Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2022 г. N 09АП-12425/22 по делу N А40-303368/2019

г. Москва

18 мая 2022 г.

Дело N А40-303368/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей Вигдорчика Д.Г., Шведко О.И.,

судей Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Вигдорчика Д.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эдисонэнерго" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 31 января 2022, вынесенное судьей Марковым П.А., о признании недействительными сделок ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго" по делу N А40-303368/19 о банкротстве ООО "АМЖ Групп"

при участии в судебном заседании: от к/у ООО "АМЖ Групп": Матвиенко Л.С., по дов. от 07.12.2021; от ООО "Эдисонэнерго": Баринова В.Л., по дов. от 01.12.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 должник ООО "АМЖ Групп" признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Полупанова К.В. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 219 от 28.11.2020.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" Полупановой К.В. о признании недействительной сделкой удержания (зачет) 5.182.906,68 рублей из суммы гарантийных удержаний по Договору N 7350.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. (объект "Прага"), как стоимость части работ, выполненных Должником с дефектами, произведенный по условиям пунктов 9,9.2 соглашения о расторжении договора N 7350.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. (объект "Прага") от 24.12.2019 г. между ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго"; - удержание (зачет) 3 028 310,05 рублей из суммы гарантийных удержаний по Договору N7203.03/17-ЭЭ от 21.05.2018 г., как стоимость части работ выполненных Должником с дефектами, произведенный по условиям пунктов 4,4.2 соглашения о расторжении договора N7203.03/17-ЭЭ от 21.05.2018 г. (объект "Мечта") от 24.12.2019 г. между ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 января 2022 года признаны недействительными сделки ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго": удержание (зачет) 5.182.906,68 рублей из суммы гарантийных удержаний по Договору N 7350.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 (объект "Прага"), как стоимость части работ выполненных Должником с дефектами, произведенный по условиям пунктов 9,9.2 соглашения о расторжении договора N 7350.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 (объект "Прага") от 24.12.2019 между ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго"; удержание (зачет) 3.028.310,05 рублей из суммы гарантийных удержаний по договору N7203.03/17-ЭЭ от 21.05.2018лей, как стоимость части работ, выполненных должником с дефектами, произведенный по условиям пунктов 4,4.2 соглашения о расторжении договора N7203.03/17-ЭЭ от 21.05.2018 г. (объект "Мечта") от 24.12.2019 г. между ООО "АМЖ Групп" и ООО "Эдисонэнерго". Применены последствия недействительности сделок в виде взыскания в конкурсную массу задолженности ООО "Эдисонэнерго" перед ООО "АМЖ Групп": в размере 5 182 906,68 рублей по выплате гарантийных удержаний по договору N 7350.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. (объект "Прага"); в размере 3 028 310,05 рублей по выплате гарантийных удержаний по Договору N7203.03/17-ЭЭ от 21.05.2018 (объект "Мечта").

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "Эдисонэнерго" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит определение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

От конкурсного управляющего должника поступил письменный отзыв, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Эдисонэнерго" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель управляющего возражал на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий ООО "АМЖ Групп" в рамках настоящего дела о несостоятельности обратился с заявлением о признании недействительными на основании п.п. 1, 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, ст. 170 ГК РФ сделок Должника, заключенных между Должником и ООО "Эдисонэнерго":

Удержание (зачет) 5 182 906,68 рублей из суммы гарантийных удержаний по Договору генерального подряда N 7350.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Прага по адресу Москва г., ул. Нижняя Масловка, вл. 10, кад. номер земельного участка 77:09:0004019:47 (далее ДГП Прага), зафиксированного в соглашении о расторжении ДГП Прага от 24.12.2022 г. (далее Соглашение о расторжении 1);

Удержание (зачет) 3 028 310,05 рублей из суммы гарантийных удержаний по Договору генерального подряда N 7203.03/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Мечта по адресу Москва г.. Каширское шоссе, вл. 42 к.1 кад. номер земельного участка 77:05:0005005:48 (далее ДГП Мечта), зафиксированного сторонами в соглашении о расторжении указанного договора от 24.12.2019 г. (далее Соглашение о расторжении 2).

При этом конкурсным управляющим было указано, что оспариваемые сделки являются взаимосвязанными, а в качестве последствий недействительности оспариваемых сделок, которые квалифицированы зачетом, управляющим заявлено взыскание сумм гарантийных удержаний.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в материалах дела доказательств для признания сделки недействительной по основаниям ст. 61.3 Закона о банкротстве, установив аффилированность должника и ответчика, а также то, что заключением оспариваемых сделок причинён вред кредиторам, нарушен порядок очередности удовлетворения требований, заключением зачетов ответчику оказано предпочтение кредитору по сравнению с остальными.

На предмет недействительности по иным заявленным основаниям судом первой инстанции оспариваемые сделки не проверялись.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для признания платежей недействительной сделкой.

Как установил суд первой инстанции, определением Арбитражного суд города Москвы от 21.11.2019 принято к производству заявление о признании должника банкротом, возбуждено производство по делу.

Оспариваемые сделки совершены 24.12.2019, т.е. после принятия заявления о признании должника банкротом к производству, в периоды, установленные п. 2 ст. 61.3, п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

На основании пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Сделка, указанная в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (пункт 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63), если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем, наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Также в соответствии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред 3 имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 разъяснено, что для признания сделки недействительной по основанию, указанному в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

Как следует из материалов дела, 21.08.2018 г. между Должником (Генподрядчиком) и Ответчиком (Заказчиком) заключены Договоры генерального подряда по объектам Прага и Мечта в соответствии с условиями которых (п. 3.1., п. 3.1.1., п. 3.1.2 обоих договоров) Должник в сроки установленные Договором, обязуется выполнить, а Заказчик обязуется принять и оплатить все Работы на Объектах Заказчика.

Где согласно терминам и определениям Работы (п. 1.56 обоих договоров)- это совокупность работ по Реконструкции Объекта, включая: проектные работы по разработке рабочей документации и иные работы, связанные с ее разработкой и согласованием, весь комплекс работ по Реконструкции Объекта, указанных в Разбивке стоимости строительных работ и Технической документации, включая строительно-монтажные работы, поставку Материалов и Оборудования, установку и пуско-наладку Оборудования и другие работы и услуги, подлежащие выполнению Генподрядчиком в соответствии с условиями договора, за исключением действий, выполняемых Заказчиком и Арендаторов, но включая все и любые необходимые работы, в том числе, но не ограничиваясь, определенно не упомянутые в Договоре, но необходимые для достижения Цели выполнения работ, соответствия Объекта Целевому назначению (включая получение соответствующих государственных и муниципальных разрешений и согласований, в том числе ЗОС, Разрешение на Ввод в эксплуатацию), приемки Объекта Приемочной комиссией. Заказчиком и дальнейшей эксплуатации Объекта согласно Целевому назначению;

Где Объекты (п. 1.45. договора по объекту Прага и п. 1.43 договора по объекту Мечта) это:

объект недвижимого имущества: Многофункциональный общественный центр шаговой доступности "Прага" по адресу Москва г., ул. Нижняя Масловка, ел. 10, кад. номер земельного участка 77:09:0004019:47 ориентировочной площадью 9 224 кв. м.

объект недвижимого имущества: Многофункциональный общественный центр шаговой доступности "Мечта" по адресу Москва г.. Каширское шоссе, ел. 42 к.1 кад. номер земельного участка 77:05:0005005:48 ориентировочной площадью 7541 кв.м.

Согласно п. 5.8. договоров Заказчик (Ответчик) удерживает с каждого причитающегося Генподрядчику (Должнику) платежа за Строительные работы сумму в размере 5% от цены строительных работ, в отношении которых подписаны формы КС-2, КС-3, в качестве гарантийного удержания, путем уменьшения каждого, подлежащего оплате платежа за строительные работы на 5%.

В соответствии с п. 5.10. договоров Гарантийное удержание выплачивается Генподрядчику (Должнику) при условии полного и надлежащего исполнения им своих обязательств по настоящему Договору, что должны быть подтверждено Актом окончания гарантийной эксплуатации, по истечении Гарантийного срока, указанного в п. 5.13 ДГП. Оплата гарантийного удержания производится не ранее 15, но не позднее 30 рабочих дней с момента подписания Акта окончания гарантийной эксплуатации по истечении гарантийного периода.

Согласно п. 15.3. договоров Гарантийный срок на результат Строительных работ. Материалы и Оборудование составляет 60 месяцев с даты начала течения Гарантийного срока (подписания акта об окончательно завершении Работ).

В соответствии с п. 15.5 договоров при расторжении договора генерального подряда до окончательного завершения работ, гарантийный срок начинает течь с даты расторжения договора.

Таким образом, как указал ответчик, поскольку Должником работы по договоры генерального подряда по объектам Прага и Мечта не были произведены в полном объеме, договоры были расторгнуты 24.12.2019 г., таким образом гарантийный срок начал течь с указанной даты и продолжается до настоящего времени.

В соответствии с п.1 ст. 715 ГК РФ Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком.

Согласно п. 1.22. договоров дефекты - это любые недостатки, неточности, ошибки в рабочей документации, в том числе обнаруженные в ходе строительства и эксплуатации объекта, а также любые недостатки, неисправности, заводской брак материалов или результатов строительных работ, выявленные в процессе производства и/или приемки строительных работ и/или во время эксплуатации Объекта в течение Гарантийного срока.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Согласно п. 12.26,12.26.2, 12.27 (абз. 2) договоров, корреспондирующим ст. 723 ГК РФ в случае, когда Строительные работы выполнены Генподрядчиком с отступлениями от Договора, Рабочей документации или с иными Дефектами (так как это определено договорами) Заказчик вправе потребовать соразмерного уменьшения соответствующей части Цены Строительных работ, определив такую сумму в одностороннем порядке путем составления сметы;

Если на момент обнаружения дефектов Генподрядчику (Должнику) не выплачено гарантийное удержание, то Заказчик вправе удержать сумму соразмерного уменьшения цены из гарантийного удержания.

Из материалов дела следует, что в период действия договоров и в целях подготовки к их расторжению Заказчиком проверялось качество выполненных Должником работ в т.ч.:

В отношении объекта Мечта силами АО "Научно-Исследовательский центр "Строительство", научно-исследовательским, проектно-конструкторским и технологическим институтом бетона и железобетона им. А. А. Гвоздева произведено техническое обследование фундамента и котлована, составлено соответствующее заключение.

В соответствии с заключением выявлены недостатки и дефекты, имеющие капитальные характер (выводы даны на стр. 12-29 Заключения НИЦ Строительство).

В отношении объекта Прага силами ООО "Технотест Инжиниринг" (Строительная лаборатория Технотест) произведено техническое и лабораторное обследование шпунтового ограждения котлована с фотофиксацией выявленных дефектов и повреждений, обследование фундаментной плиты с фотофиксацией выявленных дефектов и повреждений, проверка прочности (класса) бетона и армирования фундаментной плиты, составлено заключение о техническом состоянии конструкций шпунтового ограждения котлована и фундаментной плиты объекта в двух томах.

Согласно указанному заключению выявлены недостатки и дефекты, имеющие капитальный характер (выводы даны на стр.77 Т.1, стр. 99 Т.2).

Для осмотра и фиксации уже выявленных с помощью проведения испытаний и исследований, которые не могут быть произведены одним днем, недостатков на объекте Прага Заказчиком в адрес Должника ценным отправлением ускоренной курьерской службы доставки Почты России EMS с описью вложения направлено уведомление о явке для совместного обследования и составления рекламационного акта 12.12.2019 г.

Представитель Должника в означенную дату не явился, в связи с чем, составлен односторонний рекламационный акт и 19.12.2019 г. направлен ценным письмом в адрес Должника. Возражений относительно данного акта не поступало.

Для осмотра и фиксации уже выявленных недостатков на объекте Мечта Заказчиком в адрес Должника телеграммой направлено уведомление о явке для совместного осмотра недостатков и составления рекламационного акта 26.12.2019 г.

Представитель Должника в означенную дату не явился, в связи с чем, составлен односторонний рекламационный акт и 20.01.2020 г. направлен ценным письмом в адрес Должника.

Возражений относительно данного акта не поступало.

В соответствии с п. 20 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018) (ред. от 26.12.2018) исходя из п. 2 ст. 453, п. 3 ст. 450 ГК РФ, по общему правилу, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем).

Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ (п. 2 ст. 755 ГК РФ, абзац второй п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 июня 2014 г. N 35 "О последствиях расторжения договора").

Таким образом, само по себе расторжение договора подряда не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания.

Не может служить основанием для досрочной оплаты всего объема выполненных работ факт возбуждения дела о банкротстве подрядчика. Абзацем вторым п. 1 ст. 126 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) предусмотрено, что со дня открытия конкурсного производства считается наступившим срок исполнения возникших до этого денежных обязательств должника.

Такие последствия на обязательства контрагентов должника-подрядчика не распространяются.

Наличие недостатков подтверждено технологическими, лабораторными и инструментальными исследованиями ППЦ Строительство и строительной лаборатории Технотест.

Заказчиком в соответствии с условиями договоров рассчитана стоимость работ, выполненных с недостатками в целях их последующего устранения. Факт того, что такие суммы будут удержаны из сумм гарантийного удержания зафиксирован в соглашении о расторжении.

В случае не согласия с таким удержанием Должник вправе обратиться в общем исковом порядке с требованием о выплате гарантийного удержания, но не ранее 24.12.2024 г.

Таким образом, заказчик в одностороннем порядке удержал соответствующие суммы в порядке ст. 723 ГК РФ и зафиксировал свое одностороннее действие в соглашениях о расторжении договоров.

Каких-либо мотивированных возражений по выявленным недостаткам, подтвержденных соответствующими исследованиями, Должник не заявил, в том числе не предоставил обоснованный перерасчет суммы подлежащей вычету из гарантийного удержания.

Вместе с тем, в настоящее время Верховным Судом Российской Федерации сформирована судебная практика по вопросам разграничения зачета и сальдирования, возможности оспаривания соответствующей сделки по основаниям предпочтительности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744, от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, от 11.06.2020 N 305-ЭС19-18890(2), от 10.12.2020 N 306-ЭС20-15629 и проч.).

По смыслу данной позиции сальдирование имеет место тогда, когда в рамках единой сделки (лизинговой, подрядной и др.) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которое возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение кредитором какого-либо предпочтения - причитающуюся другой стороне итоговую денежную сумму уменьшает сама сторона своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не кредитор, констатировавший расчетную операцию сальдирования (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 N 308-ЭС19-24043(2,3)). Соответственно, в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора.

В рассматриваемых ДГП Прага и ДГП Мечта Заказчик и Должник установили право Заказчика удержать из причитающихся подрядчику платежей сумму некачественно выполненных работ в соответствии с расчетом расходов на их устранение.

Договорами в принципе установлено условие об удержании гарантийных сумм в течение 5 лет, то есть до конца 2024 года.

Так, в соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 Гражданского кодекса обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 Гражданского кодекса).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 Гражданского кодекса, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены недостатки переданного заказчику объекта. Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ.

Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Действия, направленные на установление указанного сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает сам подрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший факт сальдирования.

Аналогичный вывод вытекает из смысла разъяснений, данных в абзаце четвертом пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве".

Таким образом, оспариваемые сделки не могли быть признаны недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 61.3 Закона о банкротстве как сделки с предпочтением, поскольку являются констатацией в соглашении о расторжении договоров генподряда того факта, что стоимость работ выполненных с недостатками подлежит удержанию из сумм гарантийных удержаний, которые в любом случае удерживаются в течение 5 лет, до 24.12.2024 г.

В соглашениях о расторжении разных договоров - стороны лишь констатировали суммы завершающего сальдо взаиморасчетов, что не может признаваться сделкой в принципе и о чем неоднократно указано Верховным судом РФ, в частности в Определении от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016, Определении от 30 июня 2017 г. N 304-ЭС17-1977, от 18 октября 2016 г. N 309-ЭС16-13553.

Кроме того, выводы суда первой инстанции о том, что ответчик был осведомлен о признаках неплатёжеспособности ООО "АМЖ Групп", поскольку они являются аффилированными лицами, не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Все доводы, приведенные заявителем в качестве доказательств наличия аффилированности, сводятся к осуществлению Ответчиком полномочий собственника объекта реконструкции и Заказчика строительства по Договору генерального подряда на реконструкцию кинотеатра Ангара, не выходящих за пределы правоотношений, регулируемых ст.ст. 702, 706, 720, 748, 715 ГК РФ и соответствующих условиям осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 N 963.

Тогда как в данном случае предметом рассмотрения является удержание гарантийных сумм по Договорам генерального подряда Прага и Мечта, никак не связанных с производством работ на кинотеатре Ангара.

Вместе с тем, в настоящем случае доводы конкурсного управляющего и обстоятельства возможной фактической аффилированности ООО "Эдисонэнерго" по отношению к должнику в рамках реконструкции кинотеатра Ангара были рассмотрены и отклонены Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.04.2022 г. по настоящему делу.

Так, правоотношения физического лица Гиммельфарба В.В. с ООО "АПропертис" и Должником, как было указано ранее и прямо следует из представленных конкурсным управляющим в материалы спора документов - основаны на срочных трудовых правоотношениях, связанных с выполнением указанным физическим лицом ограниченной трудовой функции по администрированию строительства Объекта строительства - реконструкции кинотеатра Ангара на Чонгарском бульваре и не образуют аффилированности указанного физического лица ни с Должником, ни с ООО "Эдисонэнерго".

В настоящем случае в целях квалификации статуса Заказчика в качестве аффилированного лица Конкурсным управляющим указано на нижеследующее.

Збараг И.И., заместитель директора по строительству ООО "Эдисонэнерго" являлся одновременно сотрудником Должника и ADG Group, в состав которой входит ООО "Эдисонэнерго";

Ответчик в лице Збарага И.И. осуществлял полный контроль за строительством и финансами Должника, распоряжался денежными средствами Должника по своему усмотрению, что, по мнению управляющего, подтверждается доверенностями, карточками с образцами подписей и приказом, хранящимися в юридическом деле Должника ПАО "Банк ВТБ" где был открыт расчетный счет Должнику;

в системе ДБО по счету Должника в ПАО "Банк ВТБ" зафиксировано пользование счетом с IР адреса Ответчика;

Контролирующее лицо Должника, участник с долей 90% в уставном капитале, занимавший пост генерального директора до июля 2019 г. Гнездилов М.В., 04.10.2021 г. направил в адрес конкурсного управляющего письмо, в котором сообщил, что Ответчик в лице своего сотрудника Збарага И.И. получил контроль над всем строительством и денежными средствами Должника.

При этом, Конкурсный управляющий ссылается на правовую позицию Верховного Суда РФ, выраженную в Определении от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 о возможности установления фактической аффилированности в отсутствие формального критерия группы лиц через корпоративное участие.

Вместе с тем в отношении Ответчика не может быть применен правовой подход о фактической аффилированности в контексте возможности определять действия Должника, вмешиваться в его хозяйственную деятельность и/или иметь доступ к какой-либо внутренней информации Должника, недоступной внешним контрагентам в том смысле, который используется судом в целях привлечения к субсидиарной ответственности и/или квалификации сделки Должника недействительной, а также осведомленности о наличии у Должника признаков неплатежеспособности/недостаточности имущества.

Доводы Конкурсного управляющего в данном отношении не основаны на нормах права и не подтверждены документально с помощью относимых и допустимых доказательств.

Согласно ст. 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

супруги, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супругов физических лиц, указанных выше лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

При этом, согласно положениям Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 (ред. от 26.07.2006) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в т.ч.:

член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

Если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Должник зарегистрирован в качестве юридического лица 27 сентября 2006 г.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ участником Должника с долей участия 90% с 2010 г. является Гнездилов М.В. ИНН 773178631942

Руководителями Должника в разные периоды являлись:

Гнездилов В.М. с 15.02.2010 по 12.12.2012;

Гнездилов М.В. с 12.12.2012 по 03.07.2019;

Гладких А.Л. с 03.07.2019 по 01.06.2020;

Ухлин Д.Ю. с 01.06.2020 по 30.11.2020;

Таким образом, Ответчик не отнесен законодателем к числу заинтересованных и аффилированных лиц, а также к числу лиц, опосредующих аффилированность различных юридических лиц между собой. Доказательств этого не представлено.

Действительно согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Согласно разъяснению, изложенному в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7), в такой ситуации судам следует проанализировать поведение такого лица и должника.

Таким образом, суду необходимо проанализировать поведение лиц, позиционируемых в качестве аффилированных с точки зрения разумной экономической цели и фактических обстоятельств дела.

В данном случае, из материалов дела следует, что ООО "Эдисонэнерго" является собственником 39 объектов недвижимого имущества (старых советских кинотеатров), приобретенных в 2016 г. у г. Москва, в целях их реконструкции в т.ч. демонтажа и создания на их базе многофункциональных общественных центров.

ООО "Эдисонэнерго" входит в группу компаний ADG Group совместно с ООО "АДГ" и ООО "А-Иронертис", данная информация является публичной.

При этом, АДГ групп и АМЖ групп это разные буквенные аббревиатуры, поэтому никакой связи друг с другом они не образуют.

Збараг Игорь Иванович являлся и является директором по строительству ADG Group и лицом, ответственным за строительство всех объектов ADG Group, осуществление надзора и взаимодействия с генеральными подрядчиками на уровне высшего руководства.

То есть данный факт трудовой принадлежности Збарага И.И. к ООО "Эдисонеэнерго " также не оспаривается и не оспаривался.

Но не представлено в материалы дела доказательств того, что Збараг И.И. является аффилированным лицом даже по отношению к ООО "Эдисонэнерго".

Само по себе нахождение юридических лиц по одному адресу, как и наличие у них схожих видов деятельности, не означает, что они являются аффилированными по отношению друг к другу в том смысле, который приведен в статье 4 Закона РСФСР N 948-1 от 22.03.1991 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", т.е. наличие возможности оказывать влияние на принятие тех или иных решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Увольнение сотрудников из одного предприятия и их трудоустройство в другое само по себе также не может свидетельствовать об аффилированности сторон, т.к. предоставление предприятием рабочих мест означает лишь реальность ведения им хозяйственной деятельности, при том что такие правоотношения оформляются не без участия самих работников.

Организация распределения работ между субподрядными организациями со стороны генподрядчика и связанные с ней распорядительные действия являются обычной хозяйственной практикой, направлены на обеспечение выполнения работ с надлежащим качеством в установленные сроки и с соблюдением установленных требований.

Право заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, и корреспондирующая данному праву обязанность подрядчика исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика прямо предусмотрены положениями статьи 748 ГК РФ.

В отношениях с Должником до 24.12.2019 г. (дата расторжения договоров) являлся Заказчиком строительства по нижеследующим договорам генерального подряда (далее также "ДГП"+название объекта): N 7200.03/17-ЭЭ от 20 апреля 2017 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Ангара по адресу Москва г., Чонгарский бульвар, вл. 7, кад. номер земельного участка 77:05:0003005:27; N 7349.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Баку по адресу Москва г., ул. Усиевича, вл. 12, кад. номер земельного участка 77:09:0004004:17; N 7203.03/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Мечта по адресу Москва г.. Каширское шоссе, вл. 42 к. 1 кад. номер земельного участка 77:05:0005005:48; N 7201.03/17-ЭЭ от "14" сентября 2017 года на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Орбита по адресу Москва г., пр. Андропова, вл. 27 кад. номер земельного участка 77:05:0004008:37 (договором по которому произведено спорное сальдирование); N 7351.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Патриот по адресу Москва г., ул. Саляма Адиля, вл. 4, кад. номер земельного участка 77:09:001011:21; N 7350.02/18-ЭЭ от 21.05.2018 г. на полный цикл работ по реконструкции кинотеатра Прага по адресу Москва г., ул. Нижняя Масловка, вл. 10, кад. номер земельного участка 77:09:0004019:47 Должник являлся генеральным подрядчиком, т.е. исполнителем по отношению к Заказчику по указанным выше ДГП.

Одновременно с заключением основных договоров генерального подряда между Должником, как исполнителем, и Заказчиком также были заключены договоры на разработку и подготовку проектной и рабочей документации, осуществление авторского надзора.

Строительство велось одновременно с проектированием, за исключением проектных работ необходимых для получения разрешения на строительство.

Согласно дополнительным соглашениям, заключенным в марте-июле 2019 г. в отношении всех строящихся по заказу ООО "Эдисонэнерго" объектов, за исключением объекта "Ангара", были приостановлены работы.

Такое приостановление сроков выполнения работ было подписано по всем объектам, за исключением объекта Ангара, поскольку срок действия разрешения на строительство в отношении объекта Ангара истекал 20.10.2019 г., в связи с чем, все работы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию должны были быть завершены в сроки, обеспечивающие возможность принятия объекта комиссий до указанного срока.

Актом проверки N 77190803327318 от 21.03.2019 г., в том числе размещенным в открытом доступе на сайте ФГИС "Единый реестр контрольных (надзорных) мероприятий", ФГИС "Единый реестр проверок" https://proverki.gov.ru. Комитетом государственного строительного надзора города Москвы в результате внеплановой выездной проверки проводимой 11.02.2019 - 11.03.2019 были выявлены существенные нарушения и несоответствия в работах, выполняемых Должником на объекте Ангара в т.ч. влекущие полную замену части использованных материалов и производство работ заново, что неизбежно влекло за собой угрозу срыва сроков ввода объекта в эксплуатацию и завершения работ, которые с учетом предыдущей пролонгации, были обозначены 30.06.2019 г. (ДС N 17 к ДТП Ангара).

Как пояснил ответчик, по объекту Ангара по состоянию на конец марта 2019 г. также имелись множественные просрочки и задержки со стороны Должника по проектированию и производству работ. Такие задержки свидетельствовали о неэффективном управлении строительными работами на объекте Ангара со стороны Должника, неудовлетворительными темпами освоения финансирования, предоставляемого Заказчиком в достаточном объеме, и, как следствие, недостаточными темпами производства строительно-монтажных работ.

Таким образом, в силу:

достаточного финансирования проекта, осуществляемого Заказчиком (ООО "Эдисопеэнерго") за счет собственных денежных средств, и заложенного в стоимость производства работ по ДГП Ангара;

отсутствия в организационной структуре ADG group полноценного подразделения, осуществляющего функцию генерального подрядчика с соответствующими инженерными компетенциями;

сжатых сроков производства работ и сроков действия разрешения на строительство, которые не позволяли Заказчику осуществить поиск кандидатуры нового генерального подрядчика, расторжение контракта и передачу строительной площадки без существенных финансовых и временных потерь;

недопустимости срыва конечных сроков, установленных разрешением на строительство и их продления в силу вхождения объекта в перечень объектов единой городской программы по развитию социокультурных объектов в спальных районах Москвы

Заказчиком (ООО "Эдисонэнерго") и Генеральным подрядчиком (Должником) согласовано открытие отдельного расчетного счета в ПАО "Банк ВТБ" для проведения расчетов в рамках строительства только объектов Заказчика, производство работ по которым не приостановлено.

Изменение реквизитов зафиксировано в дополнительном соглашении N 23 к ДГП Ангара от 03.04.2019 г. и дополнительном соглашении N 12 к ДГП Орбита от 03.04.2019 г. (впоследствии работы по Орбите приостановлены в мае 2019 г.).

С целью предупреждения перераспределения денежных средств Заказчика, предназначенных для финансирования производства работ по ДГП Заказчика на сторонние объекты.

Заказчиком и Должником по согласованию сторон организована такая система пользования расчетным счетом, при которой уполномоченный представитель Заказчика, Директор по управлению строительством Збараг И.И. был наделен правом визирования (согласования) исходящих от Должника платежных документов, направленных на распределение денежных средств, предоставленных Заказчиком в целях финансирования строительства своих объектов, отслеживания движения и остатков денежных средств по счету, предназначенному исключительно для финансирования строительства по Объектам Заказчика и за счет денежных средств Заказчика.

В целях реализации указанной договоренности. Должником в период с 25.03.2019 г. по 11.04.2019 г. подготовлены и направлены в ПАО "Банк ВТБ" документы необходимые для открытия расчетного счета и оформления Збарагу И.И. сертификата электронного ключа подписи с визирующими полномочиями, в результате Должнику был открыт расчетный счет р/с 40702810404800000882.

Несмотря на наличие в доверенности от 25.03.2019 г. формального указания на полномочие по распоряжению денежными средствами без конкретизации счета, у Збарага И.И. фактически отсутствовали полномочия по распоряжению денежными средствами Должника.

Збараг ИИ. был наделен только нравом согласования платежных документов, исполненных Гнездиловым М.В. (генеральный директор Должника) или Бурматовым А.В. (финансовый директор) и только по р/с, открытому в ПАО "Банк ВТБ". Последующая доверенность от 24.06.2019 г. была исполнена с конкретизации принадлежности р/с.

В данном случае Заказчик по соглашению сторон принял меры, направленные исключительно на достижение единственной цели, ради которой были заключены ДГП с Должником, а именно строительство объектов Заказчика, и в первую очередь завершение реконструкции объекта Ангара в сроки, установленные разрешением на строительство и договором.

При этом действия, как Заказчика, так и его сотрудников не противоречили интересам Должника и не вели к приросту активов у Заказчика, поскольку финансирование осуществлялось именно за счет Заказчика, а не из средств Должника, полученных из сторонних источников.

ООО "Эдисонэнерго" осуществляло согласование платежей субподрядчикам из денег, который ООО "Эдисонеэнерго" само и зачисляло на специально открытый для этого счет.

Причем такое согласование в лице Збарага П.П. оно осуществляло на протяжении короткого периода времени и в отношении финансирования работ на территории своей собственности (кинотеатр Ангара).

Отношения ООО "Эдисонэнерго" и Должника основаны на нормах действующего гражданского законодательства и обусловлены спецификой правоотношений Заказчик-Генеральный подрядчик, а не аффилировапностью сторон.

Для любого Заказчика строительства объекта, осуществление контроля за строительством объекта и освоением предоставленного Заказчиком финансирования - является экономически обоснованным и прямым следствием правового регулирования соответствующих правоотношений.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

При этом генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 ГК РФ и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (п. 3 ст. 706 ГК РФ).

В соответствии с указанной нормой заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В силу п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Согласно ст. 748 ГК РФ Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика.

Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно п. 10.1. договора по объекту Ангара Генподрядчик (Должник) вправе привлекать субподрядчиков по согласованию с Заказчиком и его уполномоченным представителем. Договоры с субподрядчиками должны соответствовать Приложению N 12.

Согласно п. 10.3. договора в случае аргументированного отказа Заказчика от привлечения Субподрядчика генподрядчик привлекает другого, согласованного с Заказчиком.

В соответствии с ст. 715 ГК РФ Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 1.72, п. 7.4. договора по объекту Ангара, для целей производства работ по договору назначается уполномоченный представитель генподрядчика, лицо, действующее по доверенности. При этом Заказчик имеет безусловное право требовать замены такого уполномоченного представителя, что в том числе корреспондирует правам и обязанностям Заказчика, установленным в ГК РФ и ст. 11 договора.

Таким образом, Заказчик в любом случае вправе осуществлять надзор и принимать участие в производстве работ, финансируемых за его счет, проводимыми по его заказу и на принадлежащем ему на праве собственности объекте.

У Заказчика отсутствовал доступ к каким-либо счетам Должника, помимо специально открытого для расчетов по договору с Заказчиком счета в ПАО "Банк ВТБ" через который не осуществлялись расчеты по иным проектам Должника.

При этом его полномочия были ограничены только визированием платежей, выставляемыми генеральным и финансовым директором Должника, самостоятельно никакие платежи по р/с Должника Збараг И.И. не мог.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что поведение Заказчика не выходило за пределы правоотношений Заказчика и Генерального подрядчика по производству работ и мониторингу освоения финансирования, предоставляемого Заказчиком для строительства своего объекта, регулируемых гражданским законодательством и соглашением сторон (ст. 421, ст. 748 ГК РФ).

У Заказчика отсутствовали какие-либо широкие полномочия, которые позволяли бы вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность Должника, выходили за пределы строительства объекта Ангара, принадлежащего Заказчику и противоречили бы разумной экономической цели, ради достижения которой был заключен договор по объекту Ангара, а именно строительство и ввод в эксплуатацию МФЦОД Ангара.

Имеющиеся полномочия, связанные только с реализацией проекта, имели временный характер и были прекращены после ввода объекта в эксплуатацию.

Таким образом, с учетом фактических обстоятельств дела и в соответствии нормами действующего законодательства. Заказчик не может быть признан в качестве аффилированного лица по смыслу Закона о банкротстве и правовых позиций Верховного Суда РФ, которые не могут произвольно вырываться из контекста и применяться по отношению к участникам гражданских правоотношений.

Спорные гарантийные удержания к договору по объекту Ангара в принципе не относятся, между тем доводы об аффилированности, касаются именно реализации проекта Ангара.

Как указано в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2021 N 305-ЭС 19-17221(2) по делу NА40-90454/2018 оказание предпочтения отдельному кредитору само по себе еще не свидетельствует о причинении конкурсной массе (иным кредиторам) вреда.

В противном случае специальный состав недействительности, предусмотренный статьей 61.3 Закона о банкротстве, был бы лишен смысла, будучи полностью поглощенным положениями статьи 61.2 данного Закона, что очевидно не соответствует целям законодательного регулирования.

Поэтому ссылки конкурсного управляющего на причинение вреда, при условии, что оспариваемой сделкой не было допущено даже преимущественного удовлетворения, являются несостоятельными.

Положение Должника в результате расторжения ДГП Прага и ДТП Мечта осталось неизменным.

Выбытия имущества Должника или увеличения имущественных требований к Должнику не произошло.

Расторжение договоров генерального подряда породило соответствующие такому расторжению правовые последствия - прекращение обязанности Должника в выполнении работ на будущее время, начало течения гарантийного срока, обязанность заказчика оплатить работы, выполненные к моменту расторжения Договора, таким образом ссылки на ст. 170 ГК РФ о мнимости сделки в данном случае не применимы.

Стороны расторгли реальные договоры на строительство реальных объектов физически расположенных по соответствующим адресам.

Срок выплаты гарантийного удержания не наступил. Заказчик зафиксировал факт того, что из гарантийного удержания будут вычтены стоимости работ, выполненных с недостатками.

Если Должник с этим не согласен (будь -то в лице конкурсного управляющего либо правопреемника) он вправе обратиться с самостоятельным иском о взыскании гарантийного удержания, но не ранее 24.12.2024 г.

В этой связи, оснований для признания спорных сделок недействительными у суда первой инстанции не имелось.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

С учетом изложенного, определение Арбитражного суда г. Москвы от 31 января 2022 по делу N А40-303368/19 следует отменить, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о признании недействительной сделки должника с ООО "Эдисонэнерго" - отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 31 января 2022 по делу N А40-303368/19 отменить, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "АМЖ Групп" Полупановой К.В. о признании сделки недействительной отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева Д.Г. Вигдорчик