМ к паропроводам, паропровод 15,9 кгс/см2 N 1 от ООО "Нижнекамская ТЭЦ" был отключен, проводилась опытно-промышленная эксплуатация нового оборудования".

Кроме того, в указанном письме Потребитель также сообщил, что "прямой зависимости между объемом потребления пара и объема произведенного продукта на заводе Изопрена Мономера не имеется.

В 2018 году со 2 полугодия начался планомерный ввод нового оборудования на заводе ИМ, при этом произошло увеличение выработки продукта при неизменности объема потребления пара".

Необходимо отметить, что хотя объемы фактически потребляемого ПАО "НКНХ" пара 14 ата от АО "ТГК-16" значительно превышают объемы фактически потребляемого ПАО "НКНХ" пара 15 ата от ООО "Нижнекамская ТЭЦ", данное обстоятельство применительно к технологическим особенностям производства цеха N 1806 (ИФ-6) не влияет на вывод о невозможности ПАО "НКНХ" заменить пар 15 ата, поскольку пар 14 ата от АО "ТГК-16" используется Потребителем на заводе ИМ на иных установках.

Несмотря на существенную разницу в цене на тепловую энергию в паре, потребляемую ПАО "НКНХ" как от ООО "Нижнекамская ТЭЦ", так и от АО "ТГК-16", которая в 2018 году составила порядка 200 рублей (при этом цена на пар АО "ТГК-16" ниже цены Общества) и продолжает расти, Потребитель не переходит на потребление от АО "ТГК-16", что свидетельствует об отсутствии возможности перейти на потребление пара только от АО "ТГК-16", так как ПАО "НКНХ" в силу технологических особенностей работы цеха N 1806 (ИФ-6) нуждается в паре 15 ата, поставляемого ООО "Нижнекамская ТЭЦ". Опровергая выводы ФАС России о невозможности замены ПАО "НКНХ" пара 15 ата на пар с иными параметрами, Общество также приводит ссылку на экспертное заключение, подготовленное ООО Инжиниринговая компания "ВИД-Энерго", содержащее выводы о замене ПАО "НКНХ" пара с параметрами 15 ата на пар с параметрами 14 ата.

Исходя из изложенного, по итогам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по теплоснабжению конечного потребителя тепловой энергией в виде пара в г. Нижнекамске ФАС России, правомерно сделан вывод о том, что пар 15 ата не является взаимозаменяемым по сравнению с тепловой энергией в виде пара с иным параметрами, в связи с чем, в силу отсутствия альтернативных источников тепловой энергии в виде пара 15 ата в границах присоединенных сетей ООО "Нижнекамская ТЭЦ" является единственным производителем тепловой энергии в виде пара 15 ата в границах присоединенной сети ПАО "НКНХ" и занимает доминирующее положение на рынке тепловой энергии в виде пара (100 % доли рынка) в границах присоединенной сети.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, запрещается установление монопольно высоких цен.

В Решении ФАС России отражено, что ООО "Нижнекамская ТЭЦ", занимающее доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению конечного потребителя тепловой энергией в виде пара, установило для ПАО "Нижнекамскнефтехим" монопольно высокую цену на услугу по поставке тепловой энергии в виде пара.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой признаётся цена, установленная путём повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства были проанализированы расходы, учтённые ООО "Нижнекамская ТЭЦ" в цене на пар, и установлено, что их изменение не соответствует изменению цены товара.

Так, согласно представленной ООО "Нижнекамская ТЭЦ" информации (вх. от 20.11.2019 N 205340/19) при формировании цены на тепловую энергию в виде пара 15 ата, предложенной для ПАО "НКНХ", расчет амортизации включал в себя, в том числе расчет амортизационных начислений вновь вводимой инвестиционной программы, которая на 2018 год включала в себя помимо прочего ввод первого этапа проекта по "Реконструкции установленных энергетических котлоагрегатов ТГМЕ-464 Нижнекамской ТЭЦ для сжигания нефтяного кокса в виде пыли с установки замедленного коксования АО "Танеко"", однако в результате длительного прохождения экспертиз (экологической и технической) срок реализации проекта смещен на 2020 год.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 49 утвержденных приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств посредством начисления амортизации погашается стоимость объектов основных средств, находящихся в организации на праве собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления (включая объекты основных средств, переданные в аренду, безвозмездное пользование, доверительное управление). Таким образом, отнесение амортизации на затраты для производства тепловой энергии возможно только в отношении существующих объектов теплоснабжения, в связи с чем включение в цену на тепловую энергию в виде пара на 2018 год амортизации по еще не построенным объектам не может быть признано правомерным.

Кроме того, включение в цену пара затрат на упомянутую реконструкцию привело также к необходимости увеличения расходов по иным статьям затрат, в том числе по статье затрат "Земельный налог" на 28,5 %, поскольку для реализации этого проекта необходимо было приобретение земельных участков.

Учитывая изложенное, включение Обществом расходов по статье затрат "Амортизация основных средств" в цену тепловой энергии в виде пара 15 ата для Потребителя без отнесения амотизируемого оборудования в состав основных средств в установленном законодательством Российской Федерации порядке, а также при отсутствии утвержденных ООО "Нижнекамская ТЭЦ" смет на соответствующие работы, привело к необоснованному завышению конечной цены пара 15 ата для ПАО "НКНХ".

Исходя из анализа плановых показателей выработки Обществом тепловой энергии всех видов на 2018 год в объеме всего 3 130 047 Гкал, ФАС России установлено, что в цену пара 15 ата для ПАО "НКНХ" включены затраты ООО "Нижнекамская ТЭЦ", превышающие долю первого в общем объеме таких затрат от 39 до 170 %, что привело к существенному и необоснованному увеличению цены пара 15 ата для ПАО "НКНХ".

Кроме того, в рамках рассмотрения дела N 10/01/10-9/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России также была принята во внимание цена, установленная ООО "Нижнекамская ТЭЦ" для иного потребителя пара 15 ата, - АО "Танеко", определенная дополнительным соглашением к заключенному между сторонами договору на 1 полугодие 2018 года в размере 705 рублей за 1 Гкал (без НДС), на 2 полугодие 2018 года в размере 734,01 рублей за 1 Гкал (без НДС).

Таким образом, для разных потребителей ООО "Нижнекамская ТЭЦ" применяет разные цены при соотносимости затрат на производство пара 15 ата для обоих потребителей, однако в стоимость тепловой энергии для ПАО "НКНХ" Общество относит больший процент как затрат, так и рентабельности.

Из изложенного следует, что цена, предусмотренная на 2018 год на тепловую энергию в виде пара для ПАО "Нижнекамскнефтехим" в размере 915,89 рублей за 1 Гкал (без НДС) на 1 полугодие 2018 года, 961,03 рублей за 1 Гкал (без НДС) на 2 полугодие 2018 года, превышающая цену 2017 года (679 руб. и 705,78 рублей за 1 Гкал (без НДС) на каждое полугодие соответственно), является монопольно высокой.

Помимо этого, установленная ООО "Нижнекамская ТЭЦ" для ПАО "НКНХ" цена в вышеуказанном размере также признана экономически необоснованной в рамках рассмотрения дела N А65-8822/2018, при этом суды, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, подготовленное по результатам проведения судебной экспертизы, пришли к выводу о том, что экономически обоснованная цена по Договору на 2018 год составляет 750,55 руб./Гкал.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции установленная доминантом цена подлежит сравнению с ценой, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, а не с ценой других хозяйствующих субъектов.

Исходя из приведённой нормы сопоставимым признаётся только рынок, находящийся в условиях конкуренции.

В материалах дела отсутствуют доказательства существования такого рынка, Обществом они также не представлены.

Таким образом, ФАС России правомерно пришла к выводу о наличии в действиях Общества нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и приняла оспариваемые Решение и Предписание ФАС России.

За установленное Решением ФАС России нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции постановлением ФАС России от 10.03.2021 по делу N 10/04/14.31-19/2020 об административном правонарушении (далее - Постановление ФАС России) Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 737 500 рублей.

В своем заявлении ООО "Нижнекамская ТЭЦ" не приводит доводов о нарушении порядка процедуры привлечения его к административной ответственности.

Вместе с тем, поскольку в соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ суд проверяет оспариваемое решение административного органа в полном объеме.

Так, дело N 10/04/14.31-19/2020 об административном правонарушении было возбуждено определением ФАС России от 05.11.2020 (исх. от 05.11.2020 N 10/96643/20) о возбуждении дела и проведении административного расследования, в соответствии с пунктом 4 которого законному представителю Заявителя надлежало явиться 03.12.2020 для дачи объяснений по факту нарушения и для подписания протокола об административном правонарушении.

Копия указанного определения направлялась ООО "Нижнекамская ТЭЦ" заказным письмом с уведомлением (почтовые идентификаторы N 12571952170455, N 12571952170462) и согласно размещенным на официальном сайте АО "Почта России" в разделе "Отслеживание почтовых отправлений" сведениям было им получено 13.11.2020.

По окончании административного расследования в соответствии с требованием части 3 статьи 28.5 КоАП РФ в отношении ООО "Нижнекамская ТЭЦ" ФАС России составлен протокол от 03.12.2020 (исх. от 03.12.2020 N 10/106055/20) об административном правонарушении, копия которого была вручена присутствовавшему при составлении протокола защитнику по доверенности от 30.03.2020 N 33 Я.В. Кравец, а также направлена в адрес Общества (почтовые идентификаторы N 12571953067563, N 12571953067570) и получена им 09.12.2020.

Определение о возбуждении дела и протокол по делу об административном правонарушении в отношении Общества составлены заместителем начальника управления - начальником отдела цифровой трансформации в коммунальном комплекса Управления регулирования жилищно-коммунального хозяйства ФАС России, который на основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 N 667/15 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", является уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Рассмотрение дела N 10/04/14.31-19/2020 об административном правонарушении в присутствии защитника по доверенности от 01.01.2021 N 16 В.Н. Дианова состоялось 10.03.2021, о чём ООО "Нижнекамская ТЭЦ" было уведомлено определением от 24.02.2021 о продлении срока и об отложении рассмотрения дела N 10/04/14.31-19/2020 об административном правонарушении (исх. от 25.02.2021 N ВК/13671/21), копия которого направлена Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовые идентификаторы N 12571755713484, N 12571755713477) и получена им 05.03.2021.

Постановление ФАС России вынесено заместителем руководителя ФАС России В.Г.Королевым, который в соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ вправе рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа. Таким образом, ФАС России соблюдён порядок привлечения ООО "Нижнекамская ТЭЦ" к административной ответственности.

В соответствии с частями 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, не может быть вынесено по истечении одного года со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

С учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30, срок давности привлечения Общества к административной ответственности начал исчисляться с 16.03.2020 (дата принятия Решения ФАС России).

Постановление ФАС России вынесено 10.03.2021, то есть с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности.

Относительно доводов Общества о неправомерном определении размера административного штрафа суд полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Расчет административного штрафа за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, производится по правилам, установленным в примечании 4 к статье 14.31 КоАП РФ.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность. Рассчитывается размер обстоятельств, смягчающих (ОС) или отягчающих (00) административную ответственность.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность антимонопольным органом не установлено. Обстоятельства, отягчающие административную ответственность: продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (примечание 3 к статье 14.31, пункт 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ), что предусматривает увеличение размера штрафа на 87 500 рублей.

Размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, является суммой базового штрафа и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, уменьшенной на сумму обстоятельств, смягчающих административную ответственность (737 500 рублей).

Довод Общества об отсутствии такого отягчающего административную ответственность обстоятельства, как продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Возможность учёта данного отягчающего обстоятельства при назначении административного наказания по рассматриваемой категории дел прямо предусмотрена пунктом 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, согласно которому при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.

Продолжение противоправного поведения рассматривается как нежелание правонарушителя отказаться от противоправного поведения, игнорирование правомерных требований уполномоченных на то лиц.

В отличие от такого отягчающего ответственность обстоятельства, как совершение длящегося правонарушения, продолжение противоправного поведения не ставится в зависимость от срока такого поведения и заключается в факте выдачи уполномоченным лицом требования о прекращении совершения противоправного деяния и неисполнением указанного требования.

Указанное отягчающее административную ответственность обстоятельство подлежит применению при его установлении в рамках рассмотрения дела и, соответственно, при назначении административного наказания.

Для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица о прекращении противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

По результатам рассмотрения дела N 10/01/10-9/2019 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Нижнекамская ТЭЦ" выдано обязательное для исполнения предписание, материалами дела подтверждается, что на дату вынесения Постановления ФАС России указанное предписание не исполнено.

Довод Общества о том, что такое отягчающее обстоятельство в данном случае не может быть применено, поскольку исполнение Предписания ФАС России в связи с его оспариванием в судебном порядке на основании статьи 52 Закона о защите конкуренции было приостановлено, также является несостоятельным и правомерно был отклонен судом первой инстанции.

Продолжение противоправного поведения заключается в нежелании правонарушителя отказаться от противоправного поведения, в игнорировании правомерных требований уполномоченных на то лиц.

Соответственно, возможность применения такого отягчающего обстоятельства ставится в зависимость исключительно от действий субъекта, привлекаемого к административной ответственности, который или исполняет требование, или относится к нему безразлично.

Позиция же ООО "Нижнекамская ТЭЦ" сводится к тому, что отягчающее обстоятельство, установленное пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, может быть учтено только при наличии действий привлекаемого к административной ответственности лица по неисполнению предписания об устранении нарушения в установленный срок.

Вместе с тем такое деяние образует состав отдельного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 19.5 КоАП РФ.

В силу же части 2 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельства не могут учитываться как отягчающие в случае, если указанные обстоятельства предусмотрены в качестве квалифицирующего признака административного правонарушения соответствующими нормами об административной ответственности за совершение административного правонарушения.

Следовательно, если согласиться с позицией ООО "Нижнекамская ТЭЦ", возможность применения к антимонопольным правонарушениям обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, исключена, что опровергается прямым указанием закона.

Таким образом, возможность учёта данного отягчающего обстоятельства не ставится в зависимость от вступления в законную силу судебного акта в отношении предписания антимонопольного органа, доводы ООО "Нижнекамская ТЭЦ" об обратном несостоятельны.

Доводы Общества о наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, неучтенных антимонопольным органом при привлечении Заявителя к административной ответственности, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Не привлечение ООО "Нижнекамская ТЭЦ" ранее к аналогичной административной ответственности не может быть принято во внимание, поскольку учет подобного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, при расчете административного штрафа, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, недопустим ввиду того, что оно не поименовано ни в примечании 2 к статье 14.31 КоАП РФ, ни в пунктах 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Более того, тот факт, что Заявитель ранее к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не привлекался, не является основанием для снижения размера штрафа, поскольку такое обстоятельство не влияет на степень вины Заявителя и общественную опасность совершённого им административного правонарушения.

Довод Общества об оказании содействия антимонопольному органу в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку представленными в материалы дела доказательствами такой факт не подтверждается в связи с тем, что Заявителем исполнялась установленная статьей 25 Закона о защите конкуренции обязанность по предоставлению информации и документов.

Представление лицом, совершившим административное правонарушение, документов и информации, запрошенных антимонопольным органом, является прямой обязанностью Общества, поэтому не соответствует понятию смягчающего обстоятельства в том значении, как это предусмотрено нормой пункта 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Доводы Общества о наличии исключительных обстоятельств, позволяющих на основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ снизить размер административного штрафа ниже низшего предела, являются несостоятельными и противоречат нормам материального права в силу следующего.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, наказание в виде административного штрафа может быть назначено в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьёй или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Исходя из содержания указанной нормы, для её применения необходимо установить наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, однако в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства наличия подобных обстоятельств, свидетельствующих о возможности снижения размера административного штрафа ниже низшего предела.

Возможность применения нормы части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ применительно к фактическим обстоятельствам дела Общество обосновывает снижением размера выручки ООО "Нижнекамская ТЭЦ".

Вместе с тем вышеуказанное обстоятельство не подтверждает тяжёлое финансовое положение Заявителя ввиду того, что финансовое положение лица складывается из всех оборотных и внеоборотных активов.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Вопреки доводам жалобы, материалами дела подтверждается тот факт, что цена, установленная для ПАО "Нижнекамскнефтехим", обладает признаками монопольно высокой, определенными в ст. 6 ФЗ "О защите конкуренции", то есть, цена была повышена несмотря на неизменность участников рынка, объема затрат и условий обращения, а также превышает объем затрат на производство товара.

Довод заявителя о том, что цена не устанавливалась, опровергается тем, что счета-фактуры на оплату выставлялись именно по первоначальной цене, предложение об уменьшении цены в случае увеличения объема потребления пара было заведомо неисполнимым, поскольку предложенный объем пара ПАО "Нижнекамскнефтехим" никогда не потреблялся.

Довод жалобы о том, что цена на 2018 была расчетной, поскольку включала затраты на реализацию проекта "Реконструкция установленных энергетических котлоагрегатов ТГМЕ-464 Нижнекамской ТЭЦ для сжигания нефтяного кокса в виде пыли с установки замедленного коксования АО "Танеко" является несостоятельным.

Однако, проект реализован в 2018 не был, но перерасчета цены ПАО "Нижнекамскнефтехим" предложено не было, впоследствии, при рассмотрении дела в ФАС России, заявитель представлял новые расчетные данные по цене, сформированные без учета затрат на внедрение нового проекта, что не имело правового значения. Включение амортизационных отчислений на имущество, не введенное в эксплуатацию недопустимо.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности действий ФАС России по отказу в установлении сопоставимого рынка является несостоятельным, поскольку в ситуации при поставке тепловой энергии в паре 15 ата по трубопроводу сопоставимый рынок отсутствует, что и было установлено антимонопольным органом.

Административный штраф, назначенный ООО "Нижнекамская ТЭЦ" за совершенное противоправное деяние по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ постановлением ФАС России N 10/04/14.31-19/2020 от 10.03.2021, соответствует принципам соразмерности, обоснован, штраф назначен в пределах, предусмотренных санкцией указанной статьи, в установленные законом сроки, решение суда первой инстанции является законным.

Фактически, заявитель до сих пор не исполнил предписание ФАС России от 16.03.2020, письма об установлении для ПАО "Нижнекамскнефтехим" монопольно высокой цены отозваны не были, в связи с чем, оснований для применения смягчающих обстоятельств или для снижения размера административного штрафа не имеется. Цена, установленная данными письмами, была фактически признана экономически необоснованной в рамках дела А65-8822/2018, судебные акты по которому прошли судебную проверку во всех инстанциях.

Как верно указал суд первой инстанции, заявителем в материалы настоящего дела не было представлено доказательств, в полном объёме отражающих его финансовое положение, в частности, Общество не раскрывает свои активы: в материалы дела не представлен перечень всего имущества, банковских счетов, оборотов по ним.

Отсутствие или недостаточность денежных средств у привлечённого к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущество, дебиторскую задолженность.

Помимо этого, имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности лица имеет факультативное значение и само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

Ничем не обусловленное снижение размера административного штрафа препятствует должной реализации государственной политики, направленной на предупреждение и пресечение монополистической деятельности.

Следовательно, подобное снижение не обеспечит основной цели административной ответственности: предупреждения совершения новых правонарушений, поскольку размер штрафа не будет обладать сдерживающим эффектом, как на то указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что принимая во внимание характер совершенного Обществом административного правонарушения, связанного со злоупотреблением своим доминирующим положением, которое повлекло ущемление интересов ПАО "НКНХ", основания для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ отсутствуют.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что поскольку материалами дела с учетом изложенных выше обстоятельств подтверждается совершение ООО "Нижнекамская ТЭЦ" нарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, нарушения процедуры привлечения к административной ответственности ФАС России не допущено, определение размера административного штрафа осуществлено в соответствии с требованиями КоАП РФ с учетом всех обстоятельств и положения лица, привлекаемого к административной ответственности, основания для признания незаконным и отмены постановления ФАС России в отношении указанного хозяйствующего субъекта отсутствуют.

Заявителем не доказано наличие обстоятельств, которые могли бы служить основанием для вывода об отмене оспариваемого решения.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В связи с отказом протокольным определением от 21.04.2022 в удовлетворении ходатайства ООО "Нижнекамская ТЭЦ" о проведении судебной экспертизы, денежные средства, в размере 695 384,60 руб. перечисленные на депозитный счет Девятого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению N 815 от 18.04.2022, подлежат возврату.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2022 по делу N А40-60244/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Нижнекамская ТЭЦ" (ИНН: 1651057954) с депозита Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 695 384 (шестьсот девяносто пять тысяч триста восемьдесят четыре) руб. 60 коп. уплаченных по платежному поручению N 815 от 18.04.2022 за проведение судебной экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.А.Свиридов И.В.Бекетова