Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 августа 2022 г. N Ф05-16253/21 по делу N А40-60244/2020

г. Москва

16 августа 2022 г.

Дело N А40-60244/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 августа 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Ананьиной Е.А., Петровавловской Ю.С.

при участии в заседании:

от истца: Свалова О.А., по доверенности от 12.01.2022,

от ответчика: Голованова Т.А., по доверенности от 10.01.2022,

рассмотрев 10 августа 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Нижнекамская ТЭЦ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2022,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нижнекамская ТЭЦ"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: публичное акционерное общество "Нижнекамскнефтехим"

о признании незаконными решения, предписания и постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нижнекамская ТЭЦ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 16.03.2020 N 10/01/10-9/2019.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует публичное акционерное общество "Нижнекамскнефтехим".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2021 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.07.2021 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2022 удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, общество с ограниченной ответственностью "Нижнекамская ТЭЦ" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебный акт суда апелляционной инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права.

В материалы дела от антимонопольного органа и третьего лица публичного акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" поступили отзывы на кассационную жалобу.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители лиц участвующих в деле поддержали приведенные в жалобе и представленном в материалы дела отзыве доводы, дали пояснения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно них, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами, между ООО "Нижнекамская ТЭЦ", осуществляющим выработку тепловой энергии в виде пара, потребляемого конечными потребителями, и ПАО "Нижнекамскнефтехим" (далее также - ПАО "НКНХ", потребитель) заключен договор на снабжение тепловой энергией от 25.11.2015 N 4600027922 (далее - Договор), в соответствии с которым Общество отпускает Потребителю пар со следующими параметрами:

пар 15 ата Р = 15,5 +/- 0,4 ата, Т = 240 +/- 9° C (далее - пар 15 ата);

пар 30 ата Р = 32,0 +/- 1,0 ата, Т = 300 +/- 30° C;

при этом в 2017 - 2018 гг. в рамках Договора поставлялась только тепловая энергия в виде пара с параметрами 15 ата.

До 2018 года цена на тепловую энергию в паре подлежала государственному регулированию и устанавливалась для Общества Государственным комитетом Республики Татарстан по тарифам (далее - Государственный комитет). Однако Федеральным законом от 01.12.2014 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О теплоснабжении" указанный порядок изменился и с 01.01.2018 цены на тепловую энергию (мощность), производимую и (или) поставляемую с использованием теплоносителя в виде пара теплоснабжающими организациями потребителям, не подлежат регулированию и определяются соглашением сторон договора теплоснабжения и (или) договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя.

Вместе с тем Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) 01.12.2014 был дополнен положением о том, что с 01.01.2018 цены, указанные в части 2.1 статьи 8 Закона о теплоснабжении (в том числе цены на тепловую энергию с использованием теплоносителя в виде пара), не подлежат государственному регулированию со стороны органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) и определяются соглашением сторон договора теплоснабжения.

Учитывая данное обстоятельство, письмом от 01.11.2017 N 102-06/3179 ООО "Нижнекамская ТЭЦ" в адрес ПАО "НКНХ" направлено дополнительное соглашение N 2 к договору, в котором была установлена цена на 1 полугодие 2018 года, равная 915,89 рублей, на 2 полугодие - 961,03 рублей, что более чем на 30% выше ранее установленной цены на пар в 2017 году, в связи с чем, ПАО "Нижнекамскнефтехим" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в значительном увеличении обществом цен на тепловую энергию с использованием теплоносителя в виде пара для ПАО "НКНХ" с 01.01.2018.

С целью установления доминирующего положения ООО "Нижнекамская ТЭЦ" ФАС России в соответствии с требованиями утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 Порядка проведения анализа состояний конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок) проведен анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг по теплоснабжению конечного потребителя тепловой энергией в виде пара, по результатам которого составлен аналитический отчет, устанавливающий доминирующее положение ООО "Нижнекамская ТЭЦ" на указанном товарном рынке (занимает 100% доли рынка, поставляя тепловую энергию в виде пара 15 ата) в границах присоединенной сети.

По итогам рассмотрения поступившего в антимонопольный орган от ПАО "Нижнекамскнефтехим" заявления о нарушении антимонопольного законодательства приказом ФАС России от 18.06.2019 N 775/19 возбуждено дело N 10/01/10-9/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Нижнекамская ТЭЦ" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в установлении монопольно высокой цены на тепловую энергию в виде пара 15 ата для ПАО "Нижнекамскнефтехим", рассмотрение которого окончилось принятием оспариваемых решения и предписания ФАС России.

При новом рассмотрении спора, суды первой и апелляционной инстанций, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления и исходили из того, что цена, предусмотренная на 2018 год на тепловую энергию в виде пара для ПАО "Нижнекамскнефтехим" в размере 915,89 рублей за 1 Гкал (без НДС) на 1 полугодие 2018 года, 961,03 рублей за 1 Гкал (без НДС) на 2 полугодие 2018 года, превышающая цену 2017 года (679 руб. и 705,78 рублей за 1 Гкал (без НДС) на каждое полугодие соответственно), является монопольно высокой.

По мнению судов, ФАС России правомерно пришла к выводу о наличии в действиях общества нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и приняла оспариваемые решение и предписание ФАС России.

Заявитель в жалобе указывает, что суды неправомерно отказались от проведения судебной экспертизы.

Суд округа не может с этим согласиться.

В постановлении от 26.07.2021 суд округа указал, что при повторном рассмотрении суду первой инстанции следует при необходимости рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы. Суд округа отмечает, что по смыслу ст. 82 АПК РФ вопрос о проведении экспертизы относится к полномочию суда первой или апелляционной инстанции. При этом при рассмотрении дела суд сам решает, следует ли назначить экспертизу, либо надобность в ней отсутствует. В настоящем споре суды пришли к выводу об отсутствии надобности в проведении экспертизы, мотивировав соответствующим образом. Суд округа отмечает, что суды действовали в пределах своих полномочий. Неправомерность в действиях судов отсутствует.

В кассационной жалобе также заявлен довод о том, что суды пришли к ошибочному выводу о том, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке. Общество в жалобе указывает также на ошибочное определение продуктовых границ товарного рынка, полагая подлежащим включению в их состав помимо пара с параметрами 15 ата также пар с параметрами 14 ата.

Данные доводы подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Исходя из пункта 3.7 Порядка, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Согласно представленной ПАО "Нижнекамскнефтехим" информации, Потребитель использует пар 15 ата, произведенный ООО "Нижнекамская ТЭЦ", на заводе Изопрена Мономера (далее также - завод ИМ) в цехе синтеза диметилдиоксана и изопрена N 1806 (ИФ-6).

Суды установили, что технологическая необходимость использования именно пара 15 ата в цехе N 1806 (ИФ-6) на заводе ИМ и невозможность замены данной категории пара на пар 14,5 ата от АО "ТГК-16" подтверждена следующими представленными в материалы дела доказательствами: технологическим регламентом цеха синтеза диметилдиоксана и изопрена N 1806 (ИФ-6) завода ИМ, представленным в ФАС России в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства письмом ПАО "НКНХ" от 19.11.2019 N 51276-Исх.П, вх. от 20.11.2019 N 205039-ДСП/19, согласно положениям которого в цехе N 1806 на наружной установке синтеза диметилдиоксана для обогрева куба колонн поз. Кт-200а, Кт-100, Кт-56, Кт-56а, Кт-40, Кт-40а, Кт-200, Кт-200т, а также для работы пароэжекторных установок вакуумных колонн применяется пар с давлением 14 кгс/см2 и температурой 240° C.

Суды пришли к выводу о том, что представленные ПАО "НКНХ" доказательства, принятые антимонопольным органом во внимание при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, свидетельствуют о том, что для корректной работы цеха N 1806 (ИФ-6) на заводе ИМ потребителю требуется пар с повышенным давлением на выходе от источника энергии порядка 15,5-15,8 кгс/см2 (то есть пар 15 ата), что также закреплено в заключенном между ПАО "НКНХ" и ООО "Нижнекамская ТЭЦ" Договоре.

Заявитель жалобы полагает неверными выводы судов о наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность заявителя.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку судами было установлено обстоятельство, отягчающее административную ответственность, а именно, продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченного лица прекратить его (примечание 3 к статье 14.31, п.1 ч.1 ст. 4.3 КоАП РФ).

Кассационный суд пришел к выводу о том, что доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств, а также имеющихся в материалах дела доказательств, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в полномочия кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2022 по делу N А40-60244/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

Е.А. Ананьина Ю.С. Петровавловкая