Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2022 г. N 09АП-19824/22 по делу N А40-303368/2019

г. Москва

17 мая 2022 г.

Дело N А40-303368/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Вигдорчика Д.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" Полупановой К.В.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 25 февраля 2022,

вынесенное судьей Марковым П.А.,

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" Полупановой К.В. о признании недействительной сделкой зачет заключенный между ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго" 24.12.2019 в рамках заключенного соглашения о расторжении договора N 7201.03/17-ЭЭ от 14.09.2017 на сумму 40.560.252,44 рублей

по делу N А40-303368/19 о банкротстве ООО "АМЖ Групп"

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО "АМЖ Групп": Матвиенко Л.С., по дов. от 07.12.2021

от ООО "Эдисонэнерго": Баринова В.Л., по дов. от 01.12.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 должник - ООО "АМЖ Групп" признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должником утверждена Полупанова К.В.

В Арбитражный суд города Москвы поступило конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" Полупановой К.В. о признании недействительной сделкой зачет, произведенный между ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго" 24.12.2019 в рамках заключенного соглашения о расторжении договора N 7201.03/17-ЭЭ от 14.09.2017 на сумму 40.560.252,44 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2022 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего.

Не согласившись с вынесенным определением, управляющий обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит определение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От ответчика поступил письменный отзыв, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управляющего поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель ООО "Эдисонэнерго" возражал на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.12.2019 между должником и ООО "Эдисонэнерго" заключено соглашение о расторжении договора N 7201.03/17-ЭЭ от 14.09.2017, пунктом 9 которого произведен зачет суммы неотработанного аванса ООО "АМЖ Групп" по указанному договору на общую сумму 40.560.252,44 рублей и зачет обязанности ООО "Эдисонэнерго" оплатить ООО "АМЖ Групп" выполненных работ на сумму 2.191.101,71 рублей, в том числе НДС 20%, зачет обязанности ООО "Эдисонэнерго" стоимости уступки прав требования по дополнительному соглашению N17 от 18.12.2019 об уступке прав и переводе обязанностей по договору поставки материалов NNBK-051218 от 5.12.2018 (заключенный между должником и ООО "ЕСТС Групп") в размере 18.439.536,34 рублей и зачет обязанности ООО "Эдисонэнерго" оплатить должнику 22.120.716,10 рублей, стоимость уступки прав и перевода обязанностей по договору поставки материалов N5542R8001от 06.09.2018 (заключенный между должником и ООО "КОНЕ Лифтс").

Конкурсный управляющий полагает, что действия должника по принятию выполненных работ на сумму 2.796.873,51 рублей по акту N 1 о приемке выполненных работ являются недействительными сделками по основаниям ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", как совершенные с нарушением очередности удовлетворения требования кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: - сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; - сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; - сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка с предпочтением может быть признана недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

В соответствии с разъяснениями, данными в абз.5 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее "Пленум ВАС N 63") бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

Как верно установил суд первой инстанции, вопреки доводам конкурсного управляющего оспариваемая сделка не является сделкой по прекращению денежного обязательства должника перед ответчиком посредством взаимозачета как это обусловлено ст. 410 ГК РФ.

В данном случае, в результате подписания соглашения о расторжении договора поставки стороны определили сальдо взаимных предоставлений в рамках договора по результатам его расторжения.

Фактически, стороны зафиксировали факт погашения должником части неотработанного аванса исполнением, а именно путем погашения остатка стоимостью выполненных работ и передачей прав и обязанностей по договорам поставки материалов и оборудования, подлежащих использованию для строительства объекта.

Так, 14.09.2017 г. между Должником (Генподрядчиком) и Ответчиком (Заказчиком) заключен Договор генерального подряда N 7201.03/17-ЭЭ от 14.09.2017 г. в соответствии с условиями которого (п. 3.1., п. 3.1.1 ДГП) Должник в сроки установленные Договором, обязуется выполнить, а Заказчик обязуется принять и оплатить Работы на Объекте Заказчика.

Где согласно терминам и определениям Работы (п. 1.50 ДГП)- это весь объем работ и услуг по Реконструкции Объекта, включая строительно-монтажные работы, поставу Материалов и Оборудования, установку и пуско-наладку Оборудования и другие работы и услуги, подлежащие выполнению Генподрядчиком в соответствии с условиями договора, за исключением действий, выполняемых Заказчиком и Арендаторов, но включая все и любые необходимые работы, в том числе, но не ограничиваясь, определенно не упомянутые в Договоре, но необходимые для достижения Цели выполнения работ, соответствия Объекта Целевому назначению (включая получение соответствующих государственных и муниципальных разрешений и согласований, в том числе ЗОС, Разрешение на Ввод в эксплуатацию), приемки Объекта Приемочной комиссией. Заказчиком и дальнейшей эксплуатации Объекта согласно Целевому назначению;

Где Объект (п. 1.41. ДГП) это Объект недвижимого имущества "Многофункциональный Общественный Центр Шаговой доступности "Орбита", реконструируемый в ходе выполнения Работа на земельном участке, расположенном по адресу г. Москва, проспект Андропова, ел. 27, кадастровый номер 77:05:0004008:37 (далее по тексту также МФОЦД Орбита).

При этом Должник обязан был обеспечить закупку материалов и оборудования у ряда номинированных (обязательных) поставщиков в соответствии с приложением N 22 к ДГП.

Согласно указанному приложению Должник обязан был в числе прочих материалов и оборудования закупить лифты и эскалаторы (п. 18 приложения) у производителя KONE, керамические плиты от производителя NBK (п.1 приложения).

Согласно условиям раздела 4 ДГП в цену договора включается в числе всех прочих расходов, цена Материалов и Оборудования.

В соответствии с разделом 5 ДГП Заказчик вправе выплачивать Генподрядчику авансовые платежи, в том числе на закупку материалов и оборудования, в порядке определенном ДГП и при условии выдачи банковской гарантии.

При этом, согласно п. 5.3.2. Договора погашение авансовых платежей на закупку материалов и оборудования производится только в отношении материалов и оборудования, которые использованы при проведении соответствующих видов работ и переданы Заказчику путем подписания Актов по форме КС-2, КС-3.

Таким образом, пока материалы и оборудование не оприходованы в составе выполненных работ, аванс на их закупку не подлежит погашению.

Во исполнение условий ДГП Должником, были заключены нижеследующие договоры:

N NBK-051218 от 05.12.2018 г. с ООО "ЕСТС Групп" на изготовление и поставку материалов NBK ceramic на объект Орбита (далее по тексту Договор поставки 1);

N 5542R8001 от 06.09.2018 г. и АО "КОНЕ Лифте" на изготовление, поставку и монтажа лифтов и эскалаторов по адресу объекта Орбита (далее по тексту Договор поставки 2)

Во исполнение условий по авансированию поставок по указанным договорам поставки Должником за счет авансовых платежей полученных Заказчиком оплачены материалы и оборудование на сумму:

22 120 716,1 рублей (КОНЕ Лифте)

18 553 146,27 рублей (ЕСТС Групп).

Как указал ответчик, на дату расторжения ДГП отгрузка оборудования на объект Орбита еще не была произведена; На дату расторжения ДГП материалы не были оприходованы в составе выполненных работ и не использованы Должником в иных целях, за исключением материалов на сумму 113 609,93 рублей, указанных в п. 5.1. Дополнительного соглашения N 17 к ДГП.

Таким образом, согласно доводам ответчика, сумма затрат, осуществленных Должником в целях выполнения работ по объекту Орбита, не учтенных в составе выполненных работ на дату расторжения ДГП составила 22 120 716,1+18 553 146,27 =40 673 862,37 (сумма оплаченных должником материалов и оборудования в адрес КОНЕ и ЕСТС) - 113 609,93 (стоимость материалов использованных генподрядчиком) = 40 560 252,44 Р

В соответствии с ст. 19.2 ДГП договор может быть расторгнут сторонами в любое время по соглашению сторон.

В соответствии с п. 19.8 ДГП Генподрядчик в течение 10 рабочих дней с момента получения письменного извещения о расторжении Договора обязан передать Заказчику по соответствующим актам приема-передачи неиспользованные Материалы и Оборудование, а также Строительную площадку свободной от отходов Работ, мусора и имущества Генподрядчика.

Согласно п. 19.9. ДГП При расторжении Договора, незавершенный Объект переходит в собственность Заказчику. Стоимость работ, выполненных до даты его расторжения, определяется с проведением необходимых денежных взаиморасчетов, включая среди прочего, возврат Заказчику суммы неотработанных авансовых платежей.

Урегулирование вопросов взаимной задолженности не может продолжаться более 30 дней и оформляется протоколом, в котором определяется сумма, причитающаяся Генподрядчику и Заказчику с учетом положений ДГП, а также подписанием окончательных форм КС-2 и КС-3 в отношении результата фактически выполненных и принятых работ по ДГП, а также поставленных и принятых Заказчиком для производства работ Материалов и оборудования.

При расторжении договора Стороны вправе рассмотреть возможность перевода на Заказчика прав и обязанностей покупателя по договорам поставки и подряда, заключенным Генподрядчиком во исполнение обязательств по ДГП, путем заключения соглашений о перемене лиц в обязательстве.

Суммы выполнения и полученные оплаты не оспаривались в своем заявлении конкурсным управляющим.

Соглашением о расторжении Должником и Ответчиком определены суммы фактически выполненных и оплаченных работ, а также стоимость материалов и оборудования для строительства Объекта(фактические затраты Должника не учтенные в актах КС-2,КС-3), права и обязанности по которым перешли Заказчику в соответствии с порядком, предусмотренном п. 19.9 ДГП по причине расторжения ДГП.

В соответствии с правовой позиций Верховного Суда РФ, выраженной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам от 08.04.2021 N 308-ЭС19-24043(2,3) по делу N А32-1291/2018, Определении ВС РФ от 13.03.2020 N 305-ЭС19-18890(2) по делу N А40-99919/2017, Определении ВС РФ от 1 апреля 2019 г. N 309-ЭС19-2176, а также сложившейся устойчивой судебной практики нижестоящих судов, в т.ч. Постановления Четвертого ААС от 15.10.2018 N 04АП-6644/2015 по делу N А19-3340/2015; Восьмого ААС от 06.11.2018 N 08АП-10119/2018 по делу N А70-10989/2017; Одиннадцатого ААС от 24.04.2018 N 11АП-4028/2018 по делу N А72-1268/2017, в Постановлении Восьмого ААС от 19.04.2018 N 08АП-87/2018 по делу N А81-5638/2015, А56-40694/2015 Постановление АС СЗО от 21.05.2021 г. соглашение по определению сальдо взаимных предоставлений в рамках одного договора и или нескольких взаимосвязанных договоров не могут быть оспорены по основаниям предусмотренным п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, поскольку в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак как предпочтение.

Так, согласно разъяснениям, приведенным в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - Постановление N 6), обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданский кодексом Российской Федерации, другими законами или договором (пункт 1 статьи 407 ГК РФ).

Перечень оснований прекращения обязательств не является закрытым, поэтому стороны могут в своем соглашении предусмотреть не упомянутое в законе или ином правовом акте основание прекращения обязательства и прекратить договорное обязательство, а также определить последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства (пункт 3 статьи 407 ГК РФ). Как разъяснено в пункте 21 Постановления N 6, по смыслу пункта 3 статьи 407 ГК РФ стороны вправе согласовать порядок прекращения их встречных требований, отличный от предусмотренного статьей 410 ГК РФ, например, установив их автоматическое прекращение, не требующее заявления одной из сторон, либо предусмотрев, что совершение зачета посредством одностороннего волеизъявления невозможно и обязательства могут быть прекращены при наличии волеизъявления всех сторон договора, то есть по соглашению между ними (статья 411 ГК РФ).

В силу правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, сформированной в пункте 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018), определения Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, не могут быть оспорены по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения.

Включение в сальдирование различных обязательств по разным, но взаимосвязанным сделкам допускается, если фактически свидетельствует о намерении сторон увязать все обязательства в единое обязательственное отношение - по договору подряда.

Возможность сальдирования различных обязательств по разным, но взаимосвязанным сделкам, заключение которых связано с поставкой по этому же договору подряда необходимых для выполнения работ материалов, оборудования, а также оказанием услуг, допускается (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.04.2019 N 309-ЭС19-2176), при этом установление итогового сальдо обычно происходит в момент расторжения договоров или при намерении сторон увязать все обязательства в единое обязательственное отношение.

В данном случае, как видно из материалов дела, стороны приняли решение вывести конечное сальдо по одному ДГП на строительство (реконструкцию) Многофункционального комплекса Орбита.

Передача прав и обязанностей по договорам поставки материалов и оборудования, включая его монтаж, приобретенных Должником за счет аванса Заказчика и не оприходованных в состав выполненных работ по формам КС-2, КС-3, явилась обязательным следствием расторжения ДГП Орбита в силу п. 19.8 ДГП, поскольку к Заказчику должны были перейти все гарантийные права по такому договору поставки на материалы, а в отношении КОНЕ права на получение услуги в виде монтажа оборудования.

То есть, в случае, если бы договор не был расторгнут, Должник предъявил бы стоимость материалов и оборудования в составе выполненных работ, тем самым уменьшив сумму неотработанного аванса на сумму материалов и оборудования путем зачета аванса по правилам раздела 5 ДГП.

Но, поскольку договор был расторгнут, Должник уменьшил сумму неотработанного аванса передав материалы, оборудование, а также права и обязанности по договорам поставки и монтажу такого оборудования Заказчику, тем самым также прекратив свое обязательство исполнением.

Подобные действия в данном случае не отвечают признакам предпочтительной сделки.

Доводы конкурсного управляющего основаны на ошибочном толковании норм права, проверены Судом первой инстанции и правомерно отклонены.

Кроме того, следует отметить, что заявленное конкурсным управляющим взыскание с Ответчика денежных средств в качестве последствий недействительности сделки в любом случае является неправомерным.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в пункте 25 разъяснил, что в случае признания на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве недействительной сделки должника, направленной на прекращение обязательства (путем зачета встречного однородного требования), обязательство должника перед соответствующим кредитором считается восстановленным с момента совершения недействительной сделки, а право требования кредитора к должнику считается существовавшим независимо от совершения этой сделки.

По смыслу данных положений взыскание задолженности не является последствием недействительности сделки, по которой реальные расчеты не проводились, при зачете стороны не получают имущество или денежные средства по сделке, поэтому такое взыскание противоречит п.2 ст. 167 ГК РФ.

При признании недействительной сделкой зачета встречных однородных требований обязательства между сторонами не прекращаются, а продолжают существовать.

Восстановление задолженности в качестве реституции при признании такой сделки недействительной не влечет признания восстановленного требования обоснованным; реальное же наличие таких обязательств не входит в предмет рассмотрения судов по заявлению о признании сделки недействительной в рамках дела о банкротстве.

Доводы управляющего со ссылкой на то, что судом первой инстанции не учтен факт аффилированности Должника и Ответчика, подлежат отклонению.

Конкурсный управляющий просил признать недействительной Оспариваемую сделку на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, в предмет доказывания которой не входит установление наличия или отсутствия аффилированности контрагента по отношению к Должнику т.к. не охватывается диспозицией п.2 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Действительно согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Вместе с тем, в настоящем случае доводы конкурсного управляющего и обстоятельства возможной фактической аффилированности ООО "Эдисонэнерго" по отношению к должнику в рамках реконструкции кинотеатра Ангара были рассмотрены и отклонены Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.04.2022 г. по настоящему делу.

Так, правоотношения физического лица Гиммельфарба В.В. с ООО "А-Пропертис" и Должником, как было указано ранее и прямо следует из представленных конкурсным управляющим в материалы спора документов - основаны на срочных трудовых правоотношениях, связанных с выполнением указанным физическим лицом ограниченной трудовой функции по администрированию строительства Объекта строительства - реконструкции кинотеатра Ангара на Чонгарском бульваре и не образуют аффилированности указанного физического лица ни с Должником, ни с ООО "Эдисонэнерго".

При этом, апелляционный суд отмечает, что все доводы, приведенные Конкурсным управляющим в качестве доказательств наличия аффилированности, сводились к осуществлению Ответчиком полномочий собственника объекта реконструкции и Заказчика строительства по Договору генерального подряда на реконструкцию кинотеатра Ангара, не выходящих за пределы правоотношений, регулируемых ст. ст. 702, 706, 720, 748, 715 ГК РФ и соответствующих условиям осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 N 963.

Ранее указанные доводы уже были отклонены апелляционным судом при рассмотрении споров по аналогичным сделкам.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25 февраля 2022 по делу N А40-303368/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" Полупановой К.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева Д.Г. Вигдорчик